智慧財產及商業法院行政判決110年度行商訴字第24號
民國110年9月1日辯論終結原 告 謝祥岐訴訟代理人 姚本仁律師
何思瑩律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 廖宴冬
參 加 人 美商亞馬遜科技公司代 表 人 艾美馬翰訴訟代理人 郭建中律師
吳霈栩律師陳羿愷律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國110年2月2日經訴字第11006300580號訴願決定，提起行政訴訟，經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國96年8月16日以「AMAZON及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「眼鏡、隱形眼鏡、近視眼鏡、散光眼鏡、老花眼鏡、眼鏡盒、眼鏡套、安全護目鏡、運動用眼鏡、眼鏡鍊、隱形眼鏡盒、眼鏡鏡片」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。參加人以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之情形，於108年1 月9日申請廢止其註冊。經被告審查，以109年8 月28日中台廢字第L00000000號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，嗣經濟部於110年2月2日以經訴字第11006300580號訴願駁回，原告不服，向本院提起訴訟。惟本件判決結果，倘認定原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告起訴主張：依法院實務判決可知，參加人委請泛亞徵信有限公司（下稱泛亞公司）製作實地調查報告之店家，僅係參加人片面委託，並非法院囑託，況且調查之地點僅及於臺北市、臺中市及高雄市等大都會地區，亦僅係少部分抽樣，調查時間僅限於107 年12月12日至同年月18日，除上開期間外，仍有少數店家向原告訂購出貨，且系爭商標指定使用於眼鏡、鏡框商品之市場仍處開發階段，不得僅以前開調查報告所列店家未販售原告商品，即認原告於申請廢止日前三年均未使用系爭商標於指定商品之情形。原證6至10所示之人均表示渠等未曾接受過任何調查員對系爭商標相關品牌進行查訪，調查報告內容與事實不符，原告已對泛亞公司之負責人提出刑事偽造文書之告訴，雖經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官於110年6 月24日以110年度偵字第1843
6 號為不起訴處分，惟原告已對前開處分表示不服，於同年
7 月26日聲請再議，況前開調查報告僅係私文書，證據力薄弱，且被告未對前開調查報告內容不實之事項加以注意，並無依職權調查證據，逕認參加人已盡其釋明責任，實與行政程序法第9條及第36條之規定相違。又原告於91年6月27日成立三普光學有限公司（下稱三普公司），為多角化經營光學眼鏡相關商品，請第三人設計系爭商標，於96年間申請系爭商標時，並未聽過參加人即美商亞馬遜科技公司，被告亦於97年10月1日准予系爭商標之註冊。原告另於102年5月24日與證人吳○○共同成立經營亞馬遜概念國際有限公司（下稱亞馬遜概念公司），專營系爭商標AMAZON品牌之眼鏡、鏡框相關商品，由證人吳○○擔任該公司代表人，且系爭商標指定使用之眼鏡、鏡框相關商品均係以亞馬遜概念公司之出貨系統出貨，出貨單上載地址及聯絡電話均為原告所有、貼有系爭商標之商品照及商家訂購聲明書等證據，且亞馬遜概念公司登記地址及原告所設立三普公司登記地址均相同（新北市○○區○○路○○巷○號1樓），係原告自99年1月10日起向房東承租使用至今，此有原告與房東簽立之房屋租賃契約書為證。雖亞馬遜概念公司於104年12月9日解散，然原告仍以個人名義使用系爭商標販售AMAZON品牌鏡框商品，但因公司解散而無法開立發票，系爭商標之使用自無因該公司解散而受影響。而原告於亞馬遜概念公司解散後仍繼續開發、經營系爭商標AMAZON品牌，販售AMAZON品牌眼鏡、鏡框商品，辦理訂購、出貨事宜時，為求便利而依循過往出貨習慣、沿用亞馬遜概念公司出貨系統表單作業。原告以傳統銷售方式親自走訪全台店家推銷，並提供鏡框樣品供店家留存、挑選，如店家有訂貨需求則以電話向原告下訂後，再以郵寄或親送方式出貨、供店家展示銷售，因而原告並無製作商品型錄，況原告提出出貨單及出貨單上載聯絡資訊，如電話及免付費專線仍持續使用並支付費用，足徵原告確有依商標法第5條第1項規定使用系爭商標於指定商品，且原告亦於107年8月16日以系爭商標向被告申請延展商標權期間，並於107年8月27日經被告核准在案，是於參加人申請廢止系爭商標之日（108年1月9日）前三年內，原告確有繼續使用系爭商標，無商標法第63條第1項第2款之適用等語。求為判決：原處分及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：原告所提出乙證1-6、1-8，原證11-14未能觀出其使用日期、使用人等情事，無從作為申請廢止日前三年內有使用系爭商標之證明。於105年7 月及107年1、3、
9 、10月間亞馬遜概念公司出貨單影本（乙證1-6 、1-8，原證11-14 ），該等單據及其所示每筆數量均不多，且依參加人提出附件1 商標使用報告書內三普公司之公司基本資料，顯示該公司代表人為原告，而附件2 亞馬遜概念公司之公司基本資料，可知其代表人為吳○○，已於104 年1 月1 日起至同年12月31日止登記停業，並於同年12月9 日經新北市政府以新北府經司字第1045201726號函解散在案，衡酌原告既有自行設立公司，卻未以其公司名義銷售，而採用他人業已停業並解散1 年多之公司名義零星銷售商品，與一般社會通念及商業交易習慣不相符。雖原告主張於商標權利期間，，有授權同業使用、共同成立公司對外經營眼鏡等相關商品製造販售，然審視原告提出同業事後出具之證明書（乙證1-
6、1-8，原證11-14），均為私文書，證據力較弱，另提出109年3 月電信費用明細清單（乙證1-10，原證17），顯示包含上開出貨單登載聯絡電話等多支門號所登記之用戶均為原告，然其日期在本件申請廢止日之後，且無從證明系爭商標之使用情形，復無其他事證證明有授權使用或共同經營等事實，前開證據並不足證明原告或被授權使用人於申請廢止日前三年內有真實使用系爭商標之情事。又原告雖主張參加人市場調查報告不實，惟參加人提出之證據方法，已可使商標主管機關產生薄弱之心證，信為大概如此，盡其釋明之責。原告所提事證並不足認定有以系爭商標使用於眼鏡鏡框商品之事實，系爭商標於申請廢止日前三年內有迄未使用或繼續停止使用已滿三年之事實，足堪認定，自應依法廢止其註冊等語，資為抗辯。求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、參加人答辯及聲明：參加人已提供查訪結果、網路搜尋結果等客觀事證，已達提起廢止申請之釋明門檻，並負擔舉證責任及釋明義務，且原告未證明其在申請廢止日即108年1月9日前三年有使用系爭商標於第9類指定商品，僅以已解散之公司，開立出貨單進行多筆交易，顯違背常理，出貨單上並無商品單價、公司章等常見於一般出貨單或發票上之內容，原告雖提出由三位自然人出具之聲明書，惟該等文件皆為私文書，證明力薄弱，無從證明系爭商標於申請廢止日前三年內有合法使用於第9 類指定商品之事實。又原告主張參加人用以申請廢止之商標使用調查結果虛偽不實，已提出刑事偽造文書之告訴，業經臺北地檢檢察官於110年6月24日以110
年度偵字第18436 號為不起訴處分。雖原告主張其無任何發
票、商品型錄，而持續以傳統方式走訪全台店家銷售眼鏡商品，惟在現今商家高度仰賴網路行銷、消費者頻繁留下消費商品分享紀錄的環境下，原告無法提出符合商業交易習慣之證據，例如自己或任何合作商家在申請廢止日前三年內拍攝之商品實物或店家擺設眼鏡商品之照片，實難令人相信原告有使用系爭商標之行為。再者，原告雖引據本院108 年度行商訴字第18號行政判決，主張參加人提供之系爭商標使用調查報告並非本院委託製作，實地調查地區僅限大都會地區的少部分抽樣，不能以此認為系爭商標於該期間內均未曾使用於指定商品云云，惟該判決之背景與本案不同，本案之調查報告僅用於滿足廢止申請之釋明要求，而原告應提出符合商業交易習慣之證據（如銷售代理合約書、統一發票、可驗證日期的實物照片等），方能證明其有使用系爭商標等語，資為抗辯。求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、得心證之理由：
㈠、法律適用基準：按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準」。查參加人於108年1月9日以系爭商標違反商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊，則系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止（108年1月9日）時即105年11月30日修正公布、同年12月15日施行之現行商標法為斷。
㈡、次按商標法第63條第1 項第2 款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……
二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限」，又同法第5 條第1 項、第2項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」、「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」，另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣」，並經同法第67條準用之。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3 項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。認定為商標使用，應符合下列要件：１、使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；２、需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4 款行為態樣，有一即足；３、需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣。準此，原告為系爭商標之商標權人，其指定使用於第9類「眼鏡、隱形眼鏡、近視眼鏡、散光眼鏡、老花眼鏡、眼鏡盒、眼鏡套、安全護目鏡、運動用眼鏡、眼鏡鍊、隱型眼鏡盒、眼鏡鏡片」之商品，其應提出使用證據證明系爭商標於申請廢止日（108 年1 月9日）前三年內，有符合商業交易習慣使用於該類商品之事實，如原告提出之使用證據可證明系爭商標之維權使用事實，即不得廢止系爭商標之註冊。
㈢、依原告所提之事證，其於申請廢止日（108 年1 月9日）之前三年內，是否足以認定其有使用系爭商標之事實，茲分述如下：
１、原告雖提出眼鏡鏡框商品圖片（乙證1卷第60至61頁、第63頁、第65至66頁、第91至93頁、第96至100頁、第103至105頁，本院卷第105至109頁、第115至119頁，第125至133頁），其鏡片上有系爭商標之圖樣，惟其上均無日期可供判斷，無從作為原告於申請廢止日前3年內有使用系爭商標之證明。原告又提出聲明書影本及亞馬遜概念公司出貨單影本等為證，其中出貨單有系爭商標，且出貨日期於105年7月6日、107年3月27日、同年9月7日、同年10月2日、同年7月6日（乙證1卷第59頁、第62頁、第64頁、第90頁、第95頁、第102頁，本院卷103頁、第113頁、第123頁、第135頁），品名規格欄位記載「AMAZON流行系列鏡框」、「AMAZON記憶塑膠系列鏡框」、「AMAZON塑鋼系列鏡框」等字樣，均與聲明書之商品規格、數量及購入時間相符，惟出貨單上所記載之亞馬遜概念公司已於104年1月1日起至同年12月31日止登記停業，並於同年12月9日經新北市政府以新北府經司字第1045201726號函解散在案（本院卷第265頁），而上開出貨單之時間於該公司解散之後，其真實性已有可疑，又聲明書之時間亦均為申請廢止日（即108年1月9日）之後所製作，均難據此認定原告所提出有系爭商標之商品圖片即為聲明書所載之商品。
２、原告又主張其於91年6月27日成立三普公司，於97年10月1日取得系爭商標後，於101年3月間將系爭商標授權吳○○製造、販售眼鏡相關商品，且於102年5月24日與吳○○共同成立亞馬遜概念公司，不該當商標廢止之情形等語，惟證人吳○○於本院審理時證稱：伊是亞馬遜概念公司之負責人，原告是合夥人，原告有授權亞馬遜概念公司使用系爭商標，所以出貨單上有公司名稱跟Logo，伊與原告會一起去店家，讓店家決定要出哪些貨，之後公司小姐會郵寄給店家，這是在公司解散之前，之後公司解散，原告自己處理出貨，伊沒有參與任何公司的經營，原告自己處理，也不知道解散後公司表單的產生等語明確（本院卷第372至376頁），是證人吳○○證述有使用系爭商標之情形乃於104年12月9日之前，非申請廢止日（即108年1月9日）前三年內有使用系爭商標之情形，原告以證人吳○○之證述主張其申請廢止日之前三年有使用系爭商標於指定之第9類商品之情形，難認有據。
３、另證人曾○○（即原證14，107年9月5日出貨單上備註欄「廖○○」之夫）於本院審理時雖證稱：其於107年9月間經營黛眼鏡向上店，廖○○為負責人，已認識原告很久，從員工到自己開店，在開店那段時間，有與原告做過眼鏡、鏡框交易，大約是距今6年前，原證14確實是廖○○所親簽，應該有此筆交易，是原告出貨給黛眼鏡向上店，今日作證有帶眼鏡鏡框一副可以給法院檢視等語（本院卷第377至379頁），觀諸證人曾○○所提供之眼鏡鏡框，其右側鏡腳內側是標示商品材質、品項、色號、寬度等，鏡面有大嘴鳥、AMAZON圖樣，此有本院110年9月1日言詞辯論筆錄在卷可參（本院卷第379頁）。證人曾○○又證稱「（鏡架上記載『00000000000C4』，這是何意思？）前面數字是代表框的型號、C4是色號」等語明確，惟與原證14之出貨單互核觀之，出貨單上品名規格欄僅記載「AMAZON記憶塑膠系列鏡框」、「AMAZON塑鋼系列鏡框」等字樣（本院卷第135頁），已無法與證人曾○○當庭提出之眼鏡鏡框互為勾稽，自無從認定證人曾○○所提出眼鏡鏡框即為原證14出貨單上所載之物品。再者，證人曾○○於本院審理時明確證稱：「（在你開設眼鏡行期間，你所謂的上游廠商只有原告一人？）不只」、「（《提示本院卷第135頁》這份出貨單你有印象，但你回答參加人訴訟代理人的問題時，你對這張出貨單有印象，但是對於大嘴鳥及AMAZON是沒有印象的，是否如此？）對」等語（本院卷第388頁），是證人曾○○當庭提出之眼鏡鏡框既已難認定為原證14出貨單上所載之物品，業如前述，則原證14出貨單所交易之眼鏡鏡框有無系爭商標，證人曾○○亦證稱沒有印象，自難以證人曾○○之證述即認定原告於申請廢止日之前三年有使用系爭商標於指定之第9類商品之情形。
４、原告復提出系爭商標權利聲明及使用事證補正說明、中華電信南勢角服務中心證明書、中華電信股份有限公司服務租用申請書、109年3月份電信費用明細清單等資料（原證5、原證15、原證16及原證17），然權利聲明及使用事證補正說明均為原告個人所出具，無從僅依上開資料逕認系爭商標於申請廢止日之前三年有使用於指定商品之事證，另關於電信公司之相關資料，至多僅能證明用戶為原告，無從證明系爭商標之使用情形。原告復爭執參加人提出廢止系爭商標申請時所檢附之泛亞公司之調查報告有不實記載之情形，經原告向臺北地檢提出偽造文書告訴，並於本院提出原證6至10之相關截圖、名片等為證，惟業經臺北地檢檢察官以110年度偵字第18436號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可參（本院卷第281至283頁），況商標權人應就其有使用系爭商標之積極事實負舉證之責，本件原告所提之證據資料均不足以證明系爭商標於申請廢止日前三年有依法使用之事實，自難認原告之主張為有理由。
六、綜上所述，原告所提出之事證，不足以認定原告於申請廢止日前三年內有使用系爭商標於指定第9 類「眼鏡、隱形眼鏡、近視眼鏡、散光眼鏡、老花眼鏡、眼鏡盒、眼鏡套、安全護目鏡、運動用眼鏡、眼鏡鍊、隱形眼鏡盒、眼鏡鏡片」商品之事實，且其未使用系爭商標並無正當事由，故有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。原處分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違法，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林怡伸法 官 林惠君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│一符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│二非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合一、二之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出二所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
書記官 張玫玲