智慧財產及商業法院行政判決110年度行商訴字第18號
民國110年11月18日辯論終結原 告 古月滿輔 佐 人 應議興被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 大陸地區深圳市斯漢德科技有限公司代 表 人 金成訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師（兼送達代收人）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國110年1月14日經訴字第11006300300號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國105年1月6日以「S-HANDE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第10類之「按摩器、即按摩或震動臉部及身體之器具以及按摩唇部之按摩器、輔助性交及手淫之器具、男性及女性部份結構之複製品、情趣用刺激器、情趣用震動器、人造陽具、後庭鑽、陰莖套環、外陰刺激環、自慰輔助器、與按摩裝置一起使用之延伸器、手淫器、乳頭夾、自慰套、情趣跳蛋、保險套、電動按摩椅」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款及第12款規定，檢具「S-HANDE」、「」、「」、「」、「」（下合稱據以評定商標，圖樣如本判決附圖2所示），對之申請評定。經被告以109年8月14日中台評字第H00000000號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部以110年1月14日經訴字第11006300300號訴願決定駁回後，向本院提起訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定（贅載「被告應為撤銷中台評字第H00000000號評定成立之處分」，已於言詞辯論時撤回，見本院卷第229至230頁言詞辯論筆錄），並主張：
原告係於西元2013年9月30日即開始使用系爭商標及圖，當初不懂法律未先註冊，但發現中國大陸搶先使用，原告女婿應議興才透過中國大陸通訊軟體和參加人協議台灣的部分由原告方面註冊及經營使用，在此協議之前，原告與參加人無任何義務關係，參加人實為一家OEM（代工）、ODM（貼牌生產）及分銷其它品牌為主之商家。再者，系爭商標僅在台灣有名，其他地區皆沒沒無名，參加人總是以美國亞馬遜最大供貨商自居，然美國亞馬遜成人用品銷售量排行前一百名，完全無系爭商標。原告花費數年苦心經營之心血，只因不懂法律未先註冊，被告不應糟蹋原告多年經營心血等語。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯系爭商標之註冊，有商標法第30條第1項第12款之適用：
㈠依據參加人提出之證據可知，參加人於2014年成立，使用據
以評定商標於情趣用按摩棒商品，並於2015年8月27日至29日參加於香港舉辦之「亞洲成人博覽2015」，於博覽會印製之參展商目錄及博覽會展場照片，可見參加人將據以評定商標用於標示其產製之情趣用按摩棒商品。基上，於系爭商標105年1月6日申請註冊日前，參加人已將據以評定商標先使用於情趣用按摩棒等商品。
㈡系爭商標與參加人先使用之據以評定商標，皆有相同之雙手
捧花之造型設計圖及外文「S-HANDE」，僅或有/無外文「GI
VE YOU SEXY HANDS」之些許差異，予相關消費者之寓目印象相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又兩商標皆屬情趣用品或皆具舒緩壓力、放鬆肌肉和神經、緩解緊張之功能，其功能、用途相同或相近，且常來自相同之產製主體及銷售場所，如標上相同或相近的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品。
㈢據以評定商標為獨創之文字組合及設計圖形，具相當高識別
性；又據參加人前開使用事證顯示，據以評定商標商品至遲於2015年間已開始於市場上持續使用迄今，相關消費者並不難得知據以評定商標商品相關訊息；況原告亦自陳委由女婿於露天拍賣網路平台販售情趣用品(乙證1-4答證1、2)，為情趣用品等商品之競爭同業，對同業間訊息自更易掌握，應不難透過同業間或市場上相關訊息之傳遞得知據以評定商標，其後以相同外文及圖形作為系爭商標，並指定使用於類似商品申請註冊，客觀上難謂出於偶然巧合，顯有因知悉據以評定商標存在而以意圖仿襲之不正競爭行為搶先申請註冊之情事。本件應有商標法第30條第1項第12款規定之適用。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：㈠參加人為先使用據以評定商標之人：
參加人的前身工作室於2013年2月即著手打造S-HANDE品牌，2014年4月S-HANDE品牌正式成立。參加人於2015年參加AAE(ASIA ADULT EXPO亞洲成人博覽)、德國漢諾威成人展、拉斯維加斯成人展，取得國外各級經銷商及消費者認可。而原告只是零售商而非原廠，其使用系爭商標的行為僅能證明他們以系爭商標表彰原廠所產製的商品，而非以系爭商標表彰自己的商品，所以並無原告所稱先使用系爭商標於性玩具的事實存在。此外，原告欲證明露天賣家000000000乃第三人○○○，然系爭商標申請人為原告而非○○○，即使○○○有商標先使用的行為，但該行為乃事實行為而非權利，無法移轉給他人，因此原告並無先使用系爭商標的事實。
㈡據以評定商標乃具有最高度識別性的獨創性標識：
據以評定商標主要部分「S-HANDE」及圖形，乃參加人所獨創，非字典可查得，具有最高度識別性的獨創性標識，他人稍有攀附，可能引起購買人產生混淆誤認。
㈢兩商標為高度近似之商標：
系爭商標所含外文及圖形與據以評定商標完全相同。以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，一定會誤認兩商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，故兩商標為相同或高度近似商標無疑。
㈣雙方商標指定商品為相同或類似：
系爭商品指定之商品，乃為輔助性行為之各式按摩器及性玩具，系爭商標的所有商品與據以評定商標先使用並著名的各式按摩器及性玩具，在功能及產製者皆相同而為相同或類似商品。
㈤系爭商標申請人係知悉據以評定商標存在，意圖仿襲而申請註冊：
參加人早於系爭商標申請註冊前即已於中國大陸、香港、台灣、德國、美國等地使用據以評定商標。原告先前已自承自己及○○○與參加人有業務關係而知悉據以評定商標存在，且由參加人前所提評定申請書證11號，即原告露天拍賣網頁第5頁可見參加人名稱特取部分「斯漢德」，第9頁及第10頁亦可見參加人全名「深圳市斯漢德科技有限公司」及英文名稱「SHENZHEN S-HANDE TECHNOLOGY CO.,LTD.」。是以，系爭商標申請幾近完全相同的商標於相同及類似的商品上，顯係因同業關係知悉據以評定商標後，出於不當競爭仿襲的意圖而搶先註冊系爭商標，其申請註冊系爭商標之惡意至為明顯。此外，原告一方面陳稱系爭商標在中國大陸被搶先使用，卻又提出甲證2欲證明參加人同意原告申請系爭商標，前後矛盾，實係原告及其相關人等因知悉據以評定商標之存在，為了取得代理權而惡意申請系爭商標。
㈥參加人並未同意原告申請註冊系爭商標：
甲證2影片所示電腦畫面第2秒處右下角顯示該對話的日期似乎為西元2019-9-9，但畫面上有原告自行加註的紅色文字:
「此為2019/9/9從舊硬碟中找到至2017/12/6的對話記錄」。參加人否認此電磁記錄的真正，不論是該對話發生於2017/12/6或2019-9-9，皆明顯晚於系爭商標的申請日105年(西元2016年)1月6日及註冊日105年(西元2016年)9月1日，即使甲證2為真，無法證明參加人同意原告申請註冊系爭商標，參加人亦否認當時已授權000000000代為傳達同意穎寰網路註冊斯漢德商標，況系爭商標為外文S-HANDE及圖形所組成，並未包括中文斯漢德。參加人僅授權穎寰網路科技於2018年7月1日及2019年6月30日為S-Hande/斯漢德品牌產品台灣地區獨家經銷商，負責台灣地區產品的銷售、推廣及售後服務工作。不論從授權時間點及授權範圍來看，參加人不曾同意原告或穎寰網路科技申請註冊系爭商標。
五、本件爭點為：系爭商標之註冊是否有商標法第30條第1項第12款之適用?
六、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得註冊，商標法第30條第1項第12 款本文定有明文。本款規範意旨主要係在避免剽竊他人先使用之商標而搶先註冊，故倘能證明有知悉他人商標存在，進而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似之商品或服務者，即應認有前開條款規定之適用。本款所稱「先使用」之商標，不限於國內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標。至於知悉他人商標存在的原因為何，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，解釋「其他關係」，應指原告與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院 98 年度判字第321號判決參照)。
㈡參加人為先使用據以評定商標之人:
⒈參加人的前身工作室於2013年2月即著手打造S-HANDE品牌，
而2014年4月S-HANDE品牌正式成立，參加人並於2014年12月18日正式成立，有參加人所提出之評定申請書證1號附卷可參。參加人曾於2015年參加AAE(ASIA ADULT EXPO亞洲成人博覽)、德國漢諾威成人展、拉斯維加斯成人展，取得國外各級經銷商及消費者認可，此有參加人據以評定商標先使用及註冊的證據如下:
⑴參加人於2015年參加AAE (ASIA ADULT EXPO亞洲成人博
覽)、德國漢諾威成人展、拉斯維加斯成人展，取得國外
各級經銷商及消費者認可，有評定申請書證3號可證。⑵參加人在系爭商標申請日105年(西元2016年)9月1日前，
於2015年1月8日即已在中國大陸以 「」 申請商標，指定使用於第10類的「避孕套;性愛娃娃;性玩具;振動按摩器;醫用電刺激帶;理療設備;電子針灸儀;假肢;泌尿科器械及器具;床用擺動器」等商品，並於2016年10月28日順利取得商標註冊，註冊號數為0000000，見丙證1號。
⑶參加人於2015年參加AAE(ASIA ADULT EXPO亞洲成人博覽)
的官方博覽會手冊見評定申請書證6號，參展照片見評定申請書證7號。
⑷參加人的產品型錄見評定申請書證8號。
⑸參加人的產品S-HANDE防偽設計稿，見評定申請書證9號。
⑹參加人的產品於2015年於阿里巴巴英文網上架及2016年於
阿里巴巴中文網上架的資料，見評定申請書證10號。⑺丙證2號所示之參加人的其他型錄，其上並顯示參加人的
英文名稱為SHENZHEN S-HANDE TECHNOLOGY CO.,LTD.綜上，參加人之據以評定商標乃於系爭商標的申請日2016年(民國105年)1月6日前即已申請註冊並開始使用於各式按摩器及性玩具，包括按摩棒，G點震動棒，兔頭震動棒，電池類震動棒，仿真陽具，縮陰球，跳蛋，後庭玩具，鎖精環，飛機杯等，且為著名之商標。
⒉參加人評定申請書證11號即露天拍賣：https://goods.rute
n.com.tw/item/show?00000000000000#info網頁影本，清楚可見該影本第1頁所示標題為「S-HANDE 正品OCTOPI 台灣總代理公司貨原廠正品」，但原告於108年11月1日所提出之答證二卻將參加人上述證11號的原標題「S-HANDE 正品OCTOPI台灣總代理公司貨原廠正品」更改為「S-HANDE 正品原廠正品」，原文句「OCTOPI 台灣總代理公司貨」於原告收到評定申請書後已被刪除，足證該網頁資料可以事後更動。此外，參加人確認原告於108年11月1日所提出的答證二的產品在201
3年尚未問世，而露天拍賣網站的商品是可以更換圖片及商品名稱的。因此，原告108年11月1日所提出之答證二關於「上架時間西元0000-00-00」及「網頁標題」並非完全真正。
況縱認該網頁資料為真，依參加人上述證11號的原標題「S-
HANDE 正品OCTOPI 台灣總代理公司貨原廠正品」可知，原告或其輔佐人應議興只是零售商而非原廠，其使用「 」商標的行為充其量只能證明他們以該商標表彰原廠
所產製的商品，而非以該商標表彰自己的商品，所以並無原告或○○○先使用系爭商標於性玩具的事實存在，⒊原告以答證二欲證明露天賣家000000000實乃○○○，而○○○乃原
告的女婿，所以主張○○○或原告才是先使用系爭商標圖樣的人云云，然系爭商標申請人為「古月滿」而非「○○○」，即使○○○有商標先使用的行為，但該行為乃事實行為而非權利，無法移轉給他人，因此原告並無先使用系爭商標的事實，原告此部分的主張不可採。
㈢系爭商標與據以評定商標為高度近似之商標:
由本判決附圖1及附圖2比較可知，系爭商標係由雙手捧花之造型設計圖及外文「S-HANDE」上下併排所構成，與參加人先使用之據以評定商標係由相同雙手捧花之造型設計圖及外文「S-HANDE」上下併排所構成，或由相同雙手捧花之造型設計圖、外文「S-HANDE」及中文斯漢德上下併排所構成，或單獨外文「S-HANDE」構成，二者相較，主要部分皆有相同之雙手捧花之造型設計圖及外文「S-HANDE」，予相關消費者之寓目印象相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
㈣兩商標指定使用之商品類似:
系爭商標指定使用之「按摩器、即按摩或震動臉部及身體之器具以及按摩唇部之按摩器、輔助性交及手淫之器具、男性及女性部份結構之複製品、情趣用刺激器、情趣用震動器、人造陽具、後庭鑽、陰莖套環、外陰刺激環、自慰輔助器、與按摩裝置一起使用之延伸器、手淫器、乳頭夾、自慰套、情趣跳蛋、保險套、電動按摩椅」商品，與據以評定商標先使用之情趣用按摩棒等商品相較，皆屬情趣用品或皆具舒緩壓力、放鬆肌肉和神經、緩解緊張之功能，其功能、用途相同或相近，且常來自相同之產製主體及銷售場所，如標上相同或相近的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品。
㈤據以評定商標為具有高度識別性的獨創性標識;
依被告商標識別性審查基準第2.1.1點所言，「獨創性標識」指運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。因其為全新的創思，對消費者而言，並未傳達任何商品或服務的相關資訊，僅具指示及區別來源的功能，故其識別性最強。查據以評定商標所含外文「S-HANDE」並非字典可查得的英文，有參加人評定申請書證2號可參，而據以評定商標所含圖形亦為參加人所創而非習見圖形，因此據以評定商標為獨創之文字組合及設計圖形，且具相當高識別性，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
㈥又據參加人前開使用事證顯示，據以評定商標商品至遲於2015
年間已開始於市場上持續使用迄今，相關消費者並不難得知據以評定商標商品相關訊息。況原告亦自陳委由本件輔佐人即其女婿○○○於露天拍賣網路平台販售情趣用品(乙證 1-4 答證 1、2)，為情趣用品等商品之競爭同業，對同業間訊息自更易掌握，應不難透過同業間或市場上相關訊息之傳遞得知據以評定商標，其後以相同外文及圖形作為系爭商標，並指定使用於類似商品申請註冊，客觀上難謂出於偶然巧合，顯有因知悉據以評定商標存在而以意圖仿襲之不正競爭行為搶先申請註冊之情事。揆諸前揭說明，系爭商標之註冊，自有商標法第30條第1項第12款規定之適用。
㈦參加人並未同意原告申請註冊系爭商標，因此系爭商標並無商標法第30條第1項第12款但書的適用:
⒈甲證2影片所示電腦畫面第2秒處右下角顯示該對話的日期似
乎為西元2019-9-9，但畫面上亦有原告自行加註的:「此為2019/9/9從舊硬碟中找到至2017/12/6的對話記錄」等紅色文字，而參加人否認該電磁記錄的真正，原告無法證明甲證2之真正，故甲證2應不足採。況查，不論是該對話發生於2017/12/6或2019-9-9，皆明顯晚於系爭商標的申請日105年(西元2016年)1月6日及註冊日105年(西元2016年)9月1日，即使甲證2為真，亦無法證明參加人同意原告申請註冊系爭商標。
⒉又甲證2電腦畫面的對話人員為000000000及穎寰網路科技的
○○○，皆非系爭商標申請人即原告，且「000000000」是否為參加人之代表人金成亦無法驗證，此外，參加人有官方企業QQ，任何對外聯繫都應以官方帳戶為準，因此，即使甲證2的對話為真正，因為參加人否認當時已授權000000000代為傳達同意「穎寰網路」註冊斯漢德商標，而系爭商標為外文S-HANDE及圖形所組成，並未包括中文「斯漢德」，是以，甲證2無法證明參加人同意原告申請註冊系爭商標。
⒊參加人僅授權「穎寰網路科技」於2018年7月1日及2019年6月
30日為S-Hande/斯漢德品牌產品臺灣地區獨家經銷商，負責臺灣地區產品的銷售、推廣及售後服務工作，該授權書影本如丙證3號所示，不論從授權時間點及授權範圍來看，參加人均不曾同意原告或穎寰網路科技申請註冊系爭商標。原告雖又提出甲證18授權證書為證（見本院卷第285頁），然查依甲證18所記載，授權人為香港斯漢德實業有限公司，被授權人為穎寰國際貿易有限公司，其主體均非本件原告及參加人，遑論其授權時間2016年2月22日在系爭商標申請日之後，故甲證18亦無法證明參加人同意原告申請系爭商標。
⒋綜上，參加人並未同意原告申請註冊系爭商標，因此系爭商
標申請註冊並無商標法第30條第1項第12款但書的適用。㈧再查，乙證1-3證11號第8頁下方之「請認明原廠防偽標籤」
欄位標示為參加人名稱，第9頁之「通過CE、ROHS雙重認證」欄位，其證書年份為2014年，尚無法認定係於2013年時原告即以系爭商標為商標表彰於自己產製之商品，且被告依職權查證原告於露天拍賣網頁銷售「小章魚商品」頁面，發現該頁面資料已與證11號不同（標題不同，且無證11號第8頁、第9頁「請認明原廠防偽標籤」、「通過CE、ROHS雙重認證」欄位，乙證1第118-124頁），參加人所述該網頁資料可以事後更動一事尚堪採憑，又經濟部訴願決定書亦查明露天拍賣客服中心Q&A常見問題所示，「商品圖片」及「商品說明」均可事後編輯，且其商品說明之防偽標籤可見參加人名稱，並與乙證1-3評定證9號2015年3月6日廣州信標防偽科技有限公司設計稿所示之參加人防偽標籤設計圖幾乎相同，自難據此認原告早於參加人先使用系爭商標而無仿襲意圖，亦無法認定該網頁係原告之先使用事證。而訴願附件三之同意書係原告個人自行書寫之私文書，證據力薄弱，仍應有其他證據佐證其內容之真實性；另原告稱其曾與參加人約定由原告於臺灣地區申請系爭商標之註冊等語，惟訴願附件四之騰訊QQ對話資料內容，無從逕為推論參加人有同意原告於臺灣地區申請系爭商標之註冊。甲證3之據以評定商標中國大陸商標註冊資料，與本件無涉；甲證4之「GOOGLE TREND」網路搜尋熱度趨勢變化，無從得知係何種商品之搜尋資料；甲證5之「AMAZON」購物網站商品資料及甲證7至甲證12，無日期可稽，且甲證6至甲證17均無法證明原告先使用系爭商標或參加人同意原告申請系爭商標，是以，原告之主張皆不足採。
七、綜上所述，系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第12款規定之適用，從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、因本件事證已明確，暨兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 110 年 12 月 6 日
書記官 丘若瑤