智慧財產及商業法院行政判決111年度行商訴字第91號民國112年5月25日辯論終結原 告 天下國際商業有限公司代 表 人 陳韋菁輔 佐 人 黃仲林被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 廖宴冬
參 加 人 棨泰健康科技股份有限公司代 表 人 鄒劍寒上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國111年11月2日經訴字第11106308400號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告代表人原為洪淑敏，嗣於民國112年3月13日變更為廖承威，並於同年4月24日聲明承受訴訟，此有經濟部函文及聲明承受訴訟狀可稽（本院卷第151至157頁），核無不合，應予准許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條分別定有明文。本件參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達證書可稽(見本院卷第231頁)，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告前於108年7月12日以「Fujiplus」商標，指定使用於被告公告商品及服務分類第10類之「醫療器具、醫療儀器、醫療用電極、醫療用電刺激帶、醫療用電極片、按摩器、電氣美容儀器、帶式按摩器、超音波洗顏器、超音波潔膚儀、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅墊、搖擺機、按摩棒、氣血循環機、揉捏機、電動按摩器、振動按摩器、熱氣治療器具」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第2041294號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖1所示），權利期間自109年2月16日起至119年2月15日止。嗣參加人於110年1月28日以系爭商標有商標法第30條第1項第10款及第11款規定之情形，檢具註冊第1339498號、第1430617號商標（下稱據以評定商標，圖樣如本判決附圖2所示），對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，以111年7月26日中台評字第1100013號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張：系爭商標與據以評定商標起首皆為「Fuji」，系爭商標「Fuji」合併大小寫，後方連接小寫外文字串「plus」，兩商標整體外觀、讀音及觀念皆不同，近似程度不高。又我國以「FUJI」作為商標圖樣之一部分申請註冊於各類商品/服務且現存有效者所在多有，亦不乏與據以評定商標商品服務類別重疊者。因此，外文字串「FUJI」已為第三人廣泛使用於不同之商品/服務，據以評定商標排他使用之程度低，系爭商標並無減損據以評定商標的識別性或信譽。另第三人註冊第00158442號「FUJITSU」於據以評定商標註冊前，經被告認定為著名商標，「FUJITSU」與「FUJI」無混淆誤認之虞，同理，差異性更高之兩商標亦無致公眾混淆誤認之虞。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠本案存在之相關因素審酌如下：
⒈據以評定商標是否為著名之商標:
參加人成立迄今已於臺灣北、中、南及東部地區設置數十家門市及專櫃，販售包括據以評定商標，或搭配使用「愛沙發」、「iSofa」等商標之電動按摩椅等商品，其電動按摩椅商品銷售數量及金額頗為可觀，參加人除製作海報、宣傳單及DM 等推廣行銷外，並藉由邀請知名藝人代言、百貨公司周年慶、母親節及父親節等特殊節慶加強促銷，透過電視媒體宣傳行銷，網路上亦可見據以評定商標電動按摩椅商品相關訊息，堪認系爭商標申請註冊(108年7月12日)時，據以評定商標所表彰使用於電動按摩椅商品之信譽，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，且其著名程度不低。
⒉商標是否近似暨其近似之程度:
系爭商標係由外文「Fuji」及「plus」所組成，其中「plus」經常為不同業者用來表彰所提供高於一般標準的「加強、升級」系列之商品或服務，為國人習知習見之外文，復傳達有使用商品／服務之品質、特性等相關說明，不具識別性，消費者於乍視之際，系爭商標起首之「Fuji」引人注意，與參加人主張實際使用及據以評定商標由單純之外文「FUJI」所組成相較，二者均以外文「Fuji」/「FUJI」作為起首文字或主要識別部分，整體外觀，讀音或觀念上相彷彿，予人易產生據以評定「FUJI」系列商標之聯想，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品/服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
⒊商標識別性之強弱:
據以評定商標之外文「FUJI」常中譯為「富士」，為一既有詞彙，獨創性雖不高，然未直接傳達與其使用商品/服務本身或與其內容有關的相關資訊，消費者自得將其視為指示及區別來源之標識，復經參加人長期使用與廣泛宣傳，已為電動按摩椅商品之相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，據以評定商標具有相當之識別性。
⒋相關消費者對商標之熟悉程度:
據以評定商標經參加人長期表彰使用於電動按摩椅商品已為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，已如前述。至系爭商標之使用情形，原告未提出任何使用事證，自難認定系爭商標指定商品已為消費者所熟悉，是以，據以評定商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。
⒌先權利人多角化經營之情形:
參加人除將據以評定商標使用於電動按摩椅商品已臻著名，據以評定商標亦已實際使用於直營門市及網路虛擬店面等零售服務及跨足背包、眼鏡、水氧機、電解水機等商品領域，足認參加人有跨入其他商品或服務領域經營之可能，在考量有無混淆誤認之虞時，應將該上開情形納入考量。
⒍綜上因素判斷，系爭商標之註冊自易使相關公眾誤認兩商標
為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，則是否有同條項第11款後段之適用，已不影響結果之判斷，自毋庸審究。
㈡至原告舉出國內外廠商以單純外文「FUJI」作為商標一部分
，或於外文「FUJI」後結合其他文字申請註冊於各類商品或服務所在多有，及另案註冊第 01076545 號等件商標亦與據以評定商標商品/服務類別重疊等節，然該等商標或經過參加人同意獲准註冊（註冊第01546250 號）、或所結合之中、外文或圖形與本件商標不同，或所指定使用之商品/服務與據以評定商標商品/服務不盡相同，案情各異；況本案系爭商標起首外文「Fuji」結合傳達「加強、升級」相關商品/服務說明之外文「plus」，據以評定商標復使用著名於電動按摩椅商品，消費者乍視系爭商標之際，極易與據以評定「Fuji」商標電動按摩椅商品之功能特性產生聯想，是兩商標構成近似之程度、據以評定商標著名之程度、系爭商標指定使用之商品等，均與原告前開舉出諸商標案例考量因素不同，原告要難比附援引，併予敘明。
四、參加人雖未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟具狀聲明求為判決原告之訴駁回，並辯稱：㈠兩商標整體相較，二者均有引人注意之相同外文「FUJI」，
僅字尾結合不具識別性外文「plus」之些微差異，無論於外觀、觀念及讀音上皆予人寓目印象相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。據以評定商標於國內已長期廣泛使用，且在我國銷售據點密集，並有持續廣泛宣傳促銷活動、知名藝人代言及廣告報導，據以評定商標於系爭商標申請註冊(108年7月12日)時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。而依現有資料，據以評定商標相較於系爭商標，相關消費者較為熟悉，判斷有無混淆誤認之虞時，自應受較大之保護。雖據以評定商標之外文「FUJI」為既有詞彙，惟與其實際使用之商品並無直接關聯，並經參加人長期廣泛行銷使用而為著名商標，自具相當識別性，系爭商標稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。且參加人有多角化經營情形，有跨入其他商品或服務領域經營之可能，在判斷有無混淆誤認之虞時，自應將該上開情形納入考量。又系爭商標申請註冊時，據以評定商標所表彰之信譽，已為國內相關事業或消費者所熟知，原告於其著名之後，始申請註冊，其攀附之意圖至為灼然，系爭商標之申請非屬善意。㈡原告所舉前述其他以「FUJI」作為商標一部分申准註冊之案
例，主張二商標無混淆誤認之虞一節，該等商標圖樣與本件尚有差異，且各案中所考量之因素各不相同，案情各異，且屬另案之註冊是否妥適問題，自不得比附援引，執為本件有利之論據。
五、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠㈠不爭執事項：
如事實及理由欄貳、一、事實概要所示。
㈡本件爭點：
系爭商標是否有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用?
六、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞者」不得註冊，商標法第30條第1項第11款前段定有明文。前述所謂有致相關公眾混淆誤認之虞者，參酌同條項第10款前段規定意旨，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標係單純由外文「Fujipius」所組成，而據以評定商
標則係單純由大寫外文「FUJI」所構成，二商標起首四個字母均為「FUJI」，雖系爭商標係由大小寫外文字母組成，惟兩者讀音均相同，所代表之漢字字義亦同為「富士」，是就此部分而言，二者應屬高度近似。原告主張系爭商標除前述「Fuji」之外，另附加「plus」文字，於比對時不應割裂觀察，而在整體觀察下，系爭商標與據以評定商標仍有差異，不構成近似云云。經查，系爭商標於「Fuji」文字之後雖另附加「plus」文字，然因文字字面所表彰之意義及音節區隔讀音緣故，消費者在唱呼系爭商標時，仍會將「Fuji」與「plus」分開，使之符合上開文字字面所分別表彰之「富士」與「自動的」字義，而「plus」（加、附加的)乃習見且具固有意義之文字，相對於「Fuji」一字較不具識別性，且非消費者用以識別之主要部分，換言之，系爭商標與據以評定商標二者均係以 「Fuji」（或「FUJI」）作為主要識別部分，此與割裂觀察無涉，原告前揭主張，自非有據。系爭商標與據以評定商標予消費者主要識別部分既構成高度近似，自易使相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。㈢系爭商標與據以評定商標使用之文字，指定使用在第35類、
第10類商品與服務，渠等所使用之上開文字並非其所指定使用之商品與服務本身或其品質、功用或其他特性之說明，是系爭商標與據以評定商標以前開主要識別文字組成之商標，堪認均具有識別性。據以評定商標經參加人長期表彰使用於電動按摩椅商品已為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，如後所述；至於系爭商標之使用情形，原告未提出任何使用事證，自難認定系爭商標指定商品已為消費者所熟悉。又參加人除將據以評定商標使用於電動按摩椅商品已臻著名，據以評定商標亦已實際使用於直營門市及網路虛擬店面等零售服務，足認參加人有跨入其他商品或服務領域經營之可能，在考量有無混淆誤認之虞時，自應將該上開情形納入考量。
㈣次按判斷商標是否已臻著名，得分別就：1.商標識別性之強
弱；2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；3.商標使用期間、範圍及地域；4.商標宣傳之期間、範圍及地域；5.商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，6.商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；7.商標之價值；及8.其他足以認定著名商標之因素等為綜合考量。據以評定商標分別於97年及99年核准註冊，參加人自西元1993年成立後即從事按摩器材及運動器材銷售，迄今於我國已有90餘家門市或銷售據點，除積極以據以評定商標行銷，其在2016年推出「愛沙發iSofa」系列按摩椅，與據以評定商標併同行銷，並邀請多名藝人代言，自98年至108年11年間營業收入淨額合計亦高達新臺幣78億餘元，有參加人於評定階段所附參加人官方網站「FUJI」按摩椅門市據點及專櫃照片（申證2-1)、「關於FUJI按摩椅」品牌介紹（申證2-3 )、商品型錄及宣傳單（申證2-6 )、廣告及媒體播放費用統計表、請款單、發票影本(申證2-7 )、被告商標註冊檢索貧料（申證3-1)、102年至106年「愛沙發」、「iSofa」系列按摩椅銷售台數及金額統計表、銷貨單及統一發票（附件3-3)等證據資料附卷可稽，又據以評定商標先後經由被告機關審酌後，以中台評字第H01070068～71號商標評定書及中台異字第G01070243～6號商標異議審定書認定已達相關事業或消費者所普遍認知之著名商標(評定理由書申證2-4、商標評定書4件、異議審定書4件查詢資料、證據附件1～5及近5年著名商標名錄及案件彙編查詢資料截圖)，堪信系爭商標申請註冊時，據以評定商標已達著名程度。而參加人迄今仍持續投放廣告促銷據以評定商標所表彰之商品及服務，足以確認據以評定商標之著名程度仍維持不墜，至於系爭商標之使用情形，因原告未提出足夠的使用事證而無從認定，是依現有證據資料，據以評定商標既較為消費者所熟知，自應受較大之保護，他人稍有攀附，即易使相關消費者產生混淆誤認之虞，且系爭商標與據以評定商標既構成高度近似，當有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈤除據以評定商標外，參加人另以相同於據以評定商標之商標
註冊於第6類、第8類、第9類、第10類、第11類、第13類、第14類、第15類、第16類、第17類、第18類、第20類、第22類、第24類、第25類、第26類、第27類、第28類、第34類、第35類、第37類、第44類等20餘類「FUJI」商品或服務(評定理由書申證3-1、參加人之「FUJI」商標布林資料查詢-註記詳表)，範圍涵蓋珠寶、皮夾、書包、被套、床單、太陽眼鏡、熨斗、醫療用手鐲、電熱襪等商品及電器用品零售、醫療器材零售、電器美容儀器零售、農產品零售、網路購物、電視購物、郵購、便利商店、飲水機、濾水器、電暖器零售批發、百貨公司、超級市場、運動器材 零售批發等服務，足認參加人有多角化經營之事實。而參加人所跨足之前揭類別商品或服務，包含系爭商標所指定使用之第10類 「醫療器具、醫療儀器、醫療用電極、醫療用電刺激帶、醫療用電極片、按摩器、電氣美容儀器、帶式按摩器、超音波洗顏器、超音波潔膚儀、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅墊、搖擺機、按摩棒、氣血循環機、揉捏機、電動按摩器、振動按摩器、熱氣治療器具」等類似商品，是參加人在多角化且長年經營情形下，系爭商標使用與據以評定商標高度近似之「FUJI」文字，自有致相關公眾混淆誤認之虞，構成商標法第30條第1項第11款前段規定事由。㈥至原告舉其他以外文「FUJI」另加上其他外文字串核准併存
註冊諸案例（異議答證1至5、訴願附件2至5、行政訴訟附件3至8及言詞辯論庭提資料)，主張依相同審查原則，系爭商標亦無致混淆誤認之虞而應准予併存註冊一節。按商標註冊准否係採個案審查原則，就具體個案審究其是否合法與妥當，被告機關視不同個案之情節，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。經核原告所舉案例或商標文字組合與本件商標不同，或另結合其他設計圖形，其各別文字、圖形結合後所產生之特定意義或意涵即有差異，且於他案具體事實涵攝於各種判斷因素時，其商標近似程度、著名程度、消費者對各商標之熟悉度、識別性強弱及使用證據樣態等因素與本件未必相同，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為本件有利之論據，併予敘明。
七、綜上所述，系爭商標與據以評定商標均有相同或近似之「FUJI」、「Fuji」文字，雖系爭商標於「Fuji」文字後附加「plus」文字，惟因兩商標予公眾之寓目主要識別部分為「Fuji」或「FUJI」文字，自仍構成高度近似，加以據以評定商標為著名商標，參加人復使用相同或近似於據以評定商標之註冊商標指定使用於包含第10、35類在内之其餘20餘類商品或服務，有多角化經營情形，自應受較大之保護，他人稍有攀附，即易使相關公眾產生混淆誤認之虞，是被告認為系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，所為系爭商標之評定成立，應予撤銷之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 汪漢卿法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
書記官 丘若瑤附圖1 系爭商標圖樣 註冊第2041294號 申請日：民國108年7月12日 註冊日：民國109年2月16日 註冊公告日：民國109年2月16日 指定使用類別： (第010類) 醫療器具、醫療儀器、醫療用電極、醫療用電刺激帶、醫療用電極片、按摩器、電氣美容儀器、帶式按摩器、超音波洗顏器、超音波潔膚儀、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅墊、搖擺機、按摩棒、氣血循環機、揉捏機、電動按摩器、振動按摩器、熱氣治療器具。 附圖2 據以評定商標 註冊第1339498號 申請日：民國97年1月28日 註冊日：民國97年12月1日 註冊公告日：民國97年12月1日 指定使用類別： (第010類) 按摩器、電氣美容儀器、美容用按摩器、增高器、隆乳器、帶式按摩器、人體用護膚器、皮膚檢查器、超音波洗顏器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、美腰器、搖擺機、按摩棒、氣血循環機、揉捏機、電動按摩器、電動按摩床。 註冊第1430617號 申請日：民國98年2月17日 註冊日：民國99年9月16日 註冊公告日：民國99年9月16日 指定使用類別： (第035類) 電器用品零售、電子材料零售；醫療器材零售；按摩、減肥、電氣美容儀器零售；農產品零售；畜產品零售；水產品零售；食品零售；便利商店；購物中心；郵購；電視購物；網路購物（電子購物）。