智慧財產及商業法院行政判決110年度行商訴字第28號民國110年11月3日辯論終結原 告 張美月即美方冰菓室訴訟代理人 桂齊恒律師複 代理 人 江郁仁律師輔 佐 人 林士賢被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 廖宴冬
參 加 人 黃杰訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師黃立虹律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國110年3月9日經訴字第11006301570號訴願決定，提起行政訴訟。本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告之前手張淑君（美方冰菓室）前於民國69年5月21日以「美芳」商標，指定使用於當時商標法施行細則第28條第7類之「各種冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、飯店、餐廳等餐宿及旅行之服務」，向被告申請註冊，同年月26日更改商標名稱及圖樣為「美芳及圖」，經核准列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），90年1月19日核准延展註冊之服務名稱為「冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、餐廳」服務（下稱系爭服務），嗣於106年2月15日申准將系爭商標權移轉登記予原告。109年5月14日參加人以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由，向被告申請廢止註冊。案經被告審查以109年10月30日中台廢字第L00000000號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經濟部於110年3月9日以經訴字第11006301570號訴願決定駁回，原告不服，向本院提起行政訴訟。本院認本件判決結果，將影響參加人之權利或法律上利益，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟（本院卷第187至188頁）。
二、原告主張要旨及聲明：㈠原告確以保留主要識別特徵之方式使用系爭商標，因商標之
構成元素一致，給予消費者之寓目印象雷同，均可指向同一服務來源，不失同一性。原告實際使用情形以「芋冰城」、「芋仔冰城」為原告提供服務之描述用語，「美芳」或「美方」之讀音、字形幾近一致，以「美芳芋冰城」或「美方芋冰城」於Google搜尋結果均為原告之介紹及資訊，消費者上傳之冰品保麗龍包裝盒照片，在盒蓋上即有印製系爭商標之城門圖及廚師人物圖案浮水印，上方搭配「美方芋仔冰城」字樣，拍攝時間為西元2019年4月至2020年5月期間，原告未停止系爭商標之使用。原告以「美方」、「美芳」文字及城門圖形為商標，標示於總店、分店、官方網站及臉書粉絲專頁，並使用於冰果店、小吃店等相關服務上，未曾間斷，與各廠商及電信公司往來均以「美芳芋仔冰」、「美芳芋仔冰城」、「美芳芋冰城」等作為原告之代稱。「美芳」或「美方」均可指向原告為單一服務來源，系爭商標登記之名稱即為「美芳及圖」，依教育部頒訂之「中文書寫及排印方式統一規定」，維持自右而左之原則，「註冊商標使用之注意事項」3.2.1.1亦明文：變更書寫排列方式不失其同一性，僅增加商品或服務之通用標章或名稱，不改變商標主要識別特徵，可認商標有使用。原告所提供之冰品及冰果店等餐飲服務不僅在相關市場已建立相當知名度及商譽，且實際使用之商標態樣亦可使消費者認識為原告專屬的標幟，原告實際使用之圖樣與系爭商標具同一性，系爭商標自無繼續停止使用滿3年之情事。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：㈠原告提出之證據或非申請廢止日前3年內之使用事證，或使用
圖樣與系爭商標有別，或未揭示系爭商標圖樣，或為原告另案申准註冊第964278號商標圖樣，或非商標實際使用證據，均難認原告於本件申請廢止日（109年5月14日）前3年內有使用系爭商標於所指定服務之事實，且其未使用系爭商標未見有正當事由，有商標法第63條第1項第2款規定之適用。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述要旨及聲明：㈠原告長期以來實際使用之字樣為「美方」而非系爭商標之「
芳美」字樣及城門圖樣，各廠商並非系爭服務提供者，並無為原告表彰服務來源，促銷服務之目的，使用「美芳」代稱原告，並非商標法第5條規定之商標使用。原告提出完整使用系爭商標之照片無拍攝日期，所提保麗龍盒蓋上方之中文係「美方芋仔冰城」，並非「芳美」，依社會一般通念，已喪失同一性。而Google搜尋結果會因誤繕可能而自動擴大搜尋範圍，搜尋結果甚難證實「美方」或「美芳」給予消費者之寓目印象雷同。系爭商標圖樣係聯合式，中文與圖形應一併使用，原告所提證據資料，未完整使用系爭商標圖樣，無從作為使用事證。系爭商標於69年5月26日經商標權人主動變更為系爭商標圖樣，不應以變更前之文字為比對認定，且商標文字排列結構絕對性變動並非排列角度變化，不可認定「不失其同一性」。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、本件爭點（本院卷第238頁）：原告於本件申請廢止日（109年5月14日）前3年內，有無將系爭商標使用於其指定服務之事實？
六、本院之判斷：㈠應適用之法令：
⒈商標法第66條規定：商標註冊後有無廢止之事由，適用申請
廢止時之規定。參加人於109年5月14日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊，故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即105年11月30日修正公布，同年12月15日施行之現行商標法為斷。
⒉商標法第63條第1項第2款規定：商標註冊後有下列情形之一
，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。
⒊商標法第65條第1項及第2項規定：（第1項）商標專責機關應
將廢止申請之情事通知商標權人，並限期答辯；商標權人提出答辯書者，商標專責機關應將答辯書送達申請人限期陳述意見。但申請人之申請無具體事證或其主張顯無理由者，得逕為駁回。（第2項）第63條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。
⒋商標法第67條第3項規定：商標權人依第65條第2項提出使用
證據者，準用第57條第3項規定。同法第57條第3項規定：依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。
⒌商標法第5條規定：（第1項）商標之使用，指為行銷之目的
，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。
㈡系爭商標如附圖所示係由寫實之城門圖、城門左側一個戴廚
師帽的蓄鬍男人頭、城門右側一隻豎起大拇指的手構成之圖形（下稱城門廚師比讚圖），以及下方由左至右橫書中文「芳美」所組成，指定使用於「冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、餐廳」服務。本件就原告提出之證據審酌如下：
⒈甲證3、甲證8、甲證10均非系爭商標使用於指定服務之事證資料。
⒉甲證1、甲證2、甲證4至甲證6及甲證7部分之照片，可清楚辨
識圖樣部分所顯示者或為「美字城門設計圖」與「美方芋仔冰城」、「美方」之組合（本院卷第62、67、83、85至87、
89、91、93、95、97、99、101、107、109至111、113、114、118頁）、或為城門廚師比讚圖與「美方冰品」（本院卷第79頁）、或為「美方芋仔冰城」與城門廚師比讚圖之組合圖樣（本院卷第61、74至78、104頁），均非系爭商標完整圖樣，且均無由左至右「芳美」之中文識別部分，與系爭商標不具同一性，自難認係屬系爭商標之使用證據。
⒊甲證7西湖店內牆上懸掛之城門廚師比讚圖與由左至右「芳美
」組合之圖樣（本院卷第116至118頁）可認為系爭商標之使用圖樣，然並無拍攝日期，亦無其他相關佐證可知何時懸掛使用，無法採認為本件申請廢止日前3年內之使用證據。
⒋基上，依現有證據資料，尚難認原告於本件申請廢止日前3年內有使用系爭商標於指定服務之事實。
㈢原告主張系爭商標在本件申請廢止前3年內合法使用於所指定
之「冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、餐廳」服務，依一般社會通念及消費者所提供之網路資料，同時參考原告所檢送之使用證據，不難得知原告實際使用之商標與系爭商標圖樣具有同一性，且系爭商標使用之情形亦包含在廢止前3年內之事證云云，經查：
⒈按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般
通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。所謂同一性，係指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，而認為二者是同一商標，即具同一性。又獲准註冊之商標如為文字及圖形之聯合式，則商標實際使用時，應一併使用該文字及圖形，如僅單獨使用其中一部分，即不認為有使用註冊商標（最高行政法院109年度判字第281號判決意旨參照）。
⒉原告提出之網路資料及使用證據，均無法認定原告於本件申
請廢止日前3年內有使用系爭商標於指定服務之事實，已如上述，原告並未提出系爭商標主要識別特徵，亦即城門廚師比讚圖與由左至右「芳美」組合圖樣於本件申請廢止日前3年內之確實使用事證，縱有提出將城門廚師比讚圖與其他中文「美方冰品」、「美方芋仔冰城」組合圖樣之使用事證，系爭商標申請註冊時登記之名稱確如原告主張係「『美芳』及圖」（申請卷第1頁），然就系爭商標圖樣而言，僅單獨使用其中城門廚師比讚圖部分，而無系爭商標下方中文部分，所使用之各該圖樣整體已變更系爭商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，無法使消費者產生與系爭商標相同之印象，原告亦係將城門比讚圖與中文「美方」組合之圖樣另外申請商標註冊（廢止卷第100頁反面、第101頁，本院卷第341至342頁），參酌前揭判決意旨，原告前揭提出之資料自難認屬系爭商標之使用事證，原告所為主張不可採。
七、綜上所述，依現有證據資料，尚難認原告於本件申請廢止日（109年5月14日）前3年內有使用系爭商標於指定「冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、餐廳」服務之事實，且其未使用系爭商標未見有正當事由，原處分依商標法第63條第1項第2款規定，所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違法，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘之主張、答辯、陳述或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 王碧瑩法 官 陳端宜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 吳祉瑩附表：原告證據清單證據編號 證據名稱或內容 所附卷宗 頁碼 原告於①廢止卷②訴願卷之證據編號 甲證1 於Google以「美方芋仔冰城」及「美芳芋仔冰城」之搜尋結果及網友對於原告冰果店之介紹 本院卷 49-71 ①廢止卷無 ②本院卷第49-58頁同訴願卷附件5 甲證2 消費者於Google評論中檢附之包含系爭商標圖樣之商品包裝盒照片 同上 73-79 ①廢止卷無 ②同訴願卷附件6 甲證3 教育部頒訂之「中文書寫及排印方式統一規定」 同上 81 ①②均無 甲證4 原告官方網站中臚列的分店資訊 同上 83 ①同廢止卷附件1 ②同訴願卷附件2 甲證5 原告「美方芋仔冰城」獲獎資料 同上 85-100 ①同廢止卷附件2 ②同訴願卷附件3 甲證6 電視媒體介紹、採訪原告冰果店之影片截圖 同上 101-114 ①同廢止卷附件3 ②同訴願卷附件4 甲證7 原告於西湖店招牌及店內牆上懸掛之系爭商標招牌照片 同上 115-118 ①本院卷第116-118頁同廢止卷附件4 ②同訴願卷附件1 甲證8 原告為經營冰果店而與各廠商交易往來之帳單資料 同上 119-135 ①本院卷第120-125頁同廢止卷附件5 ②同訴願卷附件7 甲證10 系爭商標註冊資料 （原告無甲證9之編碼及資料） 同上 219-220 ①②均無