智慧財產及商業法院行政判決113年度行商訴字第8號民國114年3月27日辯論終結原 告 宏陽食品企業有限公司代 表 人 游怡真訴訟代理人 蘇千祿律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 李澤艷
參 加 人 蔡幸蓉訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）複 代理 人 蘇育正律師訴訟代理人 吳宗樺律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國112年12月14日經法字第11217309170號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：原告之前手農貿食品有限公司（下稱農貿公司）前於民國100年6月17日以「寶貝明星BABY STAR及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「麵包、蛋糕、餅乾、糖果、麵粉及穀類製品」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1505575號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖所示）。嗣系爭商標指定於「糖果、麵粉及穀類製品」部分商品經被告以106年3月20日中台廢字第1050080號商標廢止處分書廢止註冊並確定在案，是斯時系爭商標指定使用商品餘「麵包、蛋糕、餅乾」。109年3月間系爭商標經申准移轉登記予原告後，復經准予延展註冊（權利期間至121年2月15日止）。其後，參加人於111年5月25日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，以112年8月30日中台廢字第1110319號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張：系爭商標確實授權關係企業宜興國際食品有限公司（下稱宜興公司）使用該商標且印在販售麵包等包裝上，且在「OK便利商店」（即來來超商股份有限公司，下稱來來超商公司）及「美廉社」（即三商家購股份有限公司，下稱三商家購公司）販售，並有相關照片及錄影光碟為證，且有來來物流股份有限公司（下稱來來物流公司）發票及三商家購公司發票、驗收單為證，顯示系爭商標確有使用及印刷於麵包包裝上販售之事實存在。又來來超商公司客訴案件及不良品照片已回函，證明不良品照片時間確實在參加人申請廢止之前，而三商家購公司採購人員洪巧盈及林煥庭亦到庭作證美廉社門市客訴案件之不良品照片不能修改且直接轉發，因此OK便利商店及美廉社不良品照片存檔時間皆在參加人申請廢止時間之前即有使用系爭商標之事實存在。又參加人所拍攝故意遺漏麵包包裝後面之系爭商標，實有違誤等語。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：系爭商標係由彩色男、女童卡通頭部設計圖案置於星星圖形上，於右下方另置外文「Baby Star」、中文「寶貝明星」所聯合組成，於101年2月16日獲准註冊，並經延展註冊商標權期間至121年2月15日止，延展指定使用於「麵包、蛋糕、餅乾」商品。而由原告檢送之現有證據資料，廢止答證1-3、5-1、5-3 至5-9、 6-1至6-3、7-1至7-5、8-1至8-3 、9、10、11，不足認定於本件申請廢止日（111年5月25日）前3年內有使用系爭商標於其指定麵包、蛋糕、餅乾商品之事實。是系爭商標應有商標法第63條第1項第2款規定之適用。
又原證17光碟片(原證3照片檔案)係原告訴訟階段提出，被告於原處分階段無法審酌，另核原證17光碟片中所載商品實物照片檔（773549、773550、773551)之日期，縱與OK便利商店「台中家商店」西元2021年4月6日異常聯絡單之退貨起酥蛋糕商品照片能勾稽看出，在系爭商標申請廢止日之前原告有將系爭商標標示於蛋糕商品之情事，惟證據真實性、可信度仍須由法院審認。再者，原告於原處分時，並未提出系爭商標之相關使用證據，於原處分作成後始於行政訴訟階段陸續提出前揭證據資料，依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第82條規定，原告不於適當時期提出攻擊或防禦方法，延滯廢止事件之審理，全部訴訟費用應由原告負擔。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：㈠原告提出之授權書記載日期為111年7月1日，由記載日期即可
證明該等文書係原告於參加人提出系爭商標之廢止申請後所製作之文書。答證5、7之照片資料，晚於系爭商標申請廢止日2022年5月25日，無法證明原告及其授權廠商於本案申請廢止日前有使用商標。來來物流公司、三商家購公司電子發票及驗收單均僅記載虎皮蛋糕、起酥蛋糕、蘋果麵包、草莓風味夾心麵包等，該等商品是否確實為使用系爭商標之商品，無從得知，該等電子記載無法證明商品上確有使用系爭商標。農貿公司所開立之統一發票上雖然在品名欄位標示有「寶貝明星○○○」之商品記載，但該等商品實際上是否即是標示系爭商標之商品卻無從得知，不得僅憑未見商品包裝樣貌之銷售發票，便主張為系爭商標於本件申請廢止前三年內有使用。原告提出答證10「萊爾富」草莓風味夾心麵包包裝袋本無標示系爭商標、原告提出答證11「OK商店」之公版袋影本，上面並未如答證10一般標示承製廠商、產品名稱製造日期等資訊，亦無製版日期，隨時皆可臨訟製作、原告提出答證12 Google Map上消費者拍攝之商品照片，有效日期為111年6月27日，依通常便利商店所販售之包裝麵包賞味期限約為7至8天往前推算，該商品最早也是在2022年6月20日左右生產製造，晚於系爭商標廢止申請日，故無法證明原告有於系爭商標申請廢止日前三年內有使用系爭商標。
㈡原告提出證物5-1至5-3照片並無提出照片之原始檔案，無法
確認是否事後編輯而成，而證物上顯示之拍攝日期距商品包裝上印製之有效期限相距太近，無法證明原告確實於本件申請廢止日前三年內有於商品包裝背面以商標法規定之方式使用系爭商標。
㈢依據來來超商公司之回函內容，該公司無法提出原證3-2照片
檔案以供檢視拍攝日期，參加人否認該等照片之證據能力；此外，依該公司回函內容，亦無法證明原證3-2照片確切特定之拍攝日期，且該等照片僅能顯示宜興公司於「蛋糕」商品包裝「背面」角落「印製」系爭商標圖案。而依據三商家購公司之回函，無法確認原證6至原證12電子郵件之真偽。
㈣原告提出之原證17(即原證3照片檔案)並非原始檔案，其內EX
IF格式資料無法證明拍攝日期，無法排除照片檔案日期事後經過批次修改更動之可能性，參加人否認原證17之證據能力。
㈤證人李尚侖證稱伊負責商品開始就對所有商品明細看過云云
，卻於原告為上開詢問時已先提示答證5-3至5-9照片之情況下，仍對宜興公司之商品正反面包裝所記載之內容記憶不清，則當不可能如伊之證稱，在無任何其他客觀憑據之下，僅係憑自己的記憶即對宜興公司之商品包裝背面究竟是否使用系爭商標以及使用之時間點記憶清楚。
五、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
如事實及理由欄一、事實概要所示。㈡本件爭點：
系爭商標是否有商標法第63條第1項第2款規定之適用?
六、得心證之理由：㈠應適用之法令：
⒈按「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。
」商標法第66條定有明文。參加人於111年1月18日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款本文規定情形，向被告申請廢止註冊（廢止卷第9頁），故本件有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即105年12月15日修正施行之商標法（下稱105年商標法）為斷。
⒉105年商標法第63條第1項第2款規定：商標註冊後有下列情
形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。
⒊105年商標法第67條第3項規定：商標權人依第65條第2項提
出使用證據者，準用第57條第3項規定。同法第57條第3項規定：依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。
⒋105年商標法第5條規定：（第1項）商標之使用，指為行銷
之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。
㈡原處分及訴願決定以廢止答證5-1至5-9及7-1至7-5之OK便利
商店及美廉社等店招及門市陳列商品照片與光碟影片、廢止答證12（同訴願訴證3）「藍莓風味夾心麵包」商品及其包裝之Google Map圖片，其上雖可見「虎皮蛋糕」、「草莓／藍莓風味夾心麵包」、「蘋果麵包」及「起酥蛋糕」等商品外包裝標示有系爭商標，惟由其背面記載「有效日期標示於包裝袋上（西元年／月／日）」，及下方打印「…有效20220614」、「…有效20220711」等字樣，可知該等麵包、蛋糕商品有效日期在西元2022年6月14日至7月11日間，又由其包裝袋上所載保存期限為11天，可知該等商品製造日期約在2022年6月3日至6月30日間，均在本件申請廢止日（111年5月25日）之後，則其行銷販售日期自更晚於本件申請廢止日，而無法作為系爭商標於本件申請廢止日前3年內之使用事證。且原告有提出之發票及出貨單（答證6-1至6-3、答證8-1至8-4及答證9），僅記載「麵包」或「寶貝明星」文字，亦無法顯示有系爭商標之使用。又答證10、11「萊爾富」、「OK商店」專屬制式包裝袋版本無使用日期，答證12於被授權人「宜興公司」Google Map擷取消費者「曾○昀」所拍攝「藍莓風味夾心麵包」包裝袋照片，該照片標示「拍攝日期：6月2022」字樣係2022年6月，亦在本件申請廢止日之後，仍無法證明系爭商標於本件申請廢止日前3年內有使用之情事，認定系爭商標有商標法第63條第1項第2款廢止事由，並無違誤。
㈢惟查，原告向本院提起行政訴訟，於本院分案後經被告答辯
及參加人陳述意見後，所提出之原證3至原證19、聲請傳喚證人作證及聲請本院函詢訴外人來來超商公司、三商家購公司之函覆，足以證明系爭商標於本件申請廢止日前3年內有使用之情事，並無商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由，分述如下：
⒈來來超商公司之OK便利商店即「台中家商店」（○○市○區○○路
○段44／46號）客訴案件之「異常聯絡單」及「照片」可以證明系爭商標並無廢止原因之存在：⑴台中家商店客訴之「異常聯絡單」時間為110年4月6日（
原證3-1）係在申請廢止商標前三年內，且異常說明為「未到期就發霉」，異常照片「如附件」（原證3-2），品管經理「林書緯04/06」。台中家商店將上述原證3-1及3-2交付總公司處理，總公司要求供應商即宜興公司作「原因分析」及「矯正措施」，並由承辦人員、品管擔當、供應商代表三方簽名（原證3-3）。
⑵由上可知，原證3-1「異常聯絡單」可以證明客訴時間係
在110年4月6日，而原證3-2瑕疵品照片可以證明台中家商店起酥蛋糕包裝背面確實有系爭商標之標示，且起酥蛋糕有效日期記載為「20210405」即110年4月5日，足證原告在參加人申請廢止商標前3年內有使用系爭商標之事實。
⒉來來超商公司之OK便利商店即「內湖金龍店」（○○市○○區○○
路0段00巷00弄0號0樓及地下1樓）」客訴之「異常聯絡單」及「照片」可以證明系爭商標並無廢止原因之存在：
⑴內湖金龍店客訴之「異常聯絡單」時間為110年11月19日
（原證4-1）係於申請廢止商標前3年內，且異常說明為「購買後發現有蚊子…顧客退貨客訴」，異常照片「如附件」（原證4-2），品管經理「詹妤婷11/19」。
⑵由上可知，原證4-1「異常聯絡單」可以證明客訴時間於
110年11月19日，而原證4-2照片可以證明內湖金龍店起酥蛋糕包裝背面確實有系爭商標之標示，且起酥蛋糕有效日期記載為「20211120」即110年11月20日，在申請廢止日前3年內即已存在，足證原告在參加人申請廢止商標前3年內有使用系爭商標之事實。
⒊來來超商公司2次陳報狀內容明示系爭商標在2021年4月5日有使用之事實：
⑴關於原證3-1至原證3-3：
依本院向來來超商公司函詢原證3-1至原證3-3是否為該公司向宜興公司提出及有無拍照日期，經該公司函覆:「經
查來函所附之異常聯絡單及照片係為本公司向宜興國際食品有限公司提出，相關照片及檔案均無揭露拍攝日期，惟相關照片係為佐證該產品於保存期限（20210405，如附件）未到期前即有品質問題，故為2021年4月5日（含）以前所拍攝，併予陳明」等語（本院卷一第297至299頁），可知來來超商公司函證明原證3-1至原證3-3係其向宜興公司提出之異常聯絡單及瑕疵品照片，且原證3-2雖無記載拍攝日期，但顯示原證3-2產品於保存期限（20210405）前即有品質問題，因此原證3-2係於2021年4月5日（含）以前所拍攝，顯示系爭商標在2021年4月5日有使用之事實。
⑵關於原證4-1至原證4-3：
依本院向來來超商公司函詢原證4-1至原證4-2是否為該公司向宜興公司提出及有無拍照日期，經該公司函覆：「經查來函所附之異常聯絡單及照片係為本公司向宜興國際食品有限公司提出，相關照片及檔案均無揭露拍攝日期，惟該照片係門市透過本公司回報系統所回報並儲存檔案，相關系統時間如下：門市回報之檔案儲存日期為2021/11/18下午10:48，門市回報系統時間為110/11/19 12:17」等語（本院卷一第459至461頁），可知，來來超商公司函證明原證4-1至原證4-2係其向宜興公司提出之異常聯絡單及瑕疵品照片，且原證4-2雖無記載拍攝日期，但顯示原證4-2產品於保存期限（20211120）前即有品質問題，因此原證4-2係在2021年11月20日（含）以前所拍攝。況查，來來超商公司所附上之門市透過公司回報系統回報及儲存檔案，其系統時間顯示門市回報檔案儲存日期為「2021/11/18下午10:48」，門市回報系統時間為「110/11/19 12:17」，均在申請廢止商標前3年內，可認系爭商標在2021年11月18至20日期間有使用之事實。
⒋證人即來來超商公司品類經理李尚侖到庭作證宜興公司遭客訴之麵包或蛋糕系列包裝上皆印有系爭商標：
⑴依本院113年7月8日準備程序筆錄記載(本院卷一第164至17
0頁)，原告訴訟代理人問：「你對宜興公司所訂購麵包或蛋糕系列產品包裝有無印上『寶貝明星 Baby star及圖』（提示答證5-3至5-9廢止卷第62頁至第72頁背面）？」證人李尚侖答：「有」。原告訴訟代理人問：「請問何時知道有這個『Baby star及圖』印在麵包系列產品包裝背面？」證人李尚侖答：「從接手這個品類之後就清楚知道這個商標。」原告訴訟代理人問：「你任職期間有沒有接受到消費者對宜興公司上述麵包或蛋糕系列產品客訴？」證人李尚侖答：「有。」原告訴訟代理人問：「客訴有無拍照產品？」證人李尚侖答：「是」。參加人訴訟代理人問：「除了客訴案件，你說從接手就知道系爭商標，是何種原因讓你覺得你接手開始就有這個商標？」證人李尚侖答：「從我負責商品開始，就要將所有商品明細看過一次，再之前舊有包裝就有這個商標。」參加人訴訟代理人問：「你的工作內容有無包含審酌商品包裝？」證人李尚侖答：「有。」參加人訴訟代理人問：「你的工作內容有包含處理客訴問題？」證人李尚侖答：「有。」參加人訴訟代理人問：「來來超商分店如果有客訴問題，會經過你向宜興公司反映？」證人李尚侖答：「會。」。
⑵依據上開證詞可知，證人李尚侖證明來來超商公司就原告
系爭商標產品客訴案件之瑕疵品照片時間為真正，並非事後偽造，又證人李尚侖經本院提示答證5-3至5-9(廢止卷第62頁至第72頁背面)，閱覽後當庭證稱採購時有看到宜興公司麵包或蛋糕系列產品包裝有印上「寶貝明星Baby star及圖」(即系爭商標)，足認證人李尚侖於從來來超商公司任職期間就知道有系爭商標存在，且證人李尚侖證稱接到上述宜興公司麵包或蛋糕系列不良品之客訴案件時皆有拍照存證，如法院當庭所提示的客訴資料及照片，並敘明從其負責系爭商標商品開始，就要將所有商品明細看過一次，在之前舊有包裝就有系爭商標存在，其工作內容包括審酌商品包裝及處理客訴問題，且來來超商分店對宜興公司之客訴案件由其負責反映。綜上，證人李尚侖證詞已證明於參加人申請廢止系爭商標前3年內在其採購時有看到系爭商標存在。
⒌由三商家購公司之「美廉社」客訴案件及不良品瑕疵照片，可以證明系爭商標在申請廢止日前3年內有使用之事實：
⑴三商家購公司就「商品品質異常」係以電子郵件夾檔照片
寄送至原告以作為扣款及改善之依據，因此寄件者：「林煥庭」（原證6、6-1、7、7-1、8、8-1、9、9-1、10、10-
1、11、11-1）或洪巧盈（原證12、12-1）即為美廉社之採購人員，其下收件者：「宜興國際食品有限公司」或原告公司職員「游小姐」，右邊即為寄件日期，合先敘明。
⑵寄件日期：110年8月6日上午08:47（原證6、6-1）：
該電子郵件‧主旨：「RE:商品品質異常」，回報時間：「110年7月13日」，門市：「6870內埔屏科大店」，品質不良回報原因：「效期模糊照片已推播」，其下照片有系爭商標，並有標示年月2021.07（「日」以下模糊）。
⑶寄件日期：110年8月6日上午08:47（原證7、原證7-1）：
電子郵件‧主旨：「RE:商品品質異常」，回報時間：「110年6月30日15時42分」，門市：「6476南港福德店」，品質不良回報原因：「效期印偏無法辨識」，其下照片有系爭商標，日期印偏無法辯視。
⑷寄件日期：111年1月18日上午11:06（原證8、8-1）：
電子郵件‧主旨：「 FW:門市回報1939提供照片」，回報時間：「111年1月17日07時03分」，門市：「6883彰化大埔店」，品質不良回報原因：「麵包表面發霉到期日2022/01/18」，其下照片即有系爭商標，並有標示日期為2022.0
1.18。⑸寄件日期：111年2月24日上午09:46（原證9、9-1）：
電子郵件‧主旨：「 FW:6347新竹南大二店-1939不良品照片」，回報時間：「111年2月13日」，門市：「6347新竹南大二店」，品質不良回報原因：「麵包表面上有髒髒的東西‧有效期限2022/02/17」，其下照片有系爭商標，並有標示日期為2022.02.17。
⑹寄件日期：111年3月4日下午12:05（原證10、10-1）：
電子郵件‧主旨：「 FW:6187永和秀朗店-1939不良品照片」，回報時間：「111年2月23日」，門市：「6187永和秀朗店」，品質不良回報原因：「客人買回去未拆封.發現發霉…效期2022.03.02」，其下照片有系爭商標，並有標示日期為2022.03.02。
⑺寄件日期：111年3月9日下午02:29（原證11、11-1）：
電子郵件‧主旨：「 FW:6744太平中和店門市提供ERP1939不良品照」，回報時間：「3/5」，門市：「6744太平中和店3/5」，品質不良回報原因：「到期日3/12包裝未封好」，其下照片有系爭商標，並標示日期2022.03.12。
⑻寄件日期：111年4月12日下午02:03（原證12、12-1）：
電子郵件‧主旨：「 FW:6331永和智光店-1939不良品照片」，反應日期時間：「2022/3/24」，門市：「6331永和智光店」，反應事項：「效期未到已發霉」，其下照片有系爭商標，並標示日期為2022.03.30。
⑼承上，由上揭原證6、6-1、7、7-1、8、8-1、9、9-1、10、
10-1、11、11-1、12、12-1三商家購公司之電子郵件及所附不良品照片皆可證明原告於本件參加人申請廢止前3年內有使用系爭商標之事實，且三商家購公司之電子郵件內容或其附上不良品照片皆有系爭商標及有效日期標示，該些日期皆在參加人申請廢止系爭商標前3年內，足證原告確實於參加人申請廢止前3年內有繼續使用系爭商標之事實，因此本件系爭商標並無廢止原因存在。
⒍證人即三商家購公司採購人員洪巧盈證詞可以證明原告確實在參加人申請廢止前3年有使用系爭商標事實：
⑴依114年2月10日準備程序筆錄記載(本院卷二第9至16頁)
，原告訴訟代理人問：「請提示原證12-1（提示，本院卷一第319頁）請問你這張紙的下方有一個洪巧盈及E-MAIL帳號是否是你的電子郵件信箱？」證人洪巧盈答：「當時是。」原告訴訟代理人問：「你有無印象你這個E-MAIL主旨寫永和智光店1939不良品照片，是否是你打的內容？」證人洪巧盈答：「應該是我轉發營業的內容，營業會提供不良品的照片。」原告訴訟代理人問：「營業是指何人？」證人洪巧盈答：「…，營業部只要有不良就會發過來給我告知這個狀況，我們就會把這個截圖與訊息轉發給廠商。」原告訴訟代理人問：「原證12-1上方有一個寄件日期，此為你發出E-MAIL的日期？」證人洪巧盈答：「是。」原告訴訟代理人問：「請問E-MAIL上面的瑕疵品照片，是否你在111年4月12日發E-MAIL給廠商前，由營業部提供給你的？」證人洪巧盈答：「…，但是是收到瑕疵照片後才會發出去。」原告訴訟代理人問：「可否說明有人投訴瑕疵品時的流程處理？」證人洪巧盈答：「不管哪一端告知我商品有瑕疵，我都會把信件轉出去給廠商。」原告訴訟代理人問：「不管哪一端是指何人？是否指營業部或其他部門？」證人洪巧盈：「是。」原告訴訟代理人問：「這些瑕疵照片由營業部或其他部門轉給妳後，你有無可能修改？」證人洪巧盈答：「不會。」原告訴訟代理人問：「請提示原證14第4頁（提示本院卷一第327頁），第4頁上方連續有4次你的名字，其中第4次有寫永和智光店1939不良照片，這個E-MAIL是否是你發的主旨？」證人洪巧盈答：
…，這是其他部門給我的訊息我再轉發。…，但其他部門給我的樣子我就會轉發出去。」原告訴訟代理人問：「在公司的系統中並非你個人的電腦，你是否曾經修改過你所發出E-MAIL的發送時間？」證人洪巧盈答：「我不行。」參加人訴訟代理人問：「你有無接觸過宜興公司關於不良品的問題？」證人洪巧盈答：「有。」參加人訴訟代理人問:「你在三商家購公司任職期間為何？」證人洪巧盈答:
「任職3年半左右，約從2019至2022年。」參加人訴訟代理人:「你當時在該公司任職職務為何？」證人洪巧盈答:「採購。」參加人訴訟代理人問:「你既然是負責採購也會接觸客訴的問題嗎？」證人洪巧盈答:「會。」參加人訴訟代理人問:「你有負責接觸過宜興公司的客訴問題？」證人洪巧盈答:「哪方面的客訴的問題？」參加人訴訟代理人:「你有無接觸過宜興公司關於不良品的問題？」證人洪巧盈答:「有。」參加人訴訟代理人問：「在你任職期間，你是否記得大概處理過多少次關於不良品的客訴問題？」證人洪巧盈答：「不記得。」參加人訴訟代理人問：「你不記得處理多少次的原因是什麼？是因為太多、還是太久？」證人洪巧盈答：「兩個都有，我身為採購有很多工作，我不會記得哪個廠商處理過多少客訴。」參加人訴訟代理人：「你會記得兩年前2022年曾經發過信給宜興公司的信件完整內容嗎？」證人洪巧盈答：「不會。」參加人訴訟代理人問：「你不記得的意思是說剛才提示給妳的信，是否為完整內容你也不記得，對嗎？」證人洪巧盈答：「我記憶力沒有那麼清楚。」參加人訴訟代理人：「裡面的圖片是否你轉發信件當初的圖片，你能否確定？」證人洪巧盈答：「我不太記得。」原告訴訟代理人問：「你轉發信件的不良品圖片，這些圖片是不是都是美廉社各分店拍照然後傳給你的？你有無自己拍過不良品照片？」證人洪巧盈答：「是由美廉社負責人拍照給我。我曾經有拍過不良品照片，但我不記得前面信件上的照片。」原告訴訟代理人問：「你有無自己拍過不良品照片？」證人洪巧盈答：
「有可能有拍。」等語。
⑵由上可知，參加人訴訟代理人企圖以證人洪巧盈作證距離事
發時久遠及記憶力模糊為抗辯，但證人洪巧盈已敘明三商家購公司Email瑕疵品照片及時間為真正，並非事後偽造，理由如下：
經本院當庭提示原證12-1（本院卷一第319頁）予證人洪巧盈，證人洪巧盈證稱該電子郵件信箱為其在三商家購公司任職時所使用，而原證12-1E-MAIL主旨寫永和智光店1939不良品照片，證人洪巧盈證稱應該是其轉發營業的內容，營業會提供不良品的照片，且營業部只要有不良品就會發電子郵件告知這個狀況，三商家購公司就會把這個截圖與訊息轉發給廠商，而該E-MAIL上寄件日期亦經證人洪巧盈確認為真(本院卷二第11頁第10行至第29行)。且瑕疵照片由營業部或其他部門轉給證人洪巧盈後，證人洪巧盈證不會加以修改(本院卷二第12頁第12行至第16行)。
⒎證人即三商家購採購人員林煥庭證詞亦可以證明原告在參加人申請廢止系爭商標前3年內有使用系爭商標之事實：
⑴依114年2月10日準備程序筆錄記載(本院卷二第17至23頁)
，原告訴訟代理人問：「請提示原證6-1、7-1、8-1、9-1、10-1、11-1（提示本院一卷第307至317頁），原證6-1、7-1、8-1、9-1、10-1、11-1左上方有個寄信者林煥庭，是否是你？」證人林煥庭答：「是。」原告訴訟代理人問：「你可否解說6-1、7-1、8-1、9-1、10-1、11-1這樣的內容，你是發給誰？」證人林煥庭答：「發給宜興公司。」原告訴訟代理人問：「你發原證6-1、7-1、8-1、9-1、10-
1、11-1要表達何意思？」證人林煥庭答：「商品品質異常。」原告訴訟代理人問：「原證6-1、7-1、8-1、9-1、10-
1、11-1上面的照片是怎麼來的？」證人林煥庭答：「是門市提供。」原告訴訟代理人問：「門市提供給你以後，你如何處理？」證人林煥庭答：「彙總後轉發給廠商。」原告訴訟代理人問：「你轉發前有無修改過原證6-1、7-1、8-1、9-1、10-1、11-1照片？」證人林煥庭答：
「門市提供，不會做修改。」原告訴訟代理人問：「請你確認你有無寄原證6-1這個E-MAIL給宜興公司？」證人林煥庭答：「如果是用公司郵件寄出的話，應該是我的。」原告訴訟代理人問：「據你所知，公司系統所接受的客訴不良品郵件，員工可以修改嗎？」證人林煥庭答：「公司系統只會給我們表格跟照片，我們就做轉發。」原告訴訟代理人問：「轉發原證6-1郵件之前你會修改客訴內容及照片嗎？」證人林煥庭答：「照片一定是不能改，但內容如果涉及個資不會給廠商。」參加人訴訟代理人問：「你這1年多的時間內，需要處理客訴不良品的事務？」證人林煥庭答：「採購要負責處理廠商的不良品的相關事務。」參加人訴訟代理人問：「據你的記憶，你與宜興公司往來的客訴不良品的信件有多少？」證人林煥庭答：「非常的多。
」。
⑵由上可知，參加人訴代企圖以證人林煥庭距事發時間久遠及
記憶模糊為抗辯，但證人林煥庭已證述三商家購公司之Email不良品照片時間為真正且沒有修改並非偽造，且證人林煥庭證稱原證6-1、7-1、8-1、9-1、10-1、11-1E-MAIL帳號寄信者為其本人，發信給宜興公司告知商品品質異常，該些不良品照片是門市提供，且收到門市提供不良品照片後即彙總後轉發給廠商，轉發前不會修改門市提供的不良品照片。因此足認上述不良品照片上系爭商標所標示之有效日期即在參加人聲請廢止日之前3年內。
⒏參加人雖質疑來來超商公司及三商家購公司函覆內容有所偏
頗云云。然查，來來超商公司及三商家購公司皆為國內知名大型賣場連鎖店公司及便利商店連鎖店，來來超商公司及三商家購公司回函無需偏坦任何一方，況且原告與來來超商公司往來交易時間自109年至111年5月間有發票為證(見乙證1卷第73至80頁），原告不會有偽造上述發霉瑕疵照片以毀自身商譽之動機，而來來超商公司對於系爭商標產品瑕疵當然會有反應及求償之聯絡方式，而其聯絡方式見上述原證3-1至3-
3、原證4-1至4-2、原證5-1至5-3；關於原告與三商家購公司往來交易時間自109年至111年5月間有發票為證(見乙證1卷第96至100頁），原告亦不會偽造上述發霉瑕疵照片以自毀商譽，三商家購公司對於系爭商標產品瑕疵當然會有反應及求償之聯絡方式，此聯絡方式即為上述原證6-1至原證12-1、14、
15、16所有申訴資料，而參加人就其質疑並未提出證據以實其說，自非可採。
⒐參加人主張原告提出之原證17(即原證3照片檔案)，其內6筆檔
案內EXIF格式資料均無記錄拍攝日期，本即無法證明該等照片檔案之原始拍攝日期，再從同一數位相機或手機所拍攝之檔案，優先拍攝之編號773541號之檔案建立順序，竟晚於列後拍攝之編號773548、773549、773550、773551等4筆檔案，而編號773548、773549、773550、773551等4筆檔案之「建立日期」及「修改日期」竟同為上午09:30:58，此更無法排除該等檔案事後使用電腦軟體批次修改更動檔案「建立日期」及「修改日期」之可能性，方有優先拍攝編號773541號檔案之「修改日期」在後，而編號773548、773549、773550、773551等4筆檔案，拍攝構圖、角度各異，檔案「建立日期」及「修改日期」竟同為上午09:30:58之違反常理狀況。基此，原告提出之原證17(即原證3照片檔案)並非原始檔案，其內EXIF格式資料無法證明拍攝日期，更無法排除照片檔案日期事後經過批次修改更動之可能性，故參加人否認原證17之證據能力等語。就此原告辯稱照片的存檔時間，是加盟店拍攝後送到總公司，總公司的存檔時間，原告提供的照片存檔時間就是總公司的存檔時間。至於序號前後項次不一的問題是因為一次性選取全部的照片同時存檔所致，但不影響日期。且查，原告提供原證17(即原證3-2照片)時，原告書狀即有說明該原證3-2係為原證3-1之OK超商台中家商店發現瑕疵品申訴，並拍照上傳至總公司即來來超商公司，因此來來超商公司接受OK超商台中家商店申訴及照片後下載才有原證17之內容。來來超商公司存檔OK超商台中家商店申訴及照片時間為2021年4月6日上午9:30或9:31，因一次存檔所有時間皆在2021年4月6日上午9:30或9:31，並無參加人所述同一時間拍攝之問題，而2021年4月6日上午9:30或9:31係為同一時間存檔符合常情，且參加人所稱照片修改係變態事實，自應由參加人舉證以實其說，參加人僅空言主張，尚難採信。
七、綜上所述，本院審酌原告於本件行政訴訟提出之原證3至原證19、證人李尚倫、洪巧盈、林煥庭之證言及訴外人來來超商公司、三商家購公司就本院函詢之回覆，認為系爭商標無105年商標法第63條第1項第2款規定之適用，系爭商標廢止註冊成立之事由因而不存在，此為原處分不及審酌，於法即有未合，訴願決定予以維持，亦有未洽。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，應予准許。
八、又本件原告係於原處分及訴願決定作成後，向本院提起行政訴訟，於本院分案後經被告答辯及參加人陳述意見後，始提出原證3至原證19、聲請傳喚上開證人作證及聲請本院函詢訴外人來來超商公司、三商家購公司，經本院審酌後而作撤銷原處分及訴願決之判斷，本院認為原告不於適當時期提出防禦方法而致訴訟延滯，依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第82條規定，應認原告之訴雖有理由，惟全部訴訟費用仍應由原告負擔。
九、本件事證已臻明確，當事人其餘主張、答辯或提出之證據均與本件判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第104條、民事訴訟法第82條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 吳俊龍法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 5 月 5 日
書記官 丘若瑤附圖 系爭商標 註冊第01505575號 申請日：民國100年6月17日 註冊日：民國101年2月16日 註冊公告日：民國101年2月16日 指定使用類別： (第030類) 麵包、蛋糕、餅乾。