智慧財產及商業法院行政判決110年度行商訴字第33號
民國111年1月12日辯論終結原 告 金卡拉貿易公司 GOLDEN CALA TRNDING EST代 表 人 加齊安基 Ghazi A1 Anzi訴訟代理人 郭峻誠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 弗洛里安邁克訴訟代理人 陳絲倩律師
王乃中律師吳霈栩律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國110年3月31日經訴字第11006302110號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰原告前於民國106年8月16日以「Lens me Logo」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類之「隱形眼鏡」商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第00000000號商標（如附圖一所示，下稱系爭商標）。
嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第11款及第12款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊係仿襲參加人先使用之「lens.ME Logo」商標（如附圖二所示，下稱據爭商標），有違商標法第30條第1項第12款之規定，以109年9月25日中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（至於參加人主張系爭商標之註冊違反同條項第11款部分，已勿庸審究）。原告不服，提起訴願，經經濟部以110年3月31日經訴字第11006302110號訴願決定駁回。原告仍不服，乃向本院提起行政訴訟。本院認為本件判決結果，如認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人的權利或法律上利益將受有損害，故依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、參加人就原告有商標法第30條第1項第12款之因契約、地緣、業務往來等關係「知悉」據爭商標之事實，應負舉證責任，惟參加人僅提出一張意義不明之照片，主張與原告曾一同參加社交晚宴，然該照片無法證明原告知悉據爭商標之事實，被告認定原告因競爭同業業務經營之其他關係知悉據爭商標，惟未界定何謂「競爭同業」？包括市占率、銷售區域等界定競爭市場之數據資料，均付之闕如，亦未說明原告為何因「業務經營」而知悉據爭商標？顯見被告缺乏實證資料及論理依據，逕自推測原告與參加人為競爭同業，自有違誤。
二、原告於102年起已陸續於網路上及與合作廠商韓國000000使用系爭商標作為商品銷售，並持續於百貨公司、連鎖藥局、機場免稅櫃位及機上購物、化妝美容展等使用系爭商標迄今，可證明原告於系爭商標申請註冊前，已積極使用系爭商標並販售商標商品，且遠早於參加人所聲稱之先使用時間西元2015年，原告係善意註冊其於申請日前延續使用多年之系爭商標，並無仿襲之意圖。
三、LENS一詞為鏡片之意，申請指定使用於第9類隱形眼鏡相關商品為習見通用名稱，且以淺顯易懂常見之ME單字結合其他名詞之商標實屬常見，不得遽以原告及參加人均選用習見之LENS、ME等字，即認原告有仿襲之意圖。又系爭商標以具美感設計之緞帶字體，而Lens字體編排亦經過設計，其中小寫的e巧妙堆疊在大寫L中，象徵以食指尖拿起隱形眼鏡之姿勢，小寫ns則以連寫方式呈現，代表隱形眼鏡的保存盒，黑底搭配小寫me底下淺灰色，象徵眼睛靈魂之窗。系爭商標以極簡風格之黑色及具名媛感蓮藕色之視覺設計，與據爭商標水藍色字體及部分文字鏤空設計，兩商標設計風格差異大，足見原告並無仿襲意圖。系爭商標之註冊，並無違反商標法第30條第1項第12款之規定，原處分撤銷系爭商標，訴願決定予以維持，均有未洽。
四、並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
參、被告答辯：
一、據爭商標已有先使用之事實：依西元2015年4月29日Wayback Machine網站留存頁面、授權合約、英國、台灣等之銷售單據（乙證2證物袋內申證三至
七、二十五、二十六）、參加人社群網站網頁、沙烏地阿拉伯之銷售清單及西元2015年6月至10月之參加人社群網站網頁等證據資料，均可見據爭商標之標示，亦有銷售其他品牌隱形眼鏡商品之訊息，且參加人與0000000000000000之授權合約、西元2015年8月至2018年7月之英國、台灣等銷售單據及西元2015年至2019年銷售至沙烏地阿拉伯之銷售清單亦可進一步證明有實際銷售之情形，是在系爭商標於106年8月16日申請註冊前，應可認據爭商標已有使用於隱形眼鏡銷售服務之事實。原告雖主張於西元2013年起已使用系爭商標，並提出韓國000000隱形眼鏡製造廠商聲明書及原告臉書網頁為證（原處分卷答證二），上開聲明書雖記載自西元2013年起原告（Golden Cala Trading EST）開始從事生產Lens Me隱形眼鏡，然無相關事證可供參酌，且依原告西元2015年9月4日之法人設立證明，原告設立在後且相距時間過久，自難予以採認。又原告臉書網頁商家資訊雖顯示「成立時間於西元2013年8月」，惟依原告臉書網頁顯示「粉絲專頁建立於西元2017年5月13日」（原處分卷申證二十四），無法作為西元2013年之使用事證。而百貨商場、機場商店、連鎖藥局等陳設照片、契約、網頁購物頁面、型錄、參與展覽資料、各國商標註冊證、提貨單據等，或無使用日期，或最早時間顯示在西元2016年10月之後，均無法證明原告主張其於西元2013年起已使用系爭商標之事實。
二、原告知悉據爭商標存在，意圖仿襲而申請系爭商標之註冊：㈠系爭商標係由黑底白字字體經設計之外文「Lens」，於右方
搭配置於白色圓形內之外文「me」所組成；據爭商標則由藍字外文「lens」，於右方搭配「.」符號及置於藍色圓形內之外文「ME」所組成。二者相較，雖設色、字體、大小寫及「.」符號略有不同，然文字排列、唱呼、意義及將「me」置於圓形內之設計如出一轍，兩造商標整體外觀、唱呼讀音及予消費者之觀念均有相近之處，應屬構成高度近似之商標。
㈡系爭商標指定使用之「隱形眼鏡」商品，與據爭商標先使用
於隱形眼鏡銷售服務相較，後者服務即在提供前者商品之銷售，二者在滿足消費者需求、用途、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，二者應屬構成類似。
㈢據爭商標之外文「lens」、「ME」雖各屬常見之文字，然其
文字組合之搭配及將「ME」置於圓形內之整體設計，與據爭商標服務並無關聯性，相關消費者會直接將之視為表彰服務來源之標識，應具有相當識別性。原告雖主張多有將相關外文結合註冊商標之情形，然就原處分卷答證十四及布林檢索資料觀之，以「LENS」、「ME」之文字組合作為商標申請註冊者，僅本件系爭商標及據爭商標，與第T0000000號核駁案(該商標涉違反商標法第30條第1項第12款規定業經核駁確定在案)，其文字組合並非常見，原告之主張尚難採認。
㈣原告與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據爭商標存在，意圖仿襲而申請系爭商標之註冊：
原告為沙烏地阿拉伯商經營隱形眼鏡商品復為競爭同業，對於相關商品/服務之各種資訊應較一般人更為熟悉且關注，應不難藉由各種相關商情資訊傳遞得知據爭商標有先使用事實，是於其後以「Lens me Logo」作為系爭商標申請註冊，並指定使用於「隱形眼鏡」商品，實難謂為偶然之巧合，客觀上應有意圖仿襲而搶先申請註冊之情事，自有商標法第30條第1項第12款規定之適用。
三、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人陳述：
一、參加人先於系爭商標申請日前使用據爭商標：參加人於西元2015年4月29日起，即透過「lens.me」網域名稱之網站，在阿拉伯聯合大公國以及中東地區國家，販售含有據爭商標之隱形眼鏡相關商品與服務（原處分卷申證二、三），並於同年6月1日授權其於阿拉伯聯合大公國所創立之
000 0000000 000公司使用據爭商標於全球販售隱形眼鏡商品（原處分卷申證四），並透過Facebook、Instagram、Youtube、Twitter等公開社群宣傳據爭商標之隱形眼鏡商品（原處分卷申證七），是參加人使用據爭商標遠早於系爭商標申請日。原告雖主張其於西元2013年起已開始使用系爭商標，並提出韓國製造廠商000000出具之聲明書，惟根據沙烏地阿拉伯官方政府所開立之法人設立註冊證明書（原處分卷申證二十三），原告公司係設立於西元2015年9月4日，故西元2013年原告公司尚未存在，根本不可能與韓國廠商000000合作生產系爭商標之隱形眼鏡，原告之官方網站亦表示其係西元2017年開始販售系爭商標之隱形眼鏡商品（原處分卷申證十），原告提出之其他使用證據，諸如中東國家商場百貨專櫃照片、連鎖藥局陳列商品照片、機場免稅櫃位照片、機上購物型錄、網路購物頁面截圖、美妝零售商實體櫃位照片等（見原處分卷答證三、四之一、五、八），或無日期可稽，或使用日期均晚於據爭商標之使用，該等證據資料無法證明原告自西元2013年起即使用系爭商標於隱形眼鏡商品，反而證實原告係於西元2017年才開始使用系爭商標於隱形眼鏡商品，明顯晚於據爭商標之最早使用日期（西元2015年4月29日）。
二、參加人自西元2015年4月29日起，即開始透過公開網站，在阿拉伯聯合大公國及中東地區國家（包括沙烏地阿拉伯），販售含有據爭商標之隱形眼鏡相關商品與服務，並透過Facebook、Instagram、Youtube、Twitter等公開社群宣傳據爭商標之隱形眼鏡商品，銷售範圍更擴展至全球，包括英國及台灣。原告係沙烏地阿拉伯公司，同樣於沙烏地阿拉伯及阿拉伯聯合大公國在內的中東地區國家販售隱形眼鏡商品，其官方網站顯示，原告公司亦透過WOJOOH、Paris Gallery等中東國家之美妝零售網站和購物中心，銷售其隱形眼鏡商品，原告與參加人同樣在阿拉伯聯合大公國和沙烏地阿拉伯等國家販售相同之隱形眼鏡商品，為同業競爭關係，原告在進入隱形眼鏡市場前，依一般商業經營模式推斷，有極高之可能性接觸到參加人及其000 0000000 000公司之公開網站，並得知據爭商標之隱形眼鏡商品。此外，原告與參加人均有代理「ANESTHESIA」品牌隱形眼鏡產品，原告與參加人更同時於西元2016年5月15日，參加該品牌於杜拜舉辦之經銷商晚宴，同坐一桌用餐，有「ANESTHESIA」品牌創辦人所拍攝之照片及聲明書可證（原處分卷申證二十一），故原告有合理之機會知悉參加人先使用之據爭商標之存在。
三、系爭商標與據爭商標之外觀設計極為相似，皆由英文字「lens」與「me」組成、英文及符號字排列順序亦完全相同，且英文字「me」都「恰巧」的以鏤空設計置於圓形中之方式呈現，兩造商標於外觀、讀音與觀念上實為相同或高度近似。
四、據爭商標係由英文字「lens」與「ME」，兩字中間有一「.」，且將英文字「ME」以鏤空設計置於藍色圓形中之方式，以文字、圖形與顏色組合所構成，商標設計具獨具創意。英文字「lens」有「透鏡、鏡頭、鏡片、晶狀體、隱形眼鏡」之意，「ME」則有「我」之意，以隱喻方式暗示指定商品或服務有「我的客製化鏡片/隱形眼鏡」之意，屬暗示性標識，具先天高度識別性。
五、據爭商標之隱形眼鏡商品，自西元2015年8月26日至2017年10月25日間，於英國之銷售額至少有1,500,000英鎊（大約為新臺幣6千萬元）；自西元2015年12月20日至2018年7月10日間，於台灣之銷售額至少達新臺幣145,465元；自西元2015年6月28日至2019年1月6日間，於沙烏地阿拉伯之銷售額亦相當可觀，是據爭商標之隱形眼鏡商品確實有於全球銷售，且銷售數額不小。
六、「lens」和「me」並非隱形眼鏡業者所需用以說明商品或服務特徵的必要詞彙，以「lens」和「me」文字結合之商標且指定使用於第9類隱形眼鏡商品者，僅據爭商標與系爭商標，可證「lens」和「me」組合並非該領域常見或廣泛使用之文字。系爭商標採用與據爭商標高度近似之圖樣設計，可合理解釋原告知悉參加人之據爭商標之存在，並基於仿襲意圖而申請註冊系爭商標，違反商標法第30條第1項第12款之規定，依法應不得註冊。
七、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
伍、得心證之理由：
一、本件之爭點為：系爭商標申請註冊是否違反商標法第30條第1項第12款之規定？
二、按商標有下列情形之一，不得註冊：十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。前項第十二款先使用之認定，以申請時為準，商標法第30條第1項第12款、第2項定有明文。按商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能，商標法於86年5月7日修正時，即本此意旨，將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。申請人是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷（商標法100年6月29日修正立法理由參見）。本條款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321號判決、101年度判字第286號判決、103年度判字第710號判決意旨參見）。
三、經查，參加人自西元2015年4月29日起，即透過「lens.me」網域名稱之網站，在阿拉伯聯合大公國以及中東地區國家，販售含有據爭商標之隱形眼鏡相關商品與服務（見原處分卷申證二、三，按參加人提出之申證均置於原處分卷證物袋），並於同年6月1日授權其於阿拉伯聯合大公國所創立之0000000000 000公司使用據爭商標於全球販售隱形眼鏡商品（見原處分卷申證四），並透過Facebook、Instagram、Youtu
be、Twitter等公開社群宣傳據爭商標之隱形眼鏡商品（見原處分卷申證七），是參加人使用據爭商標遠早於系爭商標申請日（2017年8月16日）。原告雖主張，其於西元2013年起已開始使用系爭商標，並提出韓國製造廠商000000出具之聲明書及原告臉書網頁為證（原處分卷答證二，按原告提出之申證均置於原處分卷證物袋），惟查，上開聲明書雖記載原告Golden Cala Trading EST自2013年起開始從事生產Len
s Me隱形眼鏡，然無相關事證可供參酌，且依參加人提出之沙烏地阿拉伯官方政府出具之法人設立註冊證明書（見原處分卷申證二十三），原告公司係設立於西元2015年9月4日，故西元2013年時原告公司尚未存在，自無可能與韓國廠商000000合作生產系爭商標之隱形眼鏡，又原告臉書網頁商家資訊雖顯示「成立時間於西元2013年8月」，惟依參加人提出之原告臉書網頁記載「粉絲專頁建立於西元2017年5月13日」（原處分卷申證二十四），原告之官方網站亦表示其係西元2017年開始販售系爭商標之隱形眼鏡商品（原處分卷申證十），則上開臉書網頁商家資訊是否經日後修正竄改，並非無疑，本院認為上開資料之真實性顯有疑義，無法證明原告於西元2013年已開始使用系爭商標之事實。原告提出之其他使用證據，諸如中東國家商場百貨專櫃照片、連鎖藥局陳列商品照片、機場免稅櫃位照片、機上購物型錄、網路購物頁面截圖、美妝零售商實體櫃位照片等（見原處分答證三、四之一、五、八），或無日期可稽，或使用日期均晚於據爭商標之使用，該等證據資料均無法證明原告自西元2013年起即使用系爭商標於隱形眼鏡商品之事實。再者，原告訴訟代理人於本院110年12月29日準備程序期日亦稱，經其詢問當事人，對於參加人提出之使用證據的真實性，都沒有意見，目前當事人提供的使用證據，都沒有早於參加人等語（見本院卷第326頁），堪認於系爭商標申請註冊日（106年8月16日）前，參加人確有先使用據爭商標於隱形眼鏡銷售服務之事實。
四、系爭商標係由略經設計之淺色外文「Lens」右置一置於淺色圓形內之黑色外文「me」並共同置於墨色底圖內所組成；據爭商標則係由藍色外文「lens」、符號「.」及一置於藍色圓形內之白色外文「ME」由左而右排列所組成。二商標相較，均有左右排列之外文「lens」及「ME」（ME僅有大小寫之細微差異）且「ME」（或「me」）均置於圓形圖內，構圖意匠如出一轍，僅外文大小寫、設色和有無符號「.」之些微差異，由商標圖樣整體觀之，其外觀、觀念及讀音均甚相仿，於異時異地隔離觀察或實際交易唱呼之際，不易區辨，應屬近似之商標，且近似之程度甚高。原告雖主張，系爭商標之字體設計象徵拿起隱形眼鏡配戴、存放隱形眼鏡保存盒及人類靈魂之窗等，極具巧思，系爭商標與據爭商標商標整體設計風格差異甚大云云，惟查商標的設計概念並非一般消費者客觀得由其商標之外觀型式所能知悉，故不影響商標近似與否之認定，原告之主張，尚難採信。
五、系爭商標指定使用之「隱形眼鏡」商品，與據爭商標先使用之隱形眼鏡銷售服務相較，後者服務即在銷售前者商品，二者於滿足消費者需求、消費族群、行銷管道等因素上，均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬類似之商品或服務，且類似之程度甚高。
六、經查，參加人自西元2015年4月29日起，即開始透過「lens.me」公開網站，在阿拉伯聯合大公國及中東地區國家（包括沙烏地阿拉伯），販售含有據爭商標之隱形眼鏡相關商品與服務（原處分卷申證二、三），並於同年6月1日授權其於阿拉伯聯合大公國所創立之000 0000000 000公司使用據爭商標於全球販售隱形眼鏡商品（原處分卷申證四），並透過Facebook、Instagram、Youtube、Twitter等公開社群宣傳據爭商標之隱形眼鏡商品（原處分卷申證七），已如前述。原告係沙烏地阿拉伯公司，同樣於沙烏地阿拉伯及阿拉伯聯合大公國在內的中東地區國家販售隱形眼鏡商品，其官方網站顯示，原告公司亦透過WOJOOH、Paris Gallery等中東國家之美妝零售網站和購物中心，銷售其隱形眼鏡商品（原處分卷申證十二、十三），原告與參加人同係在阿拉伯聯合大公國和沙烏地阿拉伯等國家販售相同之隱形眼鏡商品，為同業競爭關係。且原告與參加人均有代理「ANESTHESIA」品牌隱形眼鏡產品，原告與參加人更同時於西元2016年5月15日，參加該品牌於杜拜舉辦之經銷商晚宴並同桌用餐，有「ANESTHESIA」品牌創辦人所拍攝之照片及聲明書可證（原處分卷申證二十一）。原告既係從事隱形眼鏡生產銷售之業者，與參加人具有競爭同業關係，對於隱形眼鏡相關商品或服務之各種資訊自會較為關注，依經驗法則及一般市場交易情形，原告有極高之可能性接觸到參加人及其授權之000 0000000000公司之公開網站，而知悉據爭商標之存在，原告以高度近似於據爭商標之圖樣在我國申請註冊，指定使用於高度類似之隱形眼鏡商品，實難諉為巧合，堪認原告於系爭商標申請註冊前，已因競爭同業關係知悉據爭商標之存在，並意圖仿襲而申請系爭商標之註冊。
七、原告雖主張，將二個外文字結合註冊商標之情形，所在多有，不能因原告及參加人均選用習見之「lens」、「ME」等字作為商標圖樣，即認原告有仿襲之意圖云云。惟查，據爭商標之外文「lens」有「透鏡、鏡頭、鏡片、晶狀體、隱形眼鏡」之意，「ME」則有「我」之意，以隱喻方式暗示指定商品或服務有「我的客製化鏡片/隱形眼鏡」之意，屬暗示性標識，其文字組合之搭配及將「ME」置於圓形內之整體設計，具有相當識別性。且以「lens」和「me」文字結合之商標，指定使用於第9類隱形眼鏡商品者，僅據爭商標與系爭商標（見原處分卷第218頁之布林檢索資料），故「lens」和「me」並非隱形眼鏡業者所需用以說明商品或服務特徵的必要詞彙，原告與參加人為同業競爭關係，有合理之機會可接觸、知悉據爭商標之存在，原告採用與據爭商標高度近似之圖樣設計，應認並非純然巧合，係基於仿襲意圖而申請註冊，已違反商標法第30條第1項第12款之規定，原告之主張，不足採信。
八、綜上所述，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第12款規定，有不得註冊之事由，原處分所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 何若薇法 官 潘曉玫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 ⒈上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 ⒉稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 ⒊專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 ⒈上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 ⒉稅務行政事件，具備會計師資格者。 ⒊專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ⒋上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
書記官 郭宇修