智慧財產及商業法院行政判決113年度行商訴字第66號
民國114年6月19日辯論終結原 告 中泰賓館股份有限公司代 表 人 林命群訴訟代理人 吳祝春律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 廖宴冬
參 加 人 立陶宛商蘇圖士啤酒集團 代 表 人 Rolandas Viršilas送達代收人 廖年祺上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國113年10月28日經法字第11317306030號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1 紙在卷可稽（見本院卷第127頁），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告、被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告於民國75年8月19日以「凱仕KISS」商標（原服務標章）指定使用於當時商標法施行細則第28條7類（現行第43類）之「餐廳、咖啡廳、酒吧、飯店、賓館、汽車旅館、旅行社等餐旅業務之服務」服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第24002號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖所示），嗣復多次申准延展註冊，指定使用於「餐廳、咖啡廳、酒吧、飯店、賓館、旅館、啤酒屋」服務，權利期間至116年2月15日。參加人於111年11月1日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由，申請廢止其註冊。案經被告審查，以113年6月13日中台廢字第1110634號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張：原告於95年7月13日投資設立全資子公司開泰豐國際股份有限公司(下稱開泰豐公司)，於原告之中泰賓館原址興建台北文華東方酒店為中泰賓館之延續，嗣台北文華東方酒店於103年5月18日興建落成營業，原告所有包括系爭商標在內之商標即授權全資子公司開泰豐公司繼續使用於台北文華東方酒店餐宿所有相關商品及服務之提供來源表彰迄今。系爭商標並依住宿及餐飲之型態、季節、專題之更新換替需要，以銘牌、標貼、燈飾、目錄，海報等各類方式使用於門廳、走道、櫃台等營業處所，從未中斷，除內部張貼掛飾外，經會計及空間陳設人員清查至日前，系爭商標於本件廢止案申請日即111年11月1日前三年內使用迄今並存有委外製作單據，如答證3電梯樓層標示照片、答證5外牆指示牌照片、答證6外牆品牌看板照片、答證8酒吧投影照片、答證9立式電子屏幕照片、答證11菜單封面照片及菜單內容影本、答證13「KISS夜總會」舞廳改裝工程照片，均可見「凱仕KISS」文字標示於電梯按鈕旁、牆面指示牌、菜單封面及工程告示板等處，且該圖樣與系爭商標相較，僅字形、字體大小及文字排列方式略有不同，依社會一般通念及消費者的認知，整體尚不失為同一性，可認屬系爭商標之使用。「中泰」及「凱仕KISS」品牌自與香港文華東方酒店集團合作後僅自營部分區域，惟108年間發生新冠疫情重創飯店業後，歷經停業、裁員、業務縮減等重大突發困難，提供之照片係依之前使用情形回復呈現，並非疫情期間所拍攝，雖非直接證據但係用於間接證明系爭期間內之使用態樣，尚非不得謂不生證明效力。又新冠疫情導致商標未使用應屬正當理由，自應從國內三級警戒結束時重新起算，國內三級警戒結束期間為110年7月27日，而原告至少於112年5月18日有使用商標，難謂有商標法第63條第1項第2款之事由。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：原告提出註冊商標的使用證據，應有註冊商標、日期及使用人的標示，或其他可以辨識其為註冊商標、日期及使用人的佐證資料，或有可將使用證據互相勾稽串聯，足以認定其有使用註冊商標的客觀事證。然答證l商標註冊資料、答證2開泰豐公司登記之公司基本資料、答證14台北文華東方酒店電梯分布圖，並非商標實際使用於指定服務證據。答證3電梯樓層標示照片影本3紙、答證5外牆指示牌照片影本2紙、答證6外牆品牌看板照片影本2紙、答證8酒吧投影照片影本3紙、答證9立式電子屏幕照片影本3紙、答證11菜單封面照片及內容影本4紙，以及答證13「KISS」夜總會舞廳改裝工程照片影本乙紙，前揭照片中可見於營業樓層銘牌、牆面指示牌及看板、地面投影、立式電子屏幕、菜單封面，以及工程告示板等皆標示有「凱仕KISS」字樣，雖為系爭商標之使用，惟照片無日期可稽。答證4三悅廣告工程設計有限公司於108年1月4日開立統一發票影本1紙、答證7奧岱設計有限公司於109年5月18日開立統一發票影本l紙、答證10鈺元科技有限公司於108年8月26日開立統一發票影本l紙，以及答證12文慶文具印刷有限公司於108年5月25日開立統一發票影本l紙，原告稱前述營業樓層銘牌、牆面指示牌及看板、地面投影、立式電子屏幕、菜單封面，分別為108年、109年間製作或更新製作。惟所提發票，除答證7發票開立時間在申請廢止日前3年內，其餘發票開立時間皆超過申請廢止日前3年。而有關原告提出答證2開泰豐公司之公司基本資料，主張開泰豐公司之唯一股東為原告，其有授權子公司開泰豐公司使用系爭商標於餐飲服務，然依現有證據資料尚難證明於本件申請廢止日前3年內，開泰豐公司有實際使用系爭商標於指定使用服務之事實，自無從以被授權人使用視為原告使用。是以，原告提出證據，尚難證明於本件申請廢止日前3年內有實際使用系爭商標於指定服務之事實，從而系爭商標有繼續停止使用已滿3年之情事，應堪認定，自有商標法第63條第1項第2款規定之適用。
四、參加人未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
如事實及理由欄一、事實概要所示。㈡本件爭點：
系爭商標是否有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由?
六、得心證之理由：㈠按商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。商
標法第66條定有明文。查參加人於111年11月1日以系爭商標有違反商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊（見廢止卷第12頁），故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即105年11月30日修正公布、105年12月15日施行之現行商標法為斷。次按商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。商標法第63條第1項第2款亦有明文。又按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。此觀同法第5條規定即明。再按商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3項準用第57條第3項復有規定。準此，商標權人應真實使用註冊商標，其使用須符合一般商業交易習慣，此即商標權人為維護其商標權之使用，亦稱商標之維權使用，如無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年，即構成註冊商標之廢止事由。至於是否真實使用，應自其交易期間、商品種類、銷售量、交易方式是否符合一般交易習慣等為事實判斷（最高行政法院110年度上字第303號判決意旨參照）。另註冊商標的使用證據除標示註冊商標、日期及使用人之證據外，其他可以辨識其為註冊商標、日期及使用人的佐證資料，或有可將使用證據互相勾稽串聯，足以認定其有使用註冊商標的客觀事證，亦可資為註冊商標之使用證據。
㈡審視原告提出之證據資料：
⒈答證l(乙證1-6)商標註冊資料、答證2(乙證1-6)開泰豐公司
登記之公司基本資料、答證14(乙證1-8)台北文華東方酒店電梯分布圖，並非商標實際使用於指定服務證據。
⒉答證3(乙證1-6)電梯樓層標示照片影本3紙、答證5(乙證1-6
)外牆指示牌照片影本2紙、答證6(乙證1-6)外牆品牌看板照片影本2紙、答證8(乙證1-6)酒吧投影照片影本3紙、答證9
(乙證1-6)立式電子屏幕照片影本3紙、答證11(乙證1-6)菜單封面照片及內容影本4紙，以及答證13(乙證1-6)「KISS」夜總會舞廳改裝工程照片影本乙紙，審視前揭照片中可見於營業樓層銘牌、牆面指示牌及看板、地面投影、立式電子屏幕、菜單封面，以及工程告示板等皆標示有「凱仕 KISS」字樣，與系爭商標由中文「凱仕」及外文「KISS」共同組成之圖樣相較，雖然二者在文字字型、大小及排列方式上略有不同，但實質上沒有變更系爭註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，應屬同一商標，可認為系爭商標之使用，惟前揭照片並無日期可稽，無從觀出其實際使用時間，自不足認定於申請廢止日前3年內有使用系爭商標之事實。
⒊原告提出答證 4(乙證 1-6)三悅廣告工程設計有限公司於10
8年1月4日開立統一發票影本1紙、答證7(乙證1-6)奧岱設計有限公司於109年5月18日開立統一發票影本l紙、答證10(乙證1-6)鈺元科技有限公司於108年8月26日開立統一發票影本l紙，以及答證12(乙證1-6)文慶文具印刷有限公司於108年5月25日開立統一發票影本l紙，主張前述營業樓層銘牌、牆面指示牌及看板、地面投影、立式電子屏幕、菜單封面，分別為108年、109年間製作或更新製作。惟原告所提之發票，除答證7(乙證1-6)發票開立時間在申請廢止日前3年內，其餘發票開立時間皆超過申請廢止日前3年，且發票內僅記載「梯口樓介修改」、「招牌工程」、「…燈光設備工程」、「菜單」、「貼紙」、「店卡」等品名，並無系爭商標相關記載，復由商標檢索資料顯示前揭發票之買受人開泰豐公司在被告亦取得「但馬家 Tajimaya」、「LU GA NO 設計圖」、「雅閣 YA GE 及圖」等多件註冊商標指定使用於第43類餐廳、旅館等服務，自難將上開統一發票與答證 3、5、6、
8、9、11(乙證1-6)之照片互相勾稽，而認即為系爭商標所指定服務之相關營業物件。
⒋綜上，原告提出證據資料，或無日期可稽，無從觀出其實際
使用時間，或無從證明為系爭商標所指定服務之相關營業物件，以現有事證自難互相勾稽證明於本件申請廢止日前3年內，開泰豐公司有實際使用系爭商標於指定使用服務之事實。
㈢原告雖提出答證2(乙證1-6)開泰豐公司之公司基本資料，主
張開泰豐公司之唯一股東為中泰賓館股份有限公司即本件原告，其有授權子公司開泰豐公司使用系爭商標於餐飲服務，依向來商業習慣，關係企業使用母公司之公司名稱或智慧財產權之事實，無須另有授權之形式等語。按商標使用之授權，固為不要式之契約行為，不以書面為其成立要件，只須原告與被授權人間意思表示合致，即生授權之效力，且被授權人所提出之使用證據，依商標法第63條第1項第2款但書規定，可認係原告之使用，然如前述，依現有證據資料尚難證明於本件申請廢止日前3年內，開泰豐公司有實際使用系爭商標於指定使用服務之事實，自無從以被授權人使用視為原告使用，原告此部分之主張不可採。㈣又原告主張109年1月起國際間爆發新冠疫情，國內亦高度警
戒，於110年5月間實施三級警戒，強制要求餐飲業者一律外帶，不得內用，其造成國內以內用為訴求之餐飲旅館業全面停業為眾所周知之事，所產生之影響期間絕非僅三級警戒之數個月期間，則原告於當時亦係停止營業之狀態，此停止營業期間未繼續使用商標為正當理由，自應從國內三級警戒結束時重新起算，經查國內三級警戒結束期間為110年7月27日，而原告至少於112年5月18日有使用商標，即難謂有商標法第63條第1項第2款之事由云云。按商標法規定的正當理由固然包含不可抗力及政府政策性限制，其中「不可抗力」係指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況，包括自然災害、如颱風、地震等。經查，政府於新冠疫情期間，縱強制國內餐廳、咖啡廳、酒吧、飯店、賓館、旅館、啤酒屋業者一律外帶，不得內用，惟尚非到達全面停業之程度，況且即使遭遇不可抗力，商標權人仍應盡可能維持商標的有效使用，例如透過授權、網路銷售等方式，以降低商標被撤銷的風險，並非全然不能使用系爭商標，若原告於當時確實處於停止營業之狀態，亦得於疫情停止後即提出證據向被告聲請救濟，況從國內三級警戒結束之110年7月27日至參加人申請廢止之111年11月1日，共計有1年3個月餘，原告有充裕時間得使用系爭商標。因此，原告上開主張洵非可採。
七、綜上所述，原告所提出之事證不足以認定其於申請廢止日前三年內有使用系爭商標於指定「餐廳、咖啡廳、酒吧、飯店、賓館、旅館、啤酒屋」服務之事實，且其未使用系爭商標並無正當事由，故有商標法第63條第1項第2款規定之適用。
原處分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違法，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，當事人其餘主張、答辯或援引之證據經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 吳俊龍法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
書記官 丘若瑤附圖 系爭商標 註冊第24002號 申請日：民國78年8月19日 註冊日：民國76年2月16日 註冊公告日：民國76年3月16日 指定使用類別： (第007類) 餐廳、咖啡廳、酒吧、飯店、賓館、旅館、啤酒屋。