智慧財產及商業法院行政判決110年度行商訴字第70號民國111年5月11日辯論終結原 告 手信坊股份有限公司代 表 人 溫錦儀原 告 三叔公食品股份有限公司代 表 人 陳美姚共 同訴訟代理人 吳宜恬律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 杜政憲
參 加 人 許美郁上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國110年8月19日經訴字第11006306670號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告於起訴時聲明請求：「訴願決定及原處分均撤銷。」等語（見本院卷第13頁），嗣於民國111年5月11日當庭更正聲明為「訴願決定及原處分均撤銷。
被告就參加人註冊第0000000號商標應作成評定成立之處分。」等語（見本院卷第486頁），查本件核屬課予義務訴訟，且經被告當庭表示無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第486頁），原告所為實屬訴之聲明之適當更正，應予准許。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。本件參加人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，有本院送達證書1紙在卷可查（見本院卷第337頁），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告及被告之聲請，由到場之當事人辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：參加人前於102年8月22日以「Emma手作坊及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「蛋糕、鳳梨酥、餅乾、吐司、調味用干貝醬、調味品、甜點、穀製零食、米製零食、麵包、鮮奶油蛋糕、卡士達糕點、巧克力、冰、饅頭、糕點、水果塔、布丁、鮮奶酪、芋泥酥」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告於107年7月31日以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標之註冊並未違反前述規定，以109年4月23日中台評字第1070134號商標評定書為評定不成立之處分（即第一次原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部認被告未就註冊第0000000號、第0000000號商標（即如附圖2-1、2-11）能否證明系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定為實體審查，核有違誤，以同年10月23日經訴字第10906310540號訴願決定撤銷第一次原處分，並由被告於4個月內另為適法之處分。被告遂依前旨重為審查，以110年3月31日中台評字第1090150號商標評定書為評定不成立之處分（即第二次原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部110年8月19日經訴字第11006306670號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院認為本件判決結果，如認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人的權利或法律上利益將受有損害，故依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠原告手信坊股份有限公司（下稱手信坊公司）與原告三叔公
食品股份有限公司（下稱三叔公食品公司）為子公司與母公司之關係企業，其等分別所有經核准註冊之商標共計16個（下稱據爭商標1至16，詳細內容、圖樣分別如附圖2-1至附圖2-16所示）主要識別部分均為中文「手信」或「手信坊」，且最早於96年間即取得商標之註冊，至今已逾14年以上。參加人所有之系爭商標由中文「手作坊」及英文「Emma」搭配圖形構成，與部分據爭商標中之「手信坊」皆以「手」字為開頭，以「坊」字為結尾，僅中間「信」與「作」字之些微區別，而「信」與「作」字皆屬「人」字邊，文字右側之「言」與「乍」更有些許近似，使兩者商標中文外觀相仿，讀音相近，已構成高度近似，指定使用於相同或近似商品時，易使相關消費者誤認商品或服務來自同一來源或有所關聯。且原告手信坊公司設立時係以「手作為信，名食為坊」為信念，故「手作」二字對原告手信坊公司有深刻意涵，又原告經營之門市據點於102年6月21日時已多達19處以上，且均座落各大交通要點、觀光景點及各大百貨、購物商場等處，足見據爭商標確係著名，原告就據爭商標投入之廣告、文宣不遺餘力，經營之觀光工廠並已成為新北市知名之觀光景點，故原告手信坊公司多年經營建立之知名度，使多數消費者因認識原告手信坊公司之品牌故事及商標，容易將系爭商標「手作坊」誤認為據爭商標。再者，系爭商標指定使用商品為「蛋糕、鳳梨酥、餅乾、土司、調味用干貝醬、調味品、甜點、穀製零食、米製零食、麵包、鮮奶油蛋糕、卡士達糕點、巧克力、冰、饅頭、糕點、水果塔、布丁、鮮奶酪、芋泥酥」，與部分據爭商標指定使用主要商品為「鳳梨酥、蛋糕、糕餅……」係屬完全相同及高度近似，易使消費者產生混淆誤認之虞；另原告所販售之商品除著名「麻糬」商品外，尚有「鳳梨酥、餅乾、蛋糕、牛軋糖、肉乾、網路購物、餐廳、食品零售……」等商品或服務，具有多角化經營之事實，應予較大之保護。
㈡再者，被告第二次原處分僅認定原告所有據爭商標1、7、8、
11於本件申請評定日前3年内有使用事實，然事實上，原告所提手信坊創意和菓子專賣店之商品網頁、商品目錄，其上即有陳列標註有如據爭商標12、13之商品；原告所提之youtube影音媒體網站網頁截圖，其上亦可見據爭商標12；又依原告所提之youtube影音媒體網站網頁關於食尚玩家節目介紹之截圖內容，可知原告手信坊和菓子觀光工廠多處標註據爭商標7、8，並結合「」，及上開觀光工廠3樓設有餐廳，是原告確有使用據爭商標4於指定餐廳等服務；另原告所提之商品目錄、臉書截圖，可證原告有使用據爭商標6、14、15。故被告應就據爭商標4、6、12、13、14、15進行實質審查，方為合理。
㈢並聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭商標為評定成立之處分。
三、被告辯以：㈠本件原告所提出據爭商標距本件申請評定日即107年7月31日
均已註冊滿3年，依商標法第57條第2項及第3項之規定，原告應檢附於申請評定日前3年有使用據爭商標使用之證據，或其未使用有正當事由之事證，方得主張系爭商標有商標法第30條第1項第10款之適用。
㈡依原告所提出據爭商標之使用證據，除據爭商標1、7、8、11
有使用於指定商品或服務之事實以外，其餘據爭商標都未符合於申請評定日即107年7月31日前3年內有使用於指定商品或服務之事實。分別說明如下：
⒈據爭商標2、3、5、9、10、16於本件申請評定前3年内並無使
用事實，原告亦未提出使用證據或加以爭執，故該等據爭商標非適格之評定證據。
⒉據爭商標1、7、8、11部分，依原告於評定階段提出係申請評
定日前3年之手信坊官方網站首頁、商品目錄、廣告、電視節目影片、手信坊開幕活動網路訊息、105年2月8日門市照片、104年間及105年間中秋商品型錄等資料，足認原告於申請評定日前3年内有使用於指定商品、服務之事實。
⒊據爭商標4、6、12、13、14、15部分，就據爭商標4，原告於
評定階段提出之美食節目採訪原告觀光工廠之截圖晝面，可證該商標有使用於餐廳服務，惟網路上完整影片內容僅顯示原告之觀光工廠三樓有附設咖啡廳餐飲，未見原告有據爭商標4使用於餐廳服務，自無法採認為該商標之使用證據；就據爭商標6，原告以商品型錄主張其有使用事實，惟並無標示據爭商標6，亦無法採認為其使用證據；就據爭商標13，原告於評定階段提出之使用證據，其商標圖樣係標示於鮮蛋捲商品，然而據爭商標13並未指定使用於蛋捲商品，自無法採認為使用證據；就據爭商標14、15，原告提出之使用證據並未見據爭商標14之使用，僅於103年12月16日照片截圖有據爭商標15圖樣，然係使用於一般購物袋上，難以認定是否有使用於指定商品或服務上；就據爭商標12，其申請日為103年2月14日晚於系爭商標申請日，應不得作為據以評定商標，故並非適格證據。
㈢系爭商標係由一頭戴廚師帽之卡通化人頭及麵包設計圖，下
方由左而右為經設計之外文「Emma」及未經設計之中文「手作坊」所组成，其中「手作坊」一般多指以手工製作商品之工作場所，屬系爭商標指定使用蛋糕、餅乾等商品之說明文字，消費者會施以較少注意，又人頭及麵包設計圖無法唱呼，故系爭商標之主要識別部分為「Emma」。而據爭商標1、7、8、11，或係由臺灣圖形、中外文「台灣」、「手信」、「Taiwan shu shin」、「」及内置中文「極品」之印章圖所組成，或由略經設計之極大字體中文「手信坊」與其右上角極小字體之中文「和風賞」及一印章圖所組成，或僅由單純之橫書中文「手信菓饌」所構成，其中「台灣」等圖形文字為地理名稱，「和風賞」及印章圖所占比例極小，「菓饌」則有菓物、點心之意，屬據爭商標指定商品之說明文字，相關消費者均會對之施以較少之注意，故其主要識別部分應為「手信」、「手信坊」，與系爭商標主要識別部分「Emma」之外觀、觀念或讀音並無相似之處，且系爭商標中「手作坊」係指以手工製作商品之場所，與據爭商標中「手信坊」意指伴手禮等禮品店，二者觀念上亦有差別，又各自結合「人頭及麵包設計圖」、印章圖等圖形，其設計意匠迥然不同，應屬於構成近似程度極低之商標。再者，系爭商標與據爭商標1、7、8、11，其等商品、服務於内容、產製者、消費族群、行銷管道等因素上，均有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品或服務。另系爭商標之中文「手作坊」不具識別性，然其另結合有「人頭及麵包設計圖」，外文「Emma」亦與其所指定使用之商品並無直接之關聯性，整體應具相當識別性；據爭商標則以中文「手信」、「手信坊」作為其主要識別部分，與其所指定使用之商品、服務亦無直接之關聯性，亦具相當識別性。是以，系爭商標與據爭商標近似程度極低，又各具識別性，縱據爭商標於系爭商標註冊前已實際使用於糕餅等商品及其零售服務，系爭商標之註冊客觀上仍無致相關消費者混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈣原告所提出據爭商標為著名商標之證據資料，多數均於系爭
商標申請日102年8月22日之後，而無從作為適格之證據；其餘早於系爭商標申請日之影片及網路資料畫面截圖，或觀看人數不多，或圖片無法顯示而未見據爭商標圖樣，尚難遽認據爭商標業經原告等長期廣泛使用而達我國相關公眾均普遍知悉之著名程度。是依原告提出之資料僅足以認定據爭商標「手信坊」有於我國行銷使用之事實，惟不足以證明於系爭商標申請日前，據爭商標已為國内相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。故據爭商標既非著名商標，系爭商標之註冊即無商標法第30條第1項第11款規定之適用。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人未於準備程序及言詞辯論時到場，亦未以書狀表示意見。
五、得心證之理由：㈠按評定商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規
定外，依其註冊公告時之規定，商標法第62條準用第50條定有明文。查系爭商標之申請日為102年8月22日，註冊公告日為103年4月1日，嗣原告於107年7月31日對系爭商標申請評定，迭經被告審查後，於109年4月23日、110年3月31日作成商標評定書，即第一次、第二次原處分等情，為兩造所不爭執，有智慧局商標註冊簿、上開評定書在卷可稽（見乙證1卷第21頁、本院卷第33頁至第45頁、第63頁至第70頁），應堪予認定。則本件系爭商標之註冊及評定係於商標法於100年6月29日修正公布、101年7月1日施行後，且無商標法第106條第1項及第3項規定之適用，故關於系爭商標是否具有評定事由，自應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法為斷。又原告係以系爭商標相較於據爭商標1至16，違反商標法第30條第1項第10款、第11款規定提出評定，第二次原處分仍認系爭商標之評定並無違上開規定，是本件爭點即為：系爭商標相較於據爭商標1至16，其註冊是否有違反商標法第30條第1項第10款、第11款規定？㈡系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1項第10款規定：
⒈按商標法第57條第2、3項規定，以註冊商標有第30條第1項第
10款規定向商標專責機關申請評定，其據爭商標之註冊已滿3年者，應檢附於申請評定前3年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。前項所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。經查：
⑴原告於原處分、訴願及本院審理期間均無提出據爭商標2、3
、5、9、10、16於本件申請評定即107年7月31日前3年使用之相關證據；且原告於本院審理時所提出使用證據僅及於據爭商標4、6、12、13、14、15，並僅稱被告應就上開據爭商標進行實質審查等情，有原告所提之行政起訴狀、行政陳報狀等件在卷可憑（見本院卷第13頁至第31頁、第339頁至第477頁），並經本院核閱原處分、訴願相關卷宗確認無誤。又據爭商標2、3、5、9、10、16註冊時間（分別如附圖2-2、2-3、2-5、2-9、2-10、2-16所載），距申請評定時即107年7月31日均已滿3年，原告既無檢附於申請評定前3年有使用前揭據爭商標於各別指定使用商品或服務等證據，或其未使用有正當事由之事證，揆諸上開法規意旨，據爭商標2、3、5、9、10、16即無從作為本件據爭商標。是以，原告主張系爭商標相較於據爭商標2、3、5、9、10、16，可證明系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定，於法不合，應無可採。
⑵原告主張系爭商標相較於據爭商標4、6、12、13、14、15，
有違商標法第30條第1項第10款規定，並申請評定等情，其中據爭商標12之申請日為103年2月14日，係於系爭商標之申請日即102年8月22日之後，無從作為本件據爭商標；其餘據爭商標4、6、13、14、15分別於97年2月16日、96年4月16日、103年10月16日、102年8月16日、103年1月1日獲准註冊並公告，揆諸前揭說明，該等據爭商標距本件申請評定時已逾3年，原告自應檢附據爭商標於本件申請評定前3年有使用於據以主張商品或服務之證據，且其提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。茲就原告於本院審理期間所提出之據爭商標4、6、13、14、15之使用證據，分述如下：
①據爭商標4部分：
原告提出103年2月20日食尚玩家節目影像截圖、105年4月1日手信坊創意和菓子文化館、文化形象館影像截圖（見本院卷第353頁、第377頁、第381頁、第399頁、第401頁），雖得證明上開節目或介紹影像有關於原告觀光工廠之內容，然該影像截圖所示之商標圖樣，均與據爭商標4不盡相符，且僅憑該等影像截圖實難認該觀光工廠設有餐廳，更無從證明原告有使用據爭商標4於餐廳之服務上。
②據爭商標6部分：
原告所提出之商品目錄關於草餅禮盒（見本院卷第411頁、第463頁），其上商標圖樣模糊，已難認該禮盒外包裝確為據爭商標6之商標圖樣，且依商品內容描述（完整內容見乙證1第196頁），係以綠茶或甘蔗汁為基底，裹上堅果及綠茶粉或豆粉，亦難認屬於據爭商標6所指定使用之商品類別。
③據爭商標13部分：
原告所提出之手信坊創意和菓子專賣店官方網站網頁截圖、104年10月12日BOOZ旅遊節目影像截圖、商品目錄（見本院卷第343頁、第367頁、第411頁、第459頁），雖可見原告有使用據爭商標13於鮮蛋捲商品外盒，然該商品非屬據爭商標13所指定使用之商品類別，又觀以該旅遊節目影像截圖，該據爭商標13圖樣僅於文化形象館之牆面展示上，並無原告使用於商品之情形。
④據爭商標14、15部分：
原告所提出之104年12月16日臉書照片截圖（見本院卷第415頁），其上購物袋所顯示者應為據爭商標15，惟該購物袋是否為原告使用於據爭商標15所指定使用之「食品零售批發、飲料零售批發、農產品零售批發、購物中心、網路購物」服務上，未見原告說明或為相關舉證，本院自無從僅憑該臉書照片即認原告有使用據爭商標14、15於據以主張商品或服務之證據。
⑤綜合以上各情，據爭商標12係於系爭商標之申請日即102年8
月22日之後所為申請註冊，並無從作為本件評定系爭商標之依據；復依原告所提證據資料，無從證明其於申請評定107年7月31日之前3年內有使用據爭商標4、6、13、14、15於指定使用之商品或服務，是原告主張上情，即非有據。
⑶據爭商標1、7、8、11分別為102年8月1日、97年5月1日、97
年4月1日、102年2月16日獲准註冊並公告，至本件原告於107年7月31日申請評定時已滿3年。其中據爭商標7、8部分，依原告所提106年4月25日列印之手信坊創意和菓子專賣店官方網站及商品目錄、103年4月1日發佈之食尚玩家節目影像截圖、103年6月16日發佈之民視新聞台影像截圖、104年10月12日發佈之BOOZ旅遊節目影像截圖、104年12月6日發佈之陪我說英文節目影像截圖、105年4月1日發佈之手信坊創意和菓子文化館、文化形象館影像截圖、106年4月1日手信坊創意和菓子專賣店之活動訊息網頁、106年2月4日發佈之TVBS新聞網路版之網頁截圖（見乙證1第49頁至第68頁），其上均可見據爭商標7、8之圖樣，且於前開官方網頁、節目、廣告、新聞上，原告所販售或介紹商品包含蛋捲、鳳梨酥、黃金酥、大福、泡芙、綠豆糕、牛軋糖蘇打餅、銅鑼燒、麻糬等，應足認原告於本件申請評定之107年7月31日前3年內，有將據爭商標7、8使用於各別指定之「糕餅、餅乾、麻糬、糖果各種食品之零售」服務、「糖果、餅乾、米果、月餅、糕餅、煎餅、沙其馬、綠豆糕、太陽餅、鳳梨酥、花生酥、蛋黃酥、夾心餅乾、芋頭餅、泡芙、冰淇淋糕餅、可食用的裝飾糕餅、麻糬、冰淇淋麻糬、喜餅」等商品之事實；其中據爭商標1、11部分，則依原告所提105年2月8日拍攝之門市照片、104年及105年中秋商品型錄之禮盒（見乙證1第215頁至第216頁、第194頁、第213頁），足見原告門市招牌上標註有據爭商標1，且該門市之玻璃窗廣告文宣上亦有綠豆椪、鳳梨酥等商品介紹，又原告於104年、105年間販售內含月餅、牛軋糖、大福、黃金餅、蛋捲、鳳梨酥等商品之中秋商品禮盒，外盒標示均有據爭商標11之字樣，亦可認定原告於本件申請評定之107年7月31日前3年內，有將據爭商標1、11分別使用於各別指定之「食品批發零售」服務、「麻糬、糕餅、鳳梨酥、餅乾、月餅、夾心餅乾」等商品之事實。
⑷綜前，原告主張以據爭商標1、7、8、11，作為系爭商標違反
商標法第30條第1項第10款規定之申請評定依據，即屬有據；逾此據爭商標部分之主張，則無可採。以下即就系爭商標相較於據爭商標1、7、8、11，是否有商標法第30條第1項第10款規定之適用予以審查。
⒉按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。商標法第30條第1項第10款前段定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。次按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞（最高行政法院106年度判字第574號判決意旨參照）。茲就本件卷內所存在之相關證據，依前揭審酌因素審酌如下：
⑴商標是否近似：
①系爭商標係由一個頭戴廚師帽之卡通化人頭及麵包之設計圖
，下方由左而右排列略經設計且粗體之外文「Emma」及未經設計之中文「手作坊」所組成（如附圖1所示）；據爭商標
1、7、8、11，則或係由臺灣圖形、中外文「台灣」、「手信」、「Taiwan shu shin」、「」及内置中文「極品」之印章圖所組成、或係由略經設計之極大字體中文「手信坊」與其右上角極小字體之中文「和風賞」及一印章圖所組成、或僅由單純之橫書中文「手信菓饌」所組成（如附圖2-1、2-7、2-8、2-11所示）。又系爭商標中之中文「手作坊」，其意一般多指以手工製作商品之工作場所，應屬系爭商標指定使用蛋糕、餅乾等商品之說明文字，消費者會對之施以較少之注意，而頭戴廚師帽之卡通化人頭及麵包之設計圖不易唱呼，且觀之系爭商標整體圖樣，圖形圖樣中略經設計且為粗體之「Emma」文字予人印象顯著，應為系爭商標之主要識別部分；據爭商標1之「台灣」等圖形文字為地理名稱，據爭商標7、8之「和風賞」及印章圖所占比例極小，而據爭商標11之「菓饌」則有菓物、點心之意，屬於據爭商標11所指定商品之說明文字，是消費者對於上開比例極小、說明文字內容均會施以較少之注意，可知據爭商標1、7、8、11主要識別部分應各為「手信」、「手信坊」、「手信坊」、「手信」，而顯與系爭商標主要識別部分即「Emma」之外觀、觀念或讀音均無相似之處。況系爭商標中「手作坊」係指以手工製作商品之場所，「手信」則有迎春佳節送人致意之禮物、禮物與人情之意，兩者不論文字、意義上仍有差別，復參酌系爭商標係結合「頭戴廚師帽之卡通化人頭及麵包」圖樣、據爭商標1結合「台灣形狀、台灣中、英、日文字及印章」圖樣、據爭商標7、8結合「和風賞及印章」等圖樣、據爭商標11結合「菓饌」文字，益徵系爭商標與據爭商標1、7、
8、11相較，整體呈現給消費者之寓目印象顯然有很大的不同，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，即能區辨其差異，應屬構成近似程度低之商標。
②至原告主張系爭商標之「手作坊」與據爭商標7、8之「手信
坊」，皆以「手」字為開頭，以「坊」字為結尾，僅中間「信」與「作」字之些微區別，而「信」與「作」字皆屬「人」字邊，文字右側之「言」與「乍」更有些許近似，使兩者商標中文外觀相仿，讀音相近，已構成高度近似云云，然查，系爭商標與前開據爭商標相較，雖都有相同中文「手」、「坊」，然該中文單字均為一般常用習見之文字，分別指「身體部位」或「商店、工作場所」之意，本身識別性不高，且兩者商標整體設計意匠有極大差異，已如前述，相關消費者應可加以區辨，是原告此部分所述，仍無足採。
⑵商標服務是否類似：
①系爭商標指定使用之「蛋糕、鳳梨酥、餅乾、土司、甜點、
穀製零食、米製零食、麵包、鮮奶油蛋糕、卡士達糕點、巧克力、冰、饅頭、糕點、水果塔、布丁、鮮奶酪、芋泥酥」商品，相較於原告確有使用據爭商標1、7、8、11於指定使用之商品或服務類別，分別經本院認定如前，即據爭商標1所指定使用之「食品批發零售」服務、據爭商標7所指定使用之「糕餅、餅乾、麻糬、糖果各種食品之零售」服務、據爭商標8所指定使用之「糖果、餅乾、米果、月餅、糕餅、煎餅、沙其馬、綠豆糕、太陽餅、鳳梨酥、花生酥、蛋黃酥、夾心餅乾、芋頭餅、泡芙、冰淇淋糕餅、可食用的裝飾糕餅、麻糬、冰淇淋麻糬、喜餅」、據爭商標11所指定使用之「麻糬、糕餅、鳳梨酥、餅乾、月餅、夾心餅乾」等商品，兩者均屬蛋糕、餅乾、甜點、糕餅等相關商品，或為提供上開特定商品之販售，於原料、用途、功能均相同或相關，且常來自相同之商品產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或高度類似之服務或商品。
②系爭商標指定使用之「調味用干貝醬、調味品」商品，與前
揭據爭商標1、7指定使用之服務、據爭商標8、11指定使用之商品相較，兩者於原料、用途、功能難認相同或相關，且生產製造者亦無一定具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應無使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，非屬類似之服務或商品。
⑶商標識別性之強弱：
系爭商標中之中文「手作坊」，其意為手工製作商品之工作場所，且屬其指定使用蛋糕、餅乾等商品之說明文字，業如前述，復以「手作坊」為商標文字使用於與系爭商標所指定使用同一或類似商品或服務之檢索結果（見乙證1第123頁至第124頁），確有甚多商標以「手作坊」為商標之一部分，並使用於同一或類似商品或服務而獲註冊之情形，是消費者通常不會將「手作坊」作為指示商品或服務來源之標識，其作為商標識別性自為較弱；而系爭商標中之英文「Emma」為一女子英文名，且為有設計過且粗體之字體，並結合戴廚師帽之卡通化人頭及麵包之設計圖後，與其所指定之商品或服務無直接或間接之關聯性，予消費者印象較為深刻，整體具有相當識別性，應為系爭商標識別商品來源之主要特徵。又據爭商標分別以中文「手信」、「手信坊」為主要識別部分，俱如前述，並各別結合其他圖案或文字，且與所指定使用之商品或服務並無直接關聯，應均具相當識別性。
⑷系爭商標之申請是否為惡意：
系爭商標之構圖意匠，與據爭商標1結合「台灣形狀、台灣中英日文字及印章」圖樣、據爭商標7、8結合「和風賞及印章」等圖樣、據爭商標11結合「菓饌」文字之印象截然不同，難認參加人有攀附據爭商標之意圖，原告就此部分復無提出任何證據以佐其說，故本院實無從認定系爭商標之申請註冊是出於惡意。
⑸綜前，系爭商標指定使用之「蛋糕、鳳梨酥、餅乾、土司、
甜點、穀製零食、米製零食、麵包、鮮奶油蛋糕、卡士達糕點、巧克力、冰、饅頭、糕點、水果塔、布丁、鮮奶酪、芋泥酥」商品，與據爭商標1、7、8、11所指定使用之前開商品或服務，雖屬同一或高度類似之服務、商品，然兩者所傳達給消費者之整體商標印象迥然有異，近似程度低，復參以兩者商標各具識別性、系爭商標之申請註冊無法證明是出於惡意，本院審酌以上各情，認系爭商標之註冊應無致相關消費者誤認兩者商標之商品或服務為來自同一來源，或誤認兩者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第10款規定之適用。
㈢系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1項第11款規定：
⒈按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混
淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。商標法第30條第1項第11款定有明文。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。而倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1 條規定有違。質言之，商標法第30條第1項第11款前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。
⒉原告雖主張據爭商標為著名商標，然商標法第30條第1項第11
款之適用須以據爭商標於系爭商標申請註冊時即102年8月22日已臻著名為前提要件。本院認依原告所提證據，無法認定據爭商標在系爭商標申請註冊時於我國已達著名程度，茲分述如下：
⑴原告於原處分時所提106年4月25日列印之手信坊創意和菓子
專賣店官方網站及商品目錄、103年4月1日發佈之食尚玩家節目影像截圖、103年6月16日發佈之民視新聞台影像截圖、104年10月12日發佈之BOOZ旅遊節目影像截圖、104年12月6日發佈之陪我說英文節目影像截圖、105年4月1日發佈之手信坊創意和菓子文化館、文化形象館影像截圖、106年4月1日手信坊創意和菓子專賣店之活動訊息網頁、106年2月4日發佈之TVBS新聞網路版之網頁截圖（見乙證1第49頁至第68頁），及於訴願時所提104年版至106年版各節慶商品目錄、104年12月16日臉書照片截圖、105年2月8日拍攝之門市照片、109年6月19日以「手信坊」為關鍵字於Google搜索結果之網頁截圖、102年10月8日發佈之蘋果動新聞影像截圖、103年1月28日東森新聞影像截圖、102年11月22日大陸地區央視新聞影項截圖（見乙證1第192頁至第229頁、第354頁至第358頁、第365頁至第366頁、第371頁至第372頁），該等證據列印或發佈時間均於系爭商標申請註冊時即102年8月22日之後，本院自無從以該等證據資料作為判斷據爭商標是否已達著名之依據。
⑵原告於訴願時所提官方網站發佈之102年5月18日新聞採訪網
頁截圖及102年6月12日原告全省門市○路資料截圖官方網站發佈之102年5月18日新聞採訪網頁截圖及102年6月12日原告全省門市○路資料截圖（見乙證1第359頁、第373頁至第374頁背面），其上均無圖片顯示據爭商標1至16；又其所提98年6月16日發佈之天生贏家節目影像截圖、98年12月8日發佈之草地狀元節目影像截圖、101年12月7日發佈之台南國際傳媒節目之影像截圖、101年7月30日發佈之天外天新聞之影像截圖、101年2月17日發佈之和果子手信坊三叔公之介紹影片截圖（見乙證1第360頁至第364頁、第367頁至第370頁），惟上開資料中僅有少數影像照片有顯示有據爭商標，且觀看次數迄至原告查詢列印時僅分別達1,374次、2,754次、1,103次、180次、514次，難謂據爭商標使用於指定上開服務或商品上已於我國被廣泛、頻繁地討論或有大量銷售之情形，自難以遽此認據爭商標已為國內相關消費者普遍知悉。
⑶至原告於本件行政起訴時雖稱依其所提出之證據資料（即原
證4-1至4-5、7、8、9），足證據爭商標已達著名程度等情（見本院卷第25頁），然經對照其所提出之官方網站網頁截圖、商品目錄、youtube影像截圖及相關網頁截圖資料（見本院卷第95頁至第188頁、第223頁至第243頁），與其於原處分、訴願時所提出前開節目、新聞、原告介紹影片及相關截圖核屬相同，既經本院認定如前，原告復未提供其他證據證明據爭商標於斯時已達著名商標之程度，僅憑原告所提上開證據資料，尚不足以確信據爭商標於系爭商標申請註冊前即102年8月22日，經原告長期、廣泛使用，已為我國相關消費者所普遍認知而達著名商標之程度。系爭商標既不符合商標法第30條第1項第11款前段之著名程度，自更未達同款後段所定之一般消費者普遍知悉之著名程度，是原告上開主張，自無可採。
⒊綜上所述，商標法第30條第1項第11款規定之適用係以相同或
近似於他人「著名商標」或有減損「著名商標」之識別性或信譽之虞為要件。本件據爭商標既非著名商標，業經本院認定如前，系爭商標之註冊即無本款規定之適用，則本院自無庸再就系爭商標與據爭商標是否有相同或近似，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞予以審酌，附此敘明。
六、從而，系爭商標並無商標法第30條第1項第10款、第11款所定不准註冊之情形。被告所為系爭商標評定不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求命被告就系爭商標為評定成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 何若薇法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 李建毅附圖1：系爭商標 註冊第0000000號 商標名稱：Emma 手作坊及圖 申請日：102年8月22日（權利期間：103.04.01~113.03.31） 註冊及註冊公告日：103年4月1日 商標權人：許美郁 商品或服務名稱：第30類「蛋糕、鳳梨酥、餅乾、土司、調味用干貝醬、調味品、甜點、穀製零食、米製零食、麵包、鮮奶油蛋糕、卡士達糕點、巧克力、冰、饅頭、糕點、水果塔、布丁、鮮奶酪、芋泥酥。」 卷證出處：乙證1第21頁 商標圖樣：【墨色】【平面】附圖2-1：據爭商標1 註冊第0000000號 商標名稱：台灣手信極品 TAIWAN SHU SHIN たぃわん しゆ しん及圖 申請日：100年4月19日 註冊日：102年8月1日 註冊公告日：102年8月1日 專用期限：112年7月31日 指定使用類別：第35類「食品零售批發。」 卷證出處：乙證1第22頁 商標圖樣：【彩色】【平面】 附圖2-2：據爭商標2 註冊第0000000號 商標名稱：台灣手信極品Taiwan Shu Shin たぃわん しゆ し ん及圖 申請日：100年4月19日 註冊日：102年9月16日 註冊公告日：102年9月16日 專用期限：112年9月15日 指定使用類別：第30類「鳳梨酥；太陽餅；方塊酥；綠豆糕；餅乾；糖果；麻糬；冰淇淋麻糬；蛋糕；銅鑼燒；甜點；軟糖；巧克力；花生糖；米果；月餅；蛋捲；糕餅；糕點；煎餅。」 卷證出處：乙證1第23頁 商標圖樣：【彩色】【平面】 附圖2-3：據爭商標3 註冊第0000000號 商標名稱：台灣手信極品Taiwan Shu Shin たぃわん しゆ し ん及圖 申請日：100年4月19日 註冊日：102年9月16日 註冊公告日：102年9月16日 專用期限：112年9月15日 指定使用類別：第29類「肉乾；牛肉乾；肉脯；肉鬆；魚乾；魚脯；魷魚絲；魷魚片；魷魚干；鱈魚香絲；魚鬆；魚酥；非活體水產製品；醃乾海產魚類；醃乾海產貝類；肉類製品；豬肉製品；肉類；臘肉；燻肉。」 卷證出處：乙證1第24頁 商標圖樣：【彩色】【平面】 附圖2-4：據爭商標4 註冊第0000000號 商標名稱：和風賞手信坊及圖 申請日：96年7月5日 註冊日：97年2月16日 註冊公告日：97年2月16日 專用期限：117年2月15日 指定使用類別：第43類「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、流動飲食攤、路邊小吃攤、供膳宿旅館、提供露營住宿設備、提供營地設施、帳篷租賃。」 卷證出處：乙證1第25頁 商標圖樣：【墨色】【平面】 附圖2-5：據爭商標5 註冊第0000000號 商標名稱：三叔公菓匠手信坊及圖 申請日：95年6月21日 註冊日：96年4月16日 註冊公告日：96年4月16日 專用期限：116年4月15日 指定使用類別：第30類「糖果、餅乾、杏仁餅、煎餅、月餅、糕餅、羊羹、沙其馬、綠豆糕、太陽餅、鳳梨酥、洋芋片、花生酥、蛋黃酥、海苔酥、芝麻酥、夾心餅乾、穀製點心片、米果、麻糬餅。」 卷證出處：乙證1第26頁 商標圖樣：【墨色】【平面】 附圖2-6：據爭商標6 註冊第0000000號 商標名稱：三叔公菓匠手信坊及圖 申請日：95年6月21日 註冊日：96年4月16日 註冊公告日：96年4月16日 專用期限：116年4月15日 指定使用類別：第30類「餡餅、饅頭、包子、燒賣、肉圓、年糕、米糕、麻糬、發粿、碗粿、刈包、芋丸、燒餅、蛋餅、鍋貼、銀絲捲、小籠包、蘿蔔糕、蔥油餅、大豆鬆餅。」 卷證出處：乙證1第27頁 商標圖樣：【墨色】【平面】 附圖2-7：據爭商標7 註冊第0000000號 商標名稱：和風賞手信坊及圖 申請日：96年4月30日 註冊日：97年5月1日 註冊公告日：97年5月1日 專用期限：117年4月30日 指定使用類別：第35類「百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物，糕餅、餅乾、麻糬、布丁、豆花、涼丸、蛋糕、糖果各種食品及各種飲料、牛乳、豆漿之零售。」 卷證出處：乙證1第28頁 商標圖樣：【墨色】【平面】 附圖2-8：據爭商標8 註冊第0000000號 商標名稱：和風賞手信坊及圖 申請日：96年4月30日 註冊日：97年4月1日 註冊公告日：97年4月1日 專用期限：117年3月31日 指定使用類別：第30類「糖果、餅乾、米果、月餅、糕餅、煎餅、沙其馬、綠豆糕、太陽餅、鳳梨酥、花生酥、蛋黃酥、夾心餅乾、芋頭餅、泡芙、冰淇淋糕餅、可食用的裝飾糕餅、麻糬、冰淇淋麻糬、喜餅。」 卷證出處：乙證1第29頁 商標圖樣：【墨色】【平面】 附圖2-9：據爭商標9 註冊第0000000號 商標名稱：三叔公菓匠手信坊及圖 申請日：94年6月29日 註冊日：95年3月1日 註冊公告日：95年3月1日 專用期限：115年2月28日 指定使用類別：第35類「百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、糕餅、餅乾、麻糬、布丁、豆花、涼丸、蛋糕、糖果等各種食品及各種飲料、牛乳、豆漿之零售。」 卷證出處：乙證1第30頁 商標圖樣：【墨色】【平面】 附圖2-10：據爭商標10 註冊第0000000號 商標名稱：手信御菓 申請日：94年7月8日 註冊日：95年3月1日 註冊公告日：95年3月1日 專用期限：115年2月28日 指定使用類別：第30類「餡餅、饅頭、包子、燒賣、肉圓、年糕、米糕、麻糬、發粿、碗粿、刈包、芋丸、燒餅、蛋餅、鍋貼、銀絲捲、小籠包、蘿蔔糕、蔥油餅、大豆鬆餅。」 卷證出處：乙證1第31頁 商標圖樣：【墨色】【平面】 附圖2-11：據爭商標11 註冊第0000000號 商標名稱：手信菓饌 申請日：101年8月8日 註冊日：102年2月16日 註冊公告日：102年2月16日 專用期限：112年2月15日 指定使用類別：第30類「麻糬；糕餅；鳳梨酥；糖果；餅乾；米果；月餅；煎餅；沙其馬；綠豆糕；太陽餅；花生酥；蛋黃酥；夾心餅乾；銅鑼燒；泡芙；蛋糕；可食用的裝飾糕餅；冰淇淋麻糬；中式喜餅。」 卷證出處：乙證1第32頁 商標圖樣：【墨色】【平面】 附圖2-12：據爭商標12 註冊第0000000號 商標名稱：手信坊Taiwan SHU SHIN及圖 申請日：103年2月14日 註冊日：103年10月16日 註冊公告日：103年10月16日 專用期限：113年10月15日 指定使用類別：第30類「糕餅；麻糬；鳳梨酥；糖果；餅乾；米果；月餅；煎餅；沙其馬；綠豆糕；太陽餅；花生酥；蛋黃酥；夾心餅乾；銅鑼燒；泡芙；蛋糕；可食用的裝飾糕餅；冰淇淋麻糬；中式喜餅。」 卷證出處：乙證1第33頁 商標圖樣：【彩色】【平面】 附圖2-13：據爭商標13 註冊第0000000號 商標名稱：手信坊及圖 申請日：102年6月10日 註冊日：103年3月16日 註冊公告日：103年3月16日 專用期限：113年3月15日 指定使用類別：第30類「中式喜餅；冰淇淋麻糬；可食用的裝飾糕餅；蛋糕；泡芙；銅鑼燒；夾心餅乾；蛋黃酥；花生酥；太陽餅；綠豆糕；沙其馬；煎餅；月餅；米果；餅乾；糖果；鳳梨酥；麻糬；糕餅。」 卷證出處：乙證1第34頁 商標圖樣：【彩色】【平面】 附圖2-14：據爭商標14 註冊第0000000號 商標名稱：手信坊Taiwan Shu Shin及圖 申請日：101年8月30日 註冊日：102年8月16日 註冊公告日：102年8月16日 專用期限：112年8月15日 指定使用類別：第30類「麻糬；糕餅；鳳梨酥；糖果；餅乾；米果；月餅；煎餅；沙其馬；綠豆糕；太陽餅；花生酥；蛋黃酥；夾心餅乾；銅鑼燒；泡芙；蛋糕；可食用的裝飾糕餅；冰淇淋麻糬；中式喜餅。」 卷證出處：乙證1第35頁 商標圖樣：【彩色】【平面】 附圖2-15：據爭商標15 註冊第0000000號 商標名稱：手信坊TaiwanShu Shin台灣手信名店及圖 申請日：101年8月30日 註冊日：103年1月1日 註冊公告日：103年1月1日 專用期限：112年12月31日 指定使用類別：第35類「食品零售批發；飲料零售批發；農產品零售批發；購物中心；網路購物。」 卷證出處：乙證1第36頁 商標圖樣：【彩色】【平面】 附圖2-16：據爭商標16 註冊第0000000號 商標名稱：手信保庇 申請日：100年1月27日 註冊日：100年10月16日 註冊公告日：100年10月16日 專用期限：120年10月15日 指定使用類別：第30類「冰淇淋糕餅；冰淇淋麻糬；可食用的裝飾糕餅；喜餅；太陽餅；夾心餅乾；月餅；沙其馬；泡芙；煎餅；米果；糕餅；糖果；綠豆糕；芋頭餅；花生酥；蛋黃酥；餅乾；鳳梨酥；麻糬。」 卷證出處：乙證1第37頁 商標圖樣：【墨色】【平面】