智慧財產法院行政判決
109年度行專訴字第18號原 告 施文富訴訟代理人 郭峻誠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 高韻萍
參 加 人 蔡志華上列當事人間因設計專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
9 年4 月22日經訴字第10906303460 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立本件參加被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條分別定有明文。
本件參加人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，有本院送達證書附卷可稽（見本院卷第255 頁），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、事實概要：原告前於民國105 年4 月8 日以「鞋底」向被告申請設計專利，經被告編為第000000000 號審查，於105 年10月12日准予專利，並發給設計第D179735 號專利證書（下稱系爭專利）。嗣參加人於108 年5 月21日以系爭專利有違核准時專利法第122 條第1 項第1 款及第2 項之規定，對之提起舉發。
案經被告審查，核認系爭專利有違核准時專利法第122 條第
2 項之規定，以108 年12月31日（108 ）智專三（一）0303
8 字第10821250080 號專利舉發審定書為「舉發成立，應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以109 年4月22日經訴字第10906303460 號決定駁回，原告即向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張略以：㈠證據2 之訴外人茂泰（福建）鞋材有限公司（下稱茂泰公司
）2015年產品型錄為私文書，形式真正有疑，茂泰公司為參加人之上游廠商，該型錄有造假可能，且部分產品在2014年型錄及2015年證據2 型錄重複出現，不符常理，茂泰公司網站找不到證據2 型錄所載20款鞋底中的任何鞋款，亦無MT開頭或28-46 結尾之產品，是證據2 真實性有疑，自非本件適格之舉發證據。另證據2 、3 之組合，或證據2 、4 之組合並未完全揭露系爭專利之全部設計特徵，且證據2 「MT-95026B 28-46 」（下稱「MT 28-46」）鞋底波浪紋路在波峰、波谷處為較柔和之曲線，系爭專利則為較接近銳角之曲線，兩者設計特徵顯然不同，自無法證明系爭專利不具創作性。㈡並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠商品型錄如載有印製日期、公司名稱及產品介紹，原則上應
得推定其公開事實。同一公司所生產之同一商品採用相同的產品型號，並於不同年度持續販售，為常見商業習慣，故證據2 之茂泰公司2015年型錄刊載與2014年型錄相同型號之產品，無悖於經驗法則。另網站刊載內容考量之因素多元，且產品編碼邏輯亦各有不同，尚難僅憑茂泰公司網站未刊載證據2 產品，或依其型號編碼順序，認定證據2 所示產品不存在。系爭專利之波浪紋路與證據2 「MT 28-46」鞋底波浪紋路相較，僅為習知設計之外觀簡易變化手法。由證據2 、3之組合，或證據2 、4 之組合所揭露的視圖已可完整認知整體型態，故已可證明系爭專利不具創作性。
㈡並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀略以：㈠茂泰公司網站所刊登產品為新品或熱賣產品，故不能以網站
未刊登即認定證據2 型錄非真正，亦無法以該網站其他類型鞋底型號之編碼模式，推論證據2 之型錄為偽造之證據。㈡並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：㈠按「設計專利權得提起舉發之情事，依其核准審定時之規定
。」為現行專利法第141 條第3 項本文所明定。查系爭專利申請日為105 年4 月8 日，經被告審查後於105 年10月12日准予專利，並於105 年12月1 日公告等情，有系爭專利申請書及專利核准審定書附卷可參（見申請卷第3 、14頁），是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准時即103 年3 月24日施行之專利法規定為斷。次按對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，且可供產業上利用者，得申請取得設計專利，核准時專利法第121 條第1 項、第122 條第1 項分別定有明文。然申請前有相同或近似之設計，已見於刊物者，或設計為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及時，不得取得設計專利，核准時專利法第122 條第1 項第1 款、第2 項亦定有明文。而對於獲准專利權之設計，任何人認有違反前揭專利法第
122 條規定之情事者，依同法第141 條第1 項第1 款及第14
2 條準用第73條第1 項規定，得檢附證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應撤銷其專利權者，依法應由舉發人檢附證據證明之。本件舉發階段，參加人係以證據2 可證明系爭專利違反核准時專利法第122條第1 項第1 款規定，證據2 、3 之組合，或證據2 、4 之組合，或證據2 、5 之組合可證明系爭專利違反核准時專利法第122 條第2 項規定，提起舉發，原處分認證據2 不足以證明系爭專利不具新穎性，證據2 、5 之組合不足證明系爭專利不具創作性，但證據2 、3 之組合，或證據2 、4 之組合均足以證明系爭專利不具創作性而撤銷系爭專利。原告就對其不利部分提起訴願、行政訴訟，參加人則於本件行政訴訟中復未再爭執原處分理由中對其不利部分，因此本件爭點為：證據2 、3 之組合，或證據2 、4 組合，可否證明系爭專利不具創作性？㈡系爭專利之技術內容：
系爭專利為如附圖一所示之鞋底，該鞋底前端面呈向上翹起，鞋底上方設有複數形橫凸條與波浪凸條，並於中後段中央設有縱向直凸條，底面排列有齒狀波浪紋路，並等距排列有深度較深的齒狀波浪紋路，如是造形特徵構成整體外觀之視覺效果。又設計專利的專利權範圍是由「物品」及「外觀」所構成，依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書中之設計名稱、物品用途、設計說明，可認定系爭專利所應用之「物品」為一種「鞋底」，其「外觀」為如圖式各視圖中所構成的整體設計。
㈢舉發證據之說明：
⒈證據2 為茂泰公司於2015年的產品型錄（見舉發卷第9 頁，
正本外置本院卷，其示意圖如附圖二所示）；證據3 為100年9 月1 日公告之我國第D142336 號「鞋底（三）」專利案（見舉發卷第7 至8 頁，其示意圖如附圖三所示）；證據4為97年11月1 日公告之我國第D125684 號「鞋底」專利案（見舉發卷第5 至6 頁，其示意圖如附圖四所示），上開舉發證據之公開日，均早於系爭專利申請日（105 年4 月8 日），可為系爭專利相關之先前技藝。
⒉原告主張證據2 非適格舉發證據，其理由略謂：參加人未能
依行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第357 條規定證明證據2 私文書之形式真正；證據2 所示茂泰公司及印刷廠頂尖文化印刷公司是否真實存在顯有疑義；茂泰公司為參加人之上游廠商，該型錄有造假可能；部分產品在2014年型錄及2015年證據2 型錄重複出現，不符常理，又茂泰公司網站找不到證據2 型錄所載20款鞋底中的任何鞋款，亦無MT開頭或28-46 結尾之產品，是證據2 真實性有疑云云。然查：⑴按私文書應由舉證人證其真正，行政訴訟法第176 條準用民
事訴訟法第357 條定有明文。私文書形式真正與否，係指文書是否為該文書作成名義人所製作而言，文書欲其有完全之證據力，除須文書真正外，尚須文書具備實質證據力，至文書實質證據力，除法律有特別規定外，仍由事實審法院依其自由心證判斷之。經核參加人所提證據2 商品型錄為正本，其封面標示「茂泰（福建）鞋材有限公司」，右上方標示有「2015最新產品」，上開字樣為直接印刷在封面，並無變造痕跡，另該型錄內頁頁碼連續，書脊裝訂處完整未見抽換內頁跡象，又依參加人所提茂泰公司官方網站資料，其上詳載茂泰公司之地址、電話、傳真、網址、聯絡人等資訊（見本院卷第223 頁），原告亦稱maotaigroup .com確實為茂泰公司網址，其查詢茂泰公司網站中有展示超過4,000 種鞋底圖示等語（見本院卷第19頁），足見茂泰公司並非虛設行號而係確實存在之公司，再觀諸該型錄內詳細介紹茂泰公司之歷史、服務項目、產品材質、設計理念等，並載有數百種鞋底產品照片，該型錄顯然經過精心設計、編排、美工，其外觀精美，封面「茂泰鞋材」之商標尚以立體打凸方式呈現，若如原告所稱證據2 為參加人臨訟造假之舉發證據，其大可提出簡單的廣告傳單即可，而無耗費心思、金錢打造如此精美型錄之必要，因此應堪認證據2 型錄確實是茂泰公司為了銷售產品而印製無誤，其形式真正並無疑義。
⑵再者，依一般商業習慣及經驗法則，2014年所販售之產品若
有庫存或銷售良好，當會於下一年度繼續販售，又無論是否為之前推出過的產品，一般常見商業銷售模式均會在新的年度以「最新產品」做為行銷手法，此亦屬常見商業行銷模式，難認2015年之證據2 型錄有部分產品與2014年型錄重疊，即謂證據2 有何不實可言。又原告瀏覽茂泰公司網站之時間點與證據2 之型錄時間( 2015年) 已有差異，尤其是鞋類產品屬流行性商品，2015年型錄上之商品，目前可能已無繼續銷售，茂泰公司也未必把所有產品都刊登在網路上，自難以網路上找不到證據2 型錄之部分產品，或編碼之差異，即推論證據2 型錄內容造假。至於茂泰公司雖為參加人上游廠商，但茂泰公司是專業的鞋底製造商，於2009年即成立了福建省唯一一家鞋底科技研究中心，其公司註冊資金為5,000 萬元人民幣，公司佔地面積45,000平方米（見證據2 內頁茂泰公司簡介），顯見其為頗具規模之公司，茂泰公司下游廠商眾多，實無可能為參加人變造型錄之理，原告僅以參加人與茂泰公司有商業上往來，即謂證據2 造假可能性高，顯係主觀臆測之詞並不足採。至於原告請求本院準用民事訴訟法第
342 條規定命參加人提出證據2 之產品型錄原始電子檔及相關送印資料等，若無法提出則應準用民事訴訟法第282 條之
1 規定認定證據2 為造假資料云云（見本院卷第245 至246頁），然民事訴訟法第342 條第1 項、第2 項係規定「聲明書證，是使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。」、「前項聲請，應表明下列各款事項：四、文書為他造所執之事由。」證據2 既為茂泰公司所印製而非參加人所印製，參加人何以會執有證據2 之相關送印資料及原始檔案，未見原告說明，原告泛稱「既然茂泰公司是參加人客戶，參加人應該去請茂泰提出上開資料，否則應依民事訴訟法第282條之1 規定認定原告主張證據2 是假的為可採」（見本院卷第246 頁），顯然對上開民事訴訟法規定有所誤解，其主張自無理由。
⑶證據2 型錄封面右上方記載「2015最新產品」，內頁關於茂
泰公司之介紹亦記載「截止2015年7 月，中心共申請國家專利213 項…」，而與封面「2015」之記載互核相符，顯見證據2 發行日2015之記載屬實，再依刊物公開日之認定原則，載有發行之年份，得以該年之末日推定為公開日期，因此可推定證據2 至遲於2015年底已印製發行，早於系爭專利之申請日（105 年4 月8 日），是證據2 當可作為論斷系爭專利是否具創作性之適格證據。
㈣證據2、3之組合可證明系爭專利不具創作性：
證據2 型錄第16頁所揭示「MT 28-46」鞋底產品，與證據3之鞋底設計專利為相同技藝領域。經比對證據2 與系爭專利，證據2 已揭露系爭專利之鞋底前端面呈向上翹起，底面排列有複數形齒狀波浪紋路，並等距排列有八道深度較深的齒狀波浪紋路之特徵（見附圖二），證據2 雖未揭露系爭專利鞋底頂部之特徵，然而，證據3 仰視圖已揭露鞋底頂部之前端為橫向波浪紋路，中端至後端部分則有數條橫向肋條及一貫穿數橫向肋條之中央縱肋之特徵（見附圖三），雖證據3與系爭專利為複數形橫凸條與波浪凸條略呈交錯之特徵略有差異，但此差異對於所屬技藝領域中具有通常知識者而言，僅係將證據3 簡單修飾為鞋底頂部前端增加橫向條紋、中端至後端增加波浪肋條，即能輕易完成系爭專利前揭差異外觀設計特徵，且該等修飾並無法使系爭專利之整體外觀產生特異之視覺效果，是系爭專利之整體造形為所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2 、3 之先前技藝所能易於思及之創作，堪認證據2 、3 之組合足以證明系爭專利不具創作性。
㈤證據2、4之組合可證明系爭專利不具創作性：
證據2 已揭露系爭專利鞋底前端翹起及鞋底底部之外觀特徵，業如前述。又依證據4 俯視圖可知（見附圖四），其已揭露該鞋底頂部之前端為橫向波浪紋路，中端有二橫向肋條、中置二直向肋條，及中端至後端部分則有數條橫向肋條及一貫穿數橫向肋條之中央縱肋之特徵（見附圖四），雖證據4與系爭專利為複數形橫凸條與波浪凸條略呈交錯之特徵略有差異，但此差異對於所屬技藝領域中具有通常知識者而言，僅係將證據4 簡單修飾為鞋底頂部前端增加橫向條紋、中端至後端增加波浪肋條，即能輕易完成系爭專利前揭差異外觀設計特徵，且該等修飾並無法使系爭專利之整體外觀產生特異之視覺效果，是系爭專利之整體造形為所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2 、4 之先前技藝所能易於思及之創作，堪認證據2 、4 之組合足以證明系爭專利不具創作性。
㈥原告雖稱：證據2 鞋底之齒狀波浪紋路在波峰、波谷處為較
柔和的曲線，而系爭專利「仰視圖」之波浪紋路在波峰、波谷處則為接近銳角之曲線，兩者之設計特徵不同，且舉發證據之組合均未完整揭露系爭專利各面圖特徵云云。惟查，證據2 之鞋底與系爭專利「仰視圖」之波浪紋路相較，二者之波峰、波谷處均為大於九十度之鈍角，並非原告所稱之銳角，且二者之波浪紋路在彎折角度與數量、比例上均極為近似，亦呈現相同之整體視覺效果，設計特徵並無不同。再者，創作性之審查，應以申請專利之設計整體為對象，並與所選定之主要引證資料進行比對，再判斷其二者之差異是否足以使該設計所屬技藝領域中具有通常知識者參酌先前技藝及申請時之通常知識而能易於思及，其重點在於整體比對，而非要求須完整對應揭露每一視圖。系爭專利所揭露之各視圖目的在於構成一整體之鞋底設計，而鞋底產品其造形構成基本上為左、右對稱，證據2 已揭露系爭專利鞋底之側面及底面造形，其鞋底頂面之特徵亦為證據3 或證據4 之簡單修飾即能完成，因此整體觀之，證據2 、3 之組合，或證據2 、4之組合，已可揭露系爭專利之設計特徵，系爭專利自不具創作性。原告前開主張，均不足採。
六、綜上所述，證據2 、3 之組合或證據2 、4 之組合，均足以證明系爭專利不具創作性，是系爭專利違反核准時專利法第
122 條第2 項規定。從而，原處分所為系爭專利「舉發成立，應予撤銷」之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認為對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第38
5 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 5 月 10 日
書記官 邱于婷