智慧財產及商業法院行政判決112年度行商訴字第23號民國112年10月12日辯論終結原 告 曹祐誠訴訟代理人 蔡政峯律師複 代理 人 江昇峰律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 李柏俊訴訟代理人 吳于安律師
李明峰律師吳靖媛律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國112年3月9日經訴字第11217300470號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：依現行智慧財產案件審理法(民國112年1月12日修正、同年8月30日施行，下簡稱智審法)第75條第3項規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產行政事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智審法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前即110年12月10日公布施行之智審法規定，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：
(一)參加人前於108年12月24日以「銷魂麵」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「涼麵；麻醬麵；速食麵；麵速食調理包；麵速食調理餐；拉麵；麵條；ＸＯ醬；辣椒醬；調味醬；醬油；蛋餃；水餃；飯速食調理包；麵包；茶；可可；冰；糖；米」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第2097716號商標(如商標附圖所示，下稱系爭商標)。
(二)原告以系爭商標之註冊有違商標法第29條第1項第1款、第3款及第30條第1項第10款、第12款規定，提起異議，經被告以111年10月28日(111)智商20438字第11180708360號函為「異議不成立」處分(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經經濟部以112年3月9日經訴字第11217300470號訴願決定(下稱訴願決定)駁回後，向本院提起行政訴訟。又本院因認本件訴訟之結果，倘認應撤銷訴願決定及原處分，參加人之權利或法律上利益將受損害，有參加本件訴訟之必要，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告主張及聲明：
(一)系爭商標有商標法第29條第1項第1、3款規定不得註冊之情事：
⒈系爭商標所使用之「銷魂」一詞，屬一般消費者日常生活使
用詞彙，係形容食物美味之描述性用語，一般消費者均不會將其視為具有指示及區別商品或服務來源之標示，且於參加人註冊系爭商標或於其所稱於104年4月7日前之「大師兄麻辣鍋物」臉書頁面推廣銷魂麵餐點之前，已有大量網友及報章媒體以「黯然銷魂」、「銷魂」等形容食品，足見「銷魂」、「黯然銷魂」一旦與食物連結，即成為直接形容食物美味之用語，亦為一般民眾日常使用之詞彙。是「銷魂」雖有用以形容人哀愁或歡樂時之心理或情緒狀態，惟文字之意思本會隨社會文化、使用者習慣、後綴字詞不同而有所變異、演化，訴願決定及原處分未見於此，逕以消費者尚需運用一定程度想像、思考、感受或推理，方能理解系爭商標所隱含暗示之意，認屬非直接明顯描述用語，而具有先天識別性，即有違誤。再者，細觀網友及報章媒體利用「銷魂」、「黯然銷魂」用語情境，除特意挪用電影食神之「黯然銷魂飯」用語，自一般消費者角度觀之，仍皆係用以形容食物美味用語。
⒉由於「銷魂麵」該詞一般消費者會直接將其視為形容麵本身
之用語，屬於商品之相關說明，為習見常用之詞彙，不具先天識別性。至「大師兄銷魂麵舖」開設後所出現有關銷魂麵之相關心得、影片、快煮類商品等，僅係以「大師兄銷魂麵舖」作為商標使用而為消費者所認識，尚無從據以認定消費者可認識「銷魂麵」一詞係作為商標使用情形。況其他同業亦須使用「銷魂」一詞形容自身商品，為同業所普遍使用之用語，應不許由一人取得系爭商標之排他專屬權。
(二)系爭商標有商標法第30條第1項第10款、第12款規定不得註冊之情形：
⒈訴願機關依原告之訴願聲明可得知原告係對原處分全部有違
法得撤銷乙事予以爭執，縱未敘明商標法第30條第1項第10款、第12款部分異議不成立之不服理由，依訴願法第62條規定，訴願機關應命原告就該異議不成立部分之訴願理由予以補正，然其並未再向原告確認提起訴願範圍，即於112年3月9日逕為訴願駁回，自不能認原告就異議階段所主張商標法第30條第1項第10款、第12款已宣告確定，而認非本件撤銷訴訟之訴訟標的，仍得於本件行政訴訟程序再行爭執，合先敘明。
⒉原告經營之老鼎旺川味鍋物餐廳至遲於104年5月25日起，菜
單上即開始以「老鼎旺銷魂麵」商標之商品在市場中經營販售，原告使用「老鼎旺銷魂麵」商標在先；又於107年再以「功夫銷魂麵」商標之商品向市場開始販售，先於系爭商標之註冊，是以原告使用「老鼎旺銷魂麵」、「功夫銷魂麵」等商標提供商品或服務，與系爭商標間，二者主要識別部分皆為「銷魂麵」，雖字型略有不同，惟從外觀、字義及讀音上判斷，應構成近似，而以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，可能會有所混淆而誤認二商標之服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。再者，原告使用「老鼎旺銷魂麵」、「功夫銷魂麵」商標與系爭商標指定使用之商品或服務類似程度高，網路上已有相關消費者實際產生混淆誤認之情事，而有致相關消費者混淆誤認之虞。
⒊參加人前曾與原告共同開設「大師兄川味鍋物」餐廳，期間
參加人均係向原告經營之老鼎旺川味鍋物餐廳購買湯底、麵品等食材，更於105年12月8日利用業務上機會向原告索取老鼎旺川味鍋物餐廳販售麵食之菜單，因菜單上標有「老鼎旺銷魂麵」、「老鼎旺牛肉銷魂麵」商品，參加人亦自承大師兄銷魂麵餐點自雙方合作經營時期已上市販售，足證參加人因與原告間有業務往來之關係，得知原告有以「老鼎旺銷魂麵」、「老鼎旺牛肉銷魂麵」作為商標使用之事。參加人既知悉原告商標存在，卻故意使用與原告商標近似之系爭商標，並申請指定使用於同一類商品或服務，顯有惡意、剽竊原告商標之意圖，故系爭商標有商標法第30條第1項第10、12款規定情形，應予撤銷。
(三)聲明：原處分及訴願決定均應予撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)原告提出異議時係主張系爭商標之註冊有違商標法第29條第1項第1、3款及第30條第1項第10、12款規定，惟於不服原處分而提起訴願時，僅針對被告認系爭商標具先天識別性而未違反商標法第29條第1項第1、3款規定部分爭執，且於本件行政起訴狀亦僅見就上開事項爭執，是原處分於商標法第30條第1項第10款、第12款之異議不成立部分，業經原告不爭執而確定。
(二)系爭商標並無商標法第29條第1項第1、3款規定之情形：⒈「銷魂」一詞固有「心迷神惑」之意，以形容人哀愁或歡樂
時之心理或情緒狀態，並非習見用以形容食物之詞語，又「黯然銷魂飯」是香港的一道米飯餐點，原是電影「食神」中的虛擬菜餚，後來成為餐點，然系爭商標之中文「銷魂麵」，以現有詞彙之「銷魂」結合指定商品相關說明之中文「麵」，整體有「心迷神惑的麵」之意，與其指定使用之「速食麵、麵速食調理包、麵條、調味醬、醬油、水餃、飯速食調理包、麵包、茶、可可、冰、糖、米」等商品本身或其品質、功用或其他特性全然無關，並未傳達該等商品之相關資訊，不具有該等商品說明之意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，具先天識別性。
⒉又「黯然銷魂飯」與「銷魂麵」給予消費者之印象並不同，
外觀、字義亦不同，並不會使消費者產生電影「食神」中的虛擬菜餚之觀念。原告異議階段所提臉書資料貼文多以「黯然銷魂」形容食物、料理，尚難認消費者已慣以「銷魂」作為食品之相關說明性文字或宣傳用語，且觀其內容「銷魂」仍係用以表示人的心理狀態，尚難謂於系爭商標註冊時已為消費者認知為指定於第30類商品之相關說明。
⒊原告雖主張其他業者已推出含有「銷魂」之產品，若賦予參
加人排他之專屬權，與商標法維護市場公平競爭之立法意旨有違。然觀原告所提之證據資料，或無日期可稽，或其上時間晚於系爭商標註冊日，無從得知系爭商標註冊時(109年11月1日)競爭同業之使用情形，且均晚於參加人實際使用時間，無從證明系爭商標於註冊時業經競爭同業普遍廣泛使用而成為通常用以表示某特定風味、成份或品質等之商品或服務，或相關特性之說明詞彙或事物。
⒋依參加人檢送證據資料可知參加人至少於西元2015年4月7日
之「大師兄麻辣鍋物」臉書頁面，以「相信吃過大師兄銷魂麵的朋友們都感受到銷魂麵的威力」等語，推廣「銷魂麵」餐點，並於西元2015年4月15日以含有「銷魂麵」名稱之「大師兄銷魂麵」作為餐點名稱，於參加人與原告合作經營之「大師兄麻辣鍋物」餐廳對外販售；參加人並於西元2017年6月28日以「大師兄銷魂麵舖」為名稱開設第一家店舖，復於同年10月20日以相同之「大師兄銷魂麵舖」作為商標申請註冊，嗣於107年11月1日經本局核准註冊為第01949389號商標（如附圖之相關商標）指定使用在餐飲服務上，而經網路搜尋檢索「銷魂麵」資料均指向參加人開設之「大師兄銷魂麵舖」，尚難謂「銷魂麵」一詞不具有指示商品或服務來源之能力，整體具相當識別性。
(三)聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述及聲明：
(一)原告提起訴願時僅針對系爭商標是否具識別性、是否違反商標法第29條第1項第1、3款規定部分爭執，且於行政起訴狀亦僅爭執上開事項，是有關原處分於商標法第30條笫1項第1
0、12款之異議不成立部分，係屬不同訴訟標的，若未經訴願，則與訴願先行程序未符，原告於本件行政訴訟程序中不得再就商標法第30條第1項第10、12款規定部分再予爭執。
(二)系爭商標具有先天識別性，並無商標法第29條第1項第1款、第3款之情事：
⒈「銷魂」一詞在參加人註冊系爭商標前，除參加人使用該詞
形容其所提供之麵食以外，其他使用上與食品並無關係，故「銷魂」並非一般社會大眾普遍用於描述食品，且僅有參加人有以「銷魂」與麵食結合命名，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，而屬於任意性商標。又「銷魂」根據國語辭典之解釋，係用於形容人之心境狀態「心迷神惑」，系爭商標即以銷魂暗示參加人所販售之麵食將帶給消費者有如心迷神惑之感受，蓋參加人所販售之麵食未添加精神藥物、使消費者食用後產生心迷神惑之效果，至多僅係隱含、暗示該麵含十分美味，誇示消費者將為該麵食感到銷魂，並非直接、明顯之說明性文字，則消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性，為暗示性商標。再者，形容麵食之詞彙多端，並非囿於「銷魂」一詞，參加人註冊系爭商標不可能壟斷麵食市場，且參加人申請前亦無其他同業使用。至原告所提網路資料，可知「銷魂」至多僅被使用於菜單上，有相似名稱之菜餚，然菜單菜名並非作為商標使用，故系爭商標申請後並未發生排他效果、使同業喪失菜名使用之權利，並未妨礙公平競爭。
⒉況且，從參加人106年經營銷魂麵舖迄今，一般消費者對於該
品牌形象已熟悉，甚至在網路上鍵入「銷魂」即會出現大量參加人經營之餐廳「銷魂麵舖」資訊，包含銷魂麵舖門市據點名單、大眾傳播媒體之新聞報導及節目宣傳影片、部落格網友對系爭商標之正面評價等。可知系爭商標係於106年起使用迄今，參加人不僅於門市、網站、快煮麵等產品使用系爭商標行銷商品，並經網路媒體大量宣傳，廣為人知，因參加人長期持續使用，已足使相關消費者區辨其為表彰商品或服務來源之標識，至少已取得後天識別性，系爭商標自無商標法第29條第1項第1、3款規定之適用。
(三)聲明：駁回原告之訴。
五、本院判斷：
(一)應適用之法規：按異議商標之註冊有無違法事由，除商標法第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。本件系爭商標係於108年12月24日申請註冊，並於109年11月1日核准公告，故系爭商標之註冊有無不得註冊之事由，自應以105年11月30日修正公布、12月15日施行之現行商標法為斷(以下僅稱商標法)。
(二)系爭商標指定使用於如附圖所示商品具有識別性，並無商標法第29條第1項第1款、第3款規定不得註冊之情形：
⒈商標法第29條第1、2項規定：「(第1項)商標有下列不具識別
性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。(第2項)有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」所謂商品或服務之說明，係指依一般社會通念，該標識為對於商品或服務本身的形狀、品質、功用或其他有關的成分、性質等特性之直接且明顯描述，因消費者容易將之視為商品或服務本身的說明，而不具識別來源之功能。惟如有使用證據證明該描述性標識在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，而取得後天識別性，依同法第29條第2項規定即不適用之。又商品或服務之標識倘非商品或服務本身之明顯直接描述，而係以隱含譬喻方式間接暗示商品或服務形狀、品質、功用或其他有關成分、性質等特性，仍具有先天識別性而得註冊（最高行政法院99年度判字第1163號判決意旨參照）。⒉系爭商標由中文「銷魂麵」構成，指定使用於附圖所示第30
類商品，依據異議人異議階段檢附之教育部國語辭典查詢結果可知，「銷魂」一詞為固有詞彙，有「心迷神惑」之意，系爭商標以現有詞彙「銷魂」結合指定商品相關說明之中文「麵」，整體有「心迷神惑的麵」之意，與指定使用之商品間，消費者尚需運用一定程度的想像、思考、感受或推理，方能理解系爭商標所隱含、暗示該商品有令人感到心神迷惑之狀態，並非直接、明顯描述該商品品質、用途、原料、產地或相關特性之說明文字，故消費者應會直接將其視為指示及區別來源的標識，應認具有先天識別性而得註冊。
⒊又依參加人異議階段所提系爭商標創始起源、創店資料、臉
書專頁、Instagram、新聞報導、購物平台及YouTube影片等證據資料（答證1至16），可知參加人早於西元2015年4月15日在臉書等行銷以「銷魂麵」作為餐點名稱於「大師兄麻辣鍋物」餐廳販售；參加人復於西元2017年6月20日以「大師兄銷魂麵舖」名稱，開設第一家店舖販售「銷魂麵」餐點；更於同年10月20日以「大師兄銷魂麵舖」作為商標指定使用於第43類服務向被告申請註冊，而於107年11月1日獲准註冊為第01949389號商標(如附圖之相關商標)，且網路搜尋「銷魂麵」資料均指向參加人開設之「大師兄銷魂麵舖」，足見「銷魂麵」一詞，因參加人大量使用行銷推廣，更因其與參加人先申請之「大師兄銷魂麵舖」商標給予消費者主要印象相同，在交易上已成為參加人商品或服務之識別標識，而具有識別性，並非描述該商品品質、用途、原料、產地或相關特性之說明文字。
⒋原告固主張「銷魂」或「黯然銷魂」，因「食神」電影及因
社會文化、使用者習慣之變異演化，與食物連結後即成為一般民眾日常直接形容食物美味之用語云云。惟「銷魂」為既有詞彙，係用以表示人的心理狀態，並非直接或明顯用以描述商品品質、用途、原料、產地或相關特性之說明文字，已如前述。至電影「食神」中的虛擬菜餚名稱乃係「黯然銷魂飯」，指香港地區一道包含叉燒、雞蛋及蔬菜之米飯餐點，之後成為酒樓、茶餐廳及飯店的餐點命名，然「黯然銷魂飯」與系爭商標「銷魂麵」給予消費者之印象、外觀及字義上並不同，尚難使消費者產生電影「食神」中的虛擬菜餚之觀念。復觀諸原告所提異議時申證1、2網路貼文、或訴願時申證1、2之臉書貼文、或原證1之網友及網路報章媒體網頁截圖資料等，網友多以「黯然銷魂」形容食物、料理，或似在引用電影場景中「銷魂」之台詞，用以表示發文者內心之心理狀態，實難認消費者已慣以「銷魂」作為麵點或食品之相關說明性文字或用語，故原告之主張並非可採。
⒌至原告雖主張其他業者普遍推出含有「銷魂」之產品，若由
參加人取得排他之專屬權，無異為妨礙競爭同業公平競爭等等。然觀原告異議程序所提之申證13（異議卷第132至156頁），或無日期可稽，或其上標註時間晚於系爭商標註冊日，無從得知系爭商標註冊時(109年11月1日)競爭同業之使用情形；又申證14之「初MAN」、「大俠請留步」臉書貼文日期為108年6月26日、7月18日(異議卷第157至159頁)，固早於系爭商標申請日，惟核其僅2筆，且均晚於參加人前述實際使用時間，尚無從證明系爭商標於註冊時，「銷魂」二字業經競爭同業普遍廣泛使用而成為通常用以表示某特定風味、成份或品質等之商品或服務，或相關特性之說明詞彙或事物，是原告之主張亦無足採。
⒍基上，系爭商標以「銷魂」結合其中指定商品相關說明之中
文「麵」，指定使用於如附圖所示商品，為具暗示性描述之商標，具有識別性。況因「銷魂麵」一詞業經參加人大量使用行銷推廣，更因其與參加人之「大師兄銷魂麵舖」商標給予消費者主要印象相同，在交易上已成為參加人商品或服務之識別標識，故系爭商標之註冊並無商標法第29條第1項第1款、第3款規定之適用。
(三)原告於訴願程序中未就系爭商標有無商標法第30條第1項第10款、第12款不得註冊之事由再行爭執，自非本件審理範圍及行政訴訟標的：
⒈按商標或專利行政訴訟係採爭點主義，每一據以異議、評定
或廢止商標所適用不同法律條款之事由，均構成一獨立之爭點，訴訟標的並非相同。又異議人於訴願程序對其過去在異議階段曾經主張之某據以核駁之商標，如於訴願時未再爭執，則該未經提起訴願之據以核駁之商標所涉及之爭點，於訴願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的(參照最高行政法院94年判字第927號判決意旨)。
⒉查原告於110年1月25日就系爭商標提出異議時，雖主張系爭
商標之註冊有違返商標法第29條第1項第1、3款及第30條第1項第10、12款規定之不得註冊事由，嗣經原處分駁回異議後，原告於111年12月1日提起訴願時，依其訴願申請狀內容僅針對被告認系爭商標具先天識別性而未違反商標法第29條第1項第1款及第3款規定之部分提出爭執，殆至112年3月23日訴願決定作成前，亦未見原告補充商標法第30條第1項第10、12款之理由，且原告於本件行政起訴狀上亦僅見其就系爭商標是否違反商標法第29條第1項第1款及第3款規定予以爭執，此有相關異議卷、訴願卷及原告行政起訴狀等附卷可參。揆諸上開說明，原告於訴願程序時就系爭商標有無商標法第30條第1項第10款、第12款不得註冊之事由既未予爭執，此部分爭點即已於訴願程序終結時即告確定，自非本件審理範圍及訴訟標的。是以，關於原告主張系爭商標有違反商標法第30條第1項第10、12款之規定部分，本院自無庸審究。
⒊至原告雖主張縱其未於訴願階段敘明商標法第30條第1項第10
、12款之異議不成立所不服之理由，訴願機關應依訴願法第62條規定通知其補正理由云云。然而，原告既已合法提起訴願，並爭執原處分有關商標法第29條第1項第1、3款之爭點，而未就原處分認系爭商標並無同法第30條第1項第10款、第12款不得註冊之事由予以爭執，並非有如訴願法第62條所定「受理訴願機關認為訴願書有不合法定程式」之情形，自無該規定之適用，故原告之主張即不可採。
六、綜上所述，本件系爭商標之註冊並無商標法第29條第1項第1款、第3款規定不得註冊之情形，被告就原告所提異議為不成立之原處分即為合法，訴願決定予以維持，亦無不合；另原告就系爭商標有無同法第30條第1項第10、12款規定適用部分，既於訴願階段未予爭執，該部分爭點於訴願程序終結時即告確定，即非本院審理範圍，原告復執前詞予以爭執，於法不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述的必要。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 11 月 10 日
書記官 蔣淑君