智慧財產及商業法院行政判決111年度行專訴字第31號民國111年10月26日辯論終結原 告 李啟田訴訟代理人 林見軍律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 林碧鴻
參 加 人 上志農業機械有限公司代 表 人 賴燕雪訴訟代理人 薛明宗上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國111年3月29日經訴字第11106301820號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達證書在卷可稽（本院卷第309頁），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依兩造之聲請，由其辯論而為判決。
貳、實體方面
一、事實概要：原告前於民國106年3月21日以「中耕機之刀爪盤結構」向被告申請新型專利，申請專利範圍共1項，經被告於106年4月28日准予專利（下稱系爭專利），並發給新型第M545427號專利證書。參加人於109年12月14日以系爭專利有違核准時專利法第120條準用第22條第1項第1款及同條第2項規定而提起舉發。案經被告以110年11月8日（110)智專三㈠05017字第11021095260號專利舉發審定書為「請求項1舉發成立，應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，對原處分提起訴願，經經濟部於111年3月29日作成經訴字第11106301820號訴願駁回之決定（下稱訴願決定），原告遂向本院提起本件行政訴訟。本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定，應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加訴訟。
二、原告主張略以：系爭專利研發背景在於針對農耕場地施用翻土、除草工作的「中耕機」，種類及款式雖多，但一般中耕機的「刀爪盤」構造在運作時，如遇到土質堅硬時，可能導致「刀爪盤」突然暴衝之現象，不僅危險，且造成「刀爪盤」不當損耗增加成本，原告開發系爭專利，以解決翻土動作時，減輕對刀爪盤遇到較硬土質時之負擔，並可減緩所產生的暴衝力，延長機具使用壽命。原告將系爭專利之中耕機命名為：「乘坐式整地作業機」，並榮獲經濟部工業局辦理「2019年農業機械設計競賽」績優獎殊榮，行政院農業委員會（下稱農委會）農業試驗所亦出具「農機具性能測定報告」檢視系爭專利創作之實測證明，均足以佐證系爭專利之創作確實具有「進步性」。又原處分及訴願決定針對「該領域具備通常知識者」之「具有通常知識者」此一構成要件未為調查、釋明，徒以單純數張圖稿即認定系爭專利該項技術可被輕易思及而不具進步性，自嫌率斷。舉發證據2（即我國第M266693號「耕作機之改良結構」專利，下稱證據2）的培刀數量及角度分佈與系爭專利之刀爪盤設計，明顯不同，其對於動力的傳動方式，從證據2的圖式中不僅不足以清楚檢視與系爭專利有何相同之方式實施、實施後之具體功效等，亦欠缺詳實數據及實測的證明，均不足以說明二者結構相當。準此，系爭專利之「中耕機之刀爪盤結構」改良設計，不僅在結構上有異於證據2，且確有其增進功效之事實，具備進步性之要件。原處分及訴願決定卻認定本件系爭專利不具進步性，難謂無認事用法不當之違誤。爰聲明原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯略以：原告所指「2019年農業機械設計競賽」績優獎殊榮，係對於原告有關農機的研發及競賽的表揚；又農委會所出具的「農機具性能測定報告」，係就該農機具性能符合「乘坐式整地專用作業機性能測定方法及暫行基準」規範之測定報告，上開二者皆非就系爭專利請求項1所載技術內容與證據2作進步性之比對，自不能據以主張「證據2不足證明系爭專利請求項1不具進步性」。又專利審查基準2-3-22記載「簡單變更：針對申請專利之發明與單一引證之技術內容二者的差異技術特徵，若該發明所屬技術領域中具有通常知識者於解決特定問題時，能利用申請時之通常知識，將單一引證之差異技術特徵簡單地進行修飾、置換、省略或轉用等而完成申請專利之發明者，則該發明為單一引證之技術內容的『簡單變更』」，由上開系爭專利請求項1之載明與證據2所揭示之相關技術內容，可知系爭專利請求項1之齒盤及鏈條構造雖有所不同，惟該傳動裝置之運轉效果，為證據2之簡單變更。證據2亦能達成系爭專利說明書所述得藉由位在拖曳機後端的活動蓋板內部空間中的兩組第一刀爪盤及第二刀爪盤呈正、反不同轉向運動下，即予順利地完成翻土工作之目的及功效，故系爭專利請求項1與證據2的差異技術特徵，為其所屬技術領域中具有通常知識者於解決特定問題時，能利用申請時之通常知識，將證據2之差異技術特徵簡單地進行修飾、置換、省略或轉用等而完成者，系爭專利請求項1為證據2技術內容的「簡單變更」，證據2足以證明系爭專利請求項1不具進步性。又證據2公告日早於系爭專利申請日，自為適格證據，即便證據2未實際被製造或使用，難謂其不具產業利用性，而影響系爭專利之認定等語，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人於言詞辯論期日未到庭，據其提出書狀及於準備程序之答辯略以：證據2之內容及圖式均揭示其創作呈現正反方向之轉動，得以同時達到開溝及培土之作業，以提高耕作之效率，降低耕作之成本，而系爭專利之專利內容為左、右二邊的第一刀爪盤及第二刀爪盤分別呈現正反不同轉向運轉，俾在田地做翻土作動時可順利完成工作，故系爭專利之技術顯然為證據2所公開之技術，系爭專利不具進步性等語為答辯，並修正其聲明為原告之訴駁回。
五、本件爭點（本院卷第283頁）：證據2是否足以證明系爭專利請求項1違反核准時專利法第120條準用第22條第2項之規定而不具進步性？
六、本院之判斷：
㈠、本件應適用之專利法：按新型專利權得提起舉發之情事，依其核准處分時之規定，為現行專利法第119條第3項本文所明定，其立法理由如同該法第71條發明專利權提起舉發規定相同，係以：「核准發明（新型）專利權之要件係依核准審定時之規定辦理，其有無得提起舉發之情事，自應依審定時之規定辦理，始為一致，爰予明定」。查系爭專利申請日為106年3月21日，被告於同年4月28日審定核予專利，嗣參加人於109年12月14日對之提出舉發案，被告於110年11月8日作成：「請求項1舉發成立，應予撤銷」之處分，故系爭專利請求項1有無撤銷之原因，應以核准審定時所適用之103年1月22日修正公布，同年3月24日施行之專利法（以下稱核准時專利法）規定為斷。次按凡利用自然法則之技術思想，對於物品之形狀、構造或組合之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，核准時專利法第104條、第120條準用第22條第1項前段所明定。又新型如「為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時」，不得取得專利，復為同法第120條準用第22條第2項所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反前揭專利法規定者，依法得附具證據，向專利專責機關提起舉發，從而，系爭專利請求項1有無違反前揭核准時專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之。
㈡、系爭專利之技術分析：
１、系爭專利所欲解決的問題：按目前在農耕場地施用翻土、除草工作的中耕機種類及款式眾多，其中當拖曳機尾後所帶動刀爪盤呈轉動以為做翻土動作時，會發現某一位置的土質較會堅硬些，導致刀爪盤便會產生阻礙、而逐漸往下挖深，進而產生往前衝的所謂「暴衝」現象；這樣一來便造成了操作者在操作時的心理壓力，同時也會造成各個刀爪盤不當的損耗負擔，無形中都是成本的增加（系爭專利說明書第[0002]段落，乙證1卷第8頁）。
２、系爭專利之技術手段：系爭專利係提供一種中耕機之刀爪盤結構，其中，當啟動該傳動裝置而使長傳動軸及短傳動軸兩者以不同轉向來做轉動，由於長傳動軸及一短傳動軸的左、右兩邊分別組裝一第一刀爪盤及第二刀爪盤的結合，因此使兩邊的第一刀爪盤及第二刀爪盤得以呈正、反不同轉向運動（系爭專利說明書第[0007]段落，乙證1卷第7頁、第8頁背面）。
３、系爭專利之功效：藉由位在拖曳機後端的活動蓋板內部空間中的兩組第一刀爪盤及第二刀爪盤呈正、反不同轉向運動下以為順利地完成工作，是得以可減輕對各個刀爪盤在遇到較硬土質時的負擔及減緩所產生的衝力，進而達到延壽機具及方便做保修目的（系爭專利說明書第[0004]段落，乙證1卷第8頁背面）。
４、系爭專利主要圖式：
⑴、第一圖係系爭專利之圖示：
⑵、第二圖係系爭專利之局部放大圖：
５、申請專利範圍：系爭專利申請專利範圍共1項，為獨立項，其內容如下：
請求項1：一種中耕機之刀爪盤結構，係在拖曳機後端的活動蓋板內部空間中組裝有四刀爪盤，並係由傳動裝置來提供各個刀爪盤產生旋轉作動，在傳動裝置內係設有多數不同齒數的齒盤，並由鏈條予以鏈合於一長傳動軸及一短傳動軸所帶動的齒盤中，長傳動軸及短傳動軸之間係裝設有軸承，並在長傳動軸及一短傳動軸左、右兩邊則分別組裝一位在傳動裝置左、右兩邊內側的第一刀爪盤及位在外側的第二刀爪盤結合；俾藉由傳動裝置的啟動運轉下，遂使組裝在長傳動軸及短傳動軸左、右兩邊的第一刀爪盤及第二刀爪盤得以呈正、反不同轉向運動，以為減輕對各個刀爪盤在遇到較硬土質時的負擔，並可減緩所產生的衝力，進而達到延壽機具及方便做保修目的。
㈢、舉發證據技術分析：
１、本件舉發證據為證據2，係94年6月11日公告之我國第M266693號「耕作機之改良結構」專利案，其公告日早於系爭專利申請日（即106年3月21日），可為系爭專利之先前技術。
２、技術內容：證據2係一種耕作機之改良結構，主要係於耕作機的後方設有一機座，於機座設以由傳動帶、齒輪組成之傳動機構，由其中之齒輪以傳動帶帶一軸桿，使一連接有齒輪之軸管套置於該軸桿，從而使該軸桿及軸管由機座兩側突露，以供兩設有不同方向彎弧培刀之套筒分別套置固定於該軸桿及軸管，俾藉由馬達帶動兩套筒使內、外培刀呈反方向之旋轉，同時完成開溝、培土之作業（證據2摘要，乙證2卷第6頁）。
３、證據2主要圖式：
⑴、第一圖：
⑵、第二圖：
⑶、第三圖：
⑷、第四圖：
⑸、第五圖：
㈣、證據2足以證明系爭專利請求項1不具進步性：
１、證據2與系爭專利請求項1比對：
⑴、證據2說明書第6頁第7行至第7頁第12行（乙證2卷第5頁背面
）及圖式第1至4圖（同卷第2頁背面至第3頁背面）已揭露一種耕作機100之培刀結構，係在車體1後方之蓋板內部空間中組裝有四組培刀結構，並係由傳動機驅動培刀結構產生旋轉作動，在傳動機內係設有相互嚙接的第一從動輪23及第二從動輪24，並在軸桿26及軸管3左、右兩邊則分別組裝位在傳動機左、右兩邊內側的內套筒4及位在外側的外套筒5；藉由傳動機的啟動運轉，使組裝在軸桿26及軸管3左、右兩邊的內套筒4及外套筒5呈正、反不同轉向運動，證據2之耕作機1
00、車體1、車體1後方之蓋板、傳動機、第一從動輪23及第二從動輪24、軸桿26、軸管3、內套筒4、外套筒5即相當於請求項1之中耕機、拖曳機、活動蓋板、傳動裝置、齒盤、長傳動軸、短傳動軸、第一刀爪盤、第二刀爪盤，故證據2已揭露請求項1「一種中耕機之刀爪盤結構，係在拖曳機後端的活動蓋板內部空間中組裝有四刀爪盤，並係由傳動裝置來提供各個刀爪盤產生旋轉作動，在傳動裝置內係設有多數不同齒數的齒盤......並在長傳動軸及一短傳動軸左、右兩邊則分別組裝一位在傳動裝置左、右兩邊內側的第一刀爪盤及位在外側的第二刀爪盤結合；俾藉由傳動裝置的啟動運轉下，遂使組裝在長傳動軸及短傳動軸左、右兩邊的第一刀爪盤及第二刀爪盤得以呈正、反不同轉向運動」之技術特徵；另證據2之內套筒4及外套筒5係呈正、反不同轉向運動，因此同樣具有減輕培刀遇到較硬土質時的負擔及減緩產生之衝力的功效，實質上已揭露系爭專利請求項1「以為減輕對各個刀爪盤在遇到較硬土質時的負擔，並可減緩所產生的衝力，進而達到延壽機具及方便做保修目的」功能性敘述之技術特徵。
⑵、復依證據2說明書第6頁第10至11行（乙證2卷第5頁背面）及
圖式第2圖（同卷第2頁）所載，證據2之主動輪21係以傳動帶22連接第一從動輪23，而非使用鏈條連接，因此證據2並未揭露系爭專利請求項1「並由鏈條予以鏈合於一長傳動軸及一短傳動軸所帶動的齒盤中」之技術特徵；此外證據2並未記載軸桿26與內套筒4間是否裝設軸承，因此證據2並未揭露系爭專利請求項1「長傳動軸及短傳動軸之間係裝設有軸承」之技術特徵。證據2雖未揭露系爭專利請求項1「並由鏈條予以鏈合於一長傳動軸及一短傳動軸所帶動的齒盤中，長傳動軸及短傳動軸之間係裝設有軸承」之技術特徵，惟皮帶與鏈條皆為機械設備之動力傳送的習用結構，彼此可以簡單置換，因此以鏈條鏈合僅係證據2以傳動帶22連接的簡單變更；又二轉動件之間設置軸承乃機械設備減少摩擦阻力之習用結構，因此在長傳動軸及短傳動軸之間裝設軸承僅為習知技術的簡單附加，整體而言，系爭專利請求項1僅為該創作所屬技術領域中具有通常知識者依據證據2之揭露內容所能輕易完成者，且並未具有無法預期的功效，故證據2足以證明系爭專利請求項1不具進步性。
２、對原告主張不採之理由：
⑴、原告雖提出「F8-16乘坐式整地作業機」獲得經濟部工業局「
2019年農業機械設計競賽」績優獎之新聞報導及農委會農業試驗所出具的「農機具性能測定報告」，主張系爭專利具有進步性，惟由上開新聞報導及測定報告均無法得知該乘坐式整地作業機之實際結構為何，況且前開測定報告第5頁之表格已明確記載「刀具傳動」係為「皮帶及齒輪傳動」，明顯不同於系爭專利請求項1所載「並由鏈條予以鏈合於一長傳動軸及一短傳動軸所帶動的齒盤中」之技術特徵，可知該乘坐式整地作業機與系爭專利尚有差異，自無法作為系爭專利請求項1具有進步性之佐證資料，是以原告前開主張尚無可採。原告復主張原處分多處使用「相當於」之用語，惟何謂構件相當則未具體說明，有欠缺理由之違誤云云，然查，原處分關於證據2足以證明系爭專利請求項1不具進步性之論述（本院卷第32至34頁），已逐一比對系爭專利請求項1與證據2各技術特徵，並說明其理由，雖原處分並未針對「相當於」之用語特別加以解釋，惟由原處分上下文應可理解該用語係指二者可相互對應且實質相同之意，尚無語意含混而難以理解之情形，是以原告前開主張亦非可採。
⑵、原告另主張原處分及訴願決定就「所屬技術領域中具有通常
知識者」並未調查、釋明，且證據2的培刀數量及角度分佈與系爭專利的刀爪盤不同，由證據2圖式無法清楚檢視傳動方式與系爭專利有何相同之處，又證據2實施的具體功效也欠缺詳實數據及實測的證明云云。惟按所謂「所屬技術領域具有通常知識者」（person who has the ordinary skill
in the art，PHOSITA）乃一虛擬之角色，並非具體存在，其技術能力如何、主觀創作能力如何，必須藉由外部證據資料將其能力具體化，在專利訴訟實務中，爭議之專利其所歸類之技術分類以及該類技術於爭議之專利申請當時所呈現之技術水平，均足作為具體化此一虛擬角色能力之參考資料，當此一虛擬角色之技術能力經由兩造攻擊防禦過程中漸次浮現時，有關爭議專利之創作是否與已經存在之技術間有顯著之不同、相較於既有或已知之技術而言是否產生顯著之功效，即應透過論理法則與經驗法則，在不違自然法則之前提下加以客觀檢視（最高行政法院109年度上字第33號判決意旨參照）。原處分既已就系爭專利請求項1及證據2揭露之技術內容詳加比對，並敘明系爭專利請求項1不具進步性之理由，實質上已於舉發審查程序形成所屬技術領域中具有通常知識者及其於系爭專利申請日之技術水準，自無再行釋明之必要。此外，判斷證據2是否足以證明系爭專利請求項1不具進步性，係以證據2所揭露之技術內容比對系爭專利請求項1之記載內容，系爭專利請求項1既未界定刀爪盤上刀爪的數量或角度的分佈，自難據為原告主張系爭專利請求項1具有進步性之理由，另由證據2說明書及圖式之記載可知證據2之傳動機內設有相互嚙接的第一從動輪23及第二從動輪24，藉由傳動機的啟動運轉，使組裝在軸桿26及軸管3左、右兩邊的內套筒4及外套筒5呈正、反不同轉向運動，證據2之內套筒4與外套筒5既與系爭專利請求項1之第一刀爪盤及第二刀爪盤皆為正、反不同方向的轉向運動，自亦具有如同系爭專利之減輕培刀遇到較硬土質時的負擔及減緩產生之衝力的功效，並無另以實測數據證明之必要，是以原告前開主張均非可採。
⑶、至於原告主張證據2在申請時僅為形式審查，並未就產業利用
性、新穎性及進步性等實質審查，又證據2在98年6月11日已因未依限繳費而消滅，在系爭專利申請前，市場上並無農業機械設有證據2之構造，因此證據2不具備產業利用性，無法作為證明系爭專利請求項1不具進步性之適格證據云云。惟按若申請專利之發明在產業上能被製造或使用，應認定該發明可供產業上利用，具產業利用性；其中，能被製造或使用，指解決問題之技術手段於產業上有被製造或使用之可能性，不限於該技術手段已實際被製造或使用（經濟部智慧財產局專利審查基準第二篇第三章第2-3-1頁參照）。就證據2說明書及圖式所揭露之整體技術內容而言，已達到產業上有被製造或使用之可能性，當具備產業利用性，而不限於證據2是否曾實際被製造或使用，亦不限於證據2是否於申請時經專利專責機關實質審查或其專利權是否仍持續有效。況證據2於系爭專利申請日前公告，自屬系爭專利申請前已經公開之先前技術，可為判斷系爭專利請求項1是否具有進步性之適格證據，故原告前開主張亦屬無據。
七、綜上所述，證據2足以證明系爭專利請求項1不具進步性，原處分所為「請求項1舉發成立，應予撤銷」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林怡伸法 官 林惠君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│一符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│二非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合一、二之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出二所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 111
年 11 月 30 日
書記官 張玫玲