智慧財產及商業法院行政判決111年度行商再字第3號再 審原 告 奧克達科技有限公司代 表 人 袁小羊訴訟代理人 蔡朝安律師
王萱雅律師蔡宛芯律師再 審原 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏再 審被 告 黃慶賢上列當事人間因商標廢止註冊事件，再審原告奧克達科技有限公司對於中華民國111年7月21日最高行政法院110年度上字第491號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第14款事由，提起再審之訴部分，經最高行政法院111年度再字第38號裁定移送前來，本院判決如下︰
主 文
一、再審之訴駁回。
二、再審訴訟費用由再審原告奧克達科技有限公司負擔。事實及理由
一、事實概要：再審原告奧克達科技有限公司（下稱奧克達公司）於民國93年1月27日以「Octa Technology」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品，向再審原告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經審查准列為註冊第01129050號商標（下稱系爭商標）。嗣再審被告於106年7月14日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形申請廢止註冊，經智慧局審查，以108年8月28日中台廢字第L01060351號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「網路卡」部分商品之註冊應予廢止；其餘指定使用商品之註冊廢止不成立之處分（下稱原處分）。再審被告不服前揭廢止不成立部分之處分，提起訴願，經經濟部109年1月21日經訴字第10906300380號決定駁回，向本院提起行政訴訟，本院依職權裁定命奧克達公司參加本件訴訟，嗣於110年4月15日以109年度行商訴字第22號為「原處分關於系爭商標指定使用於『網路卡』以外商品之註冊廢止不成立部分及訴願決定，均撤銷。被告就系爭商標指定使用於『網路卡』以外商品之註冊，應作成廢止成立之審定」之判決（下稱原審判決）。奧克達公司不服提起上訴，經最高行政法院110年度上字第491號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴。奧克達公司對前揭判決提起再審，最高行政法院依職權以111年度再字第38號裁定就關於行政訴訟法第273條第1項第14款事由部分移送本院。
二、奧克達公司主張：㈠再審被告申請廢止前，奧克達公司即已在辦公場所訪客接待
處標示系爭商標並有接待外部訪客（再證二），奧克達公司生產之序號pcb04031＿FMC＿M2-VERO-00-04之產品（再證三，下稱「PCB產品1」）、以及序號TOFEVM＿VER1-09-15產品（再證四，下稱「PCB產品2」），其產品或包裝上均印有名稱或系爭商標，已提出PCB產品2的實物供智慧局參考，奧克達公司更提出委託製造PCB產品2、日期為105年6月13日之發票（再證七），該發票係奧克達公司透過股東袁○○及李○○所實質控制、經營之○○網通股份有限公司（下稱○○公司），委請○○科技有限公司（下稱○○公司）生產該PCB產品2之發票，由發票及產品兩者相互勾稽可知，奧克達公司於再審被告申請廢止日即106年7月14日前3年內，有基於行銷目的使用系爭商標。○○公司並非奧克達公司所持股或控制公司，亦非集團內部成員，屬於第三人，又奧克達公司為保障機密資訊，於本件接獲通知後，始對各該產品進行拍攝，此即該等照片日期晚於申請廢止日之原因。奧克達公司於原確定判決所提上證二至四及上證六（即再證二至四及再證七），得以證明奧克達公司有基於行銷目的使用系爭商標，原確定判決對此重要參考資料置之不理，已構成對足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之重大缺失。
㈡聲明：原確定判決廢棄，再審被告第一審之訴駁回。
三、智慧局陳稱本件原確定判決後，依判決意旨以111年9月2日中台廢字第L01100271號商標廢止處分書重為處分。
四、再審被告則以：奧克達公司提出之資料均經審酌：㈠再證二無拍攝日期，或拍攝日期晚於本件申請廢止日，無從採認（原審判決第12頁第1至4行）；㈡再證三、再證四其上顯示拍攝日期西元2017年8月4日，晚於本件申請廢止日，無從採為系爭商標之使用證據（原審判決第12頁第5至8行）。㈢再證七之買受人為○○公司，營業人為○○公司，奧克達公司並非該發票之交易主體（原審判決第14頁第24行至第16頁第18行）。奧克達公司所提再審證據業經原審審酌並於判決理由逐一敘明，縱未經採用，亦屬證據取捨問題，並無漏未審酌情事，奧克達公司據以聲請再審，與行政訴訟法第273條第1項第14款之再審要件不符，應予駁回。
五、本院判斷：㈠行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於
判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物而言；若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由（最高行政法院111年度上字第546號裁定意旨可資參照）。㈡奧克達公司主張其於原確定判決所提上證二至四及上證六，
即再證二至四及再證七，得以證明其有使用系爭商標，原確定判決未予置理，構成對足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之缺失云云。經查：
⒈原審判決就前揭證據業已審酌，並說明不可採之理由如下：
⑴經核再證二即申請廢止階段提出之答證10及附件4（原處分卷
1第101至103頁、第39頁），就此原審判決理由第12頁第1至4行已說明：「乙證1-4廢止答辯附件4及乙證1-17廢止答證10，據參加人表示係公司訪客接待處及產品展示處照片，因無拍攝日期可稽，或拍攝日期（西元2017年11月28日）晚於本件申請廢止日（106年7月14日），無從採認」。
⑵經核再證三及再證四即申請廢止階段提出之答證3之其中一張
照片、答證6之其中一張照片（原處分卷1第78頁、第86頁），就此原審判決理由第12頁第19至24行、第5至8行已說明：
「乙證1-10廢止答證3（第1頁與同原證11號相同）為電路板照片3張，其上僅有外文『OCTA』外文，與系爭商標圖樣為係由2個藍色線條之八邊形圖案交疊，並佐以2個淺灰色線條之八邊形圖案為陰影，其下方置有墨色外文『Octa』及藍色外文『Technology』上下排列所組成，二者顯有不同，且無日期可稽」、「乙證1-5廢止答辯附件5及乙證1-13廢止答證6為電路板產品及標籤照片，其上顯示拍攝日期西元2017年8月4日（為11月24日之誤載），晚於本件申請廢止日（106年7月14日），無從採為系爭商標之使用證據」。
⑶經核再證七即申請廢止階段提出之答證7（原處分卷1第90頁
），原審判決理由第13頁第23行至第16頁第18行已說明：「⒈參加人（即奧克達公司）於原處分階段之106年11月29日答辯說明書，主張參加人委託國內廠商依參加人之電路計設圖製作序號為『TOFEVM_VER1-09-15』電路板1個，並提出答證6之電路板照片（見原處分卷第86頁），及答證7國內廠商○○公司所開立之統一發票影本1張（見原處分卷第90頁）為證，惟答證7統一發票之營業人及買受人均已塗銷，發票號碼亦經部分遮除，僅餘末4碼，嗣經原告質疑答證6之拍攝時間為申請廢止之後，答證7之統一發票已將營業人及買受人等資訊予以遮掩，並否認其真正，參加人乃在一年之後，以107年12月20日補正申請書提出『答證7未塗銷版本』之統一發票彩色影本即乙證1-19（見原處分卷第161頁），又間隔半年多後，再以108年7月12日補正函提出標示有系爭商標之電路板實物一個（見原處分卷第181頁），觀之答證7之統一發票末4碼為『0767』，而乙證1-19統一發票號碼末4碼為『6788』，二者顯非同一張發票，而參加人自始主張授權○○公司使用系爭商標之統一發票僅1張，即其所稱『答證7之統一發票』，並以該統一發票與答證6之電路板所載型號相同，可相互勾稽，作為其使用系爭商標之論據，然乙證1-19統一發票及答證6之電路板均係事後才提出，且乙證1-19統一發票與答證7之統一發票並非同一張，經本院函詢財政部北區國稅局，○○公司有無申報上開二張發票營業稅之記錄，惟僅查得乙證1-19統一發票之申報資料，答證7統一發票因買受人資料及發票號碼遮掩，無法查得相關資料（見財政部北區國稅局109年9月3日北區國稅中和銷審字第1090550169號函（見本院卷第337頁），本院認為參加人就使用系爭商標之事實上主張，有前後不符啟人疑竇之處。⒉次查，乙證1-19統一發票之買受人為○○公司，營業人為○○公司，參加人並非乙證1-19統一發票之交易主體，乙證1-19統一發票如何可證明參加人有使用系爭商標之行為？亦有疑義。參加人於原處分階段之107年12月20日補正申請書主張，○○公司為參加人之關係企業，參加人透過其子公司○○公司對外採購，為合理使用系爭商標云云（見原處分卷第158頁），惟並未說明參加人如何『透過』○○公司對外採購，而有合理使用系爭商標之行為。參加人嗣於本院107年7月29日準備程序主張：『本商品交付時開立的發票即如答證7所載之105年6月13日…依據系爭發票可知，該品項係委由○○公司出貨給○○公司，○○公司若未取得我方授權，不可能在系爭產品上印製系爭商標。參加人公司是研發為主，委由○○公司製造電路板，出貨給○○公司』（見本院卷第211頁），似又主張其授權之對象為○○公司。參加人於109年7月29日答辯一狀又主張，參加人與○○公司為同一集團，參加人係集團中的研發中心，產品的測試或行銷等事宜，則交由○○公司負責，參加人於105年6月13日委請電路板製造廠將TOFEVM_VER1-09-15電路板成品出貨予關係企業○○公司，俾○○公司進行後續測試及行銷事宜（見本院卷第218頁）。109年9月2日答辯二狀主張，參加人公司及○○公司均係由參加人公司股東實質控制的關係企業，基於集團企業分工考量，由○○公司使用系爭商標及參加人公司所研發的電路布局圖等資料，二公司間關係密切，並未特別留有書面授權契約云云（見本院卷第344頁）。參加人上開主張，就其授權之對象究係○○公司或○○公司，前後所述尚有不一，再者，參加人公司與○○公司為不同之法人主體，縱使參加人公司與○○公司之股東高度重疊，亦不能認為二公司必然是關係企業，參加人主張其有授權○○公司使用系爭商標之事實，除參加人單方面之陳述外，並未提出其他證據可佐，復為原告所否認，難認參加人已盡舉證之責任。退步言之，縱以參加人最後之主張為準，即其與○○公司屬同一集團，參加人負責電路板產品之研發，○○公司則負責電路板產品之測試及行銷，參加人有授權○○公司使用系爭商標之情為真正，惟按，商標之使用，係指為行銷之目的，將附有商標之商品或與服務有關之物品銷售、流通於市場上，並足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識，○○公司向○○公司採購電路板產品1個，並由○○公司出貨予○○公司，以便○○公司進行後續之測試及行銷，無非係參加人與○○公司就同一集團內部分工之產品製造行為，並非將附有商標之產品行銷市面，使相關消費者認識該電路板產品係來自參加人或其授權之人，○○公司縱使同意○○公司在系爭電路板上標示系爭商標，再銷售予自己，亦無從一方面認為其係行使商標權之主體（被授權人），一方面又係商標權行使之對象（相關消費者），故○○公司向○○公司下單採購電路板1個，難認屬於商標法上商標之使用行為」。
⒉原確定判決就前揭證據已說明不可採之理由如下：
⑴就再證二至四部分，原確定判決第6頁第12至22行說明：「縱
如上訴人奧克達公司所稱，科技公司為保護機密資訊，平日不任意拍攝產品圖片等語，惟商標權人並非不能提出照片以外之其他證據，證明有於申請廢止日前3年內使用系爭商標。上訴人奧克達公司提出之附件四、附件五、答證六、答證十等照片，或無拍攝日期，或拍攝日期在本件申請廢止日（106年7月14日）之後，且依上訴人奧克達公司所述，其係為進行答辯而拍攝相關照片作為說明，是原判決據此認定上開照片不足以證明上訴人奧克達公司於廢止申請前3年內使用系爭商標，自無不合。上訴意旨指摘原判決此認定違反經驗法則、論理法則及判決不備理由云云，自非可採」。
⑵就再證七部分，原確定判決第6頁第23行至第7頁第22行說明
：「上訴人奧克達公司提出105年6月13日開立，號碼為CF86076788之統一發票，與先前所提經遮掩前4碼及末2碼之『0767』統一發票號碼相符，原判決認定非同一張統一發票，雖有誤會，然縱因該統一發票上記載之品名TOFEVMVER1-09-15與前述答證六電路板照片勾稽，而得認於本件申請廢止日前之105年6月13日已製造標示系爭商標之電路板，惟原判決已說明，該統一發票之買受人為○○公司，營業人為○○公司，上訴人奧克達公司並非該統一發票之交易主體，且上訴人奧克達公司就其商標授權之對象究係○○公司或○○公司，前後所述尚有不一，且上訴人奧克達公司並未提出證據證明其授權○○公司使用系爭商標，難認上訴人奧克達公司已盡舉證之責任。縱採信上訴人奧克達公司所稱有授權○○公司使用系爭商標，惟○○公司向○○公司採購電路板產品1個，並由○○公司出貨予○○公司，以便○○公司進行後續之測試及行銷，無非係同一集團內部分工之產品製造行為，並非將附有商標之產品行銷市面，故○○公司向○○公司下單採購電路板1個，難認屬於商標法上商標之使用行為。且除前述1筆交易外，依103年至106年營業人銷售額與稅額申報書所載，上訴人奧克達公司及○○公司之銷售額均為0；依海關通關統計資料製作之廠商實績級距顯示，上訴人奧克達公司及○○公司105年度至第109年度進出口數亦均為0，是原判決認為上訴人奧克達公司及○○公司於申請廢止日（106年7月14日）前3年內，並無其他銷售電路板產品之行為，不足以證明上訴人奧克達公司或其被授權人有真實使用並符合一般商業交易習慣之商標使用行為，核與卷內事證並無不符；原判決固對前述統一發票是否為同一統一發票之認定有誤，但此等錯誤，不影響事實認定結論之正確性，且原判決別無其他違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，依行政訴訟法第255條第2項規定，仍應認上訴為無理由」。
㈢奧克達公司所提再證二至四及再證七業經原審判決及原確定
判決理由中說明不可採之理由，依前揭規定及說明，不能認為具備行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由。
六、綜上所述，奧克達公司主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，並不可採，其提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍法 官 陳端宜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
書記官 吳祉瑩