智慧財產及商業法院行政判決114年度行商訴字第15號民國114年9月25日辯論終結原 告 日商興和股份有限公司代 表 人 三輪芳弘訴訟代理人 蕭乃元律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 陳淑惠上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國114年2月13日經法字第11417300340號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告前於民國112年10月25日以「Hokkairon」商標（下稱系爭申請商標，如附圖），指定使用於被告所公告商品及服務分類第11類之「保暖器；懷爐；熱水袋；長柄暖床爐；電熱水瓶」商品，向被告申請註冊，並以西元2023年4月26日向日本申請之商願2023-045995號商標申請案主張優先權。經被告進行審查後認系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款本文規定之情形，應不准註冊，以113年10月14日商標核駁第440808號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以114年2月13日經法字第11417300340號訴願決定駁回（下稱訴願決定）後，向本院提起本件訴訟。
二、原告主張及聲明：
(一)系爭申請商標與據以核駁商標（如附圖，下稱據爭商標）商品於市場上併存相當時日，我國消費者透過網路代購亦能取得兩商品，相關消費者可輕易區辨其不同，並無混淆誤認之虞：
⒈原告在日本為極負盛名的知名企業，其前身可追溯至西元189
4年所成立之服部兼三郎商店，迄今超過130年，現更為資本額超過38億日圓、年營收總額超過7千多億日圓的興和集團事業體。原告在系爭申請商標商品推出前早已推出「ホツカイロ」商標系列商品（日本註冊第1607833號，西元1983年8月30日公告），使用於各式各樣的暖暖包，該等商品包裝均有放大且反白並成立體化的「ホツカイロ」商標文字置於包裝中間位置，且均使用暖色系的橘黃色經暈染而呈現有層次的底色，對相關消費者相當顯眼且印象深刻。原告使用系爭申請商標之產品定位上為前述「ホツカイロ」商標之新系列產品，係將前述暖暖包功能予以特殊化，不同於前述「ホツカイロ」商標系列的泛用型商品，在包裝上，系爭申請商標延續前述「ホツカイロ」商標風格，中央區塊包含具有暖色系的橘黃色經暈染而呈現有層次的底色，中央部位有明顯「Hokkairon」字樣，於上方中央處還有原告的主要商標「Kowa in oval (red color)」商標，對相關消費者來說，從系爭申請商標之使用、色系的選用以及主要商標之標示，可以清楚得知該等商品也是原告的系列商品。
⒉據爭商標之商標權人為日商樂天股份有限公司（下稱日商樂
天公司），其在日本僅取得「ホカロン」商標註冊（日本註冊第1474322號，西元1981年8月31日公告），該商標並不包含「HOKARON」文字，而「HOKARON」文字也未單獨取得註冊，雖然同為日系公司，據爭商標的主要商品於包裝上是以紅色為基底，於商品中央置入白色雲狀區塊，再加入紅色粗體之「ホカロン」商標，其上方還有據爭商標之商標權人的主要商標「口ツテ」商標。就包裝整體來說，據爭商標商品與原告就系爭申請商標商品包裝的使用風格截然不同，即據爭商標的系列產品實際上風格迥異於原告之系列商品。由於雙方各自的系列商品並存於市場上已經相當時日，相關消費者對於雙方的商品均有一定認識，應無混淆誤認之虞。
⒊原告使用系爭申請商標商品雖是在日本發售，然因網路無國
界，我國消費者可於網路上輕易搜尋該商標商品，並可於繁體中文之代購網站輕鬆購買，因此於市場上係可與據爭商標之商品同時存在於消費市場上而不致混淆誤認，且「Hokkairon」與「ホカロン」兩商標一為英文、一為日文，顯然有別，並附加有各自的主要商標「Kowa in oval (red color)」商標、「口ツテ商標」，可以讓相關消費者明顯區別為來自不同商標權人之商品，而不會致生混淆誤認。
(二)兩商標之外觀、讀音存在明顯差異，不構成相同或近似，不致使相關消費者混淆誤認：
⒈系爭申請商標共9個字母，第一個字母為大寫、其他字母皆小
寫。由於「Hokkairon」非習見之字彙，未傳達特定意思，其為獨創性標識，具高度識別性；又系爭申請商標係由英文字母寫成之日語羅馬字，由於中間有兩個重複的k，即其表示促音，與日本北海道的英文「Hokkaido」相同，而系爭申請商標之前6個字母讀音，也跟「Hokkaido」前六個字母的發音類似，讀為[hoˈkairon]，重音在第二音節的「kai」，近似中文發音「凱一」，整體讀音近似於中文發音之「好凱一龍」。
⒉據爭商標是由上排之4個日文片假名及下排之全部大寫的7個
英文字母組成的日文＋英文之文字組合，整體外觀予人之印象為兩個不同的外文結合為一體而兩者不可分開的感覺。其中，日文部分為「ホカロン」，英文部分為寫成日語羅馬字之「HOKARON」，不論是「ホカロン」或是「HOKARON」均非習見字彙，並未傳達特定觀念。據爭商標讀音為[hokaron]，重音是在最前面的[ho]，整體讀音近似中文發音之「厚卡龍」。另基於據爭商標的實際使用態樣，不論是其商標權人或是相關消費者主要都是藉由「ホカロン」來辨識這個商標，因此「ホカロン」應為據爭商標的主要識別部分，於商標比對中並無理由排除「ホカロン」而僅就「HOKARON」來進行比對。
⒊由於據爭商標包含日文與英文部分，系爭申請商標僅有英文
部分，在外觀上任何消費者均能輕易辨別兩者差異，即便就「Hokkairon」與「HOKARON」進行比對，兩者在字母數、大小寫組合仍有區別，一旦加上「ホカロン」，兩者的區別就更明顯。另在讀音上不論是「Hokkairon」、「HOKARON」或是「ホカロン」均非既有詞彙，所以要讀出該等字彙必須有相當語言知識。亦即除「ホカロン」與「Hokkairon」的明顯差異外，以日語羅馬字發音方式來觀察「Hokkairon」或「HOKARON」時，就會特別注意到「kk」與「K」以及「ai」與「A」對發音造成的重大影響。如前所述，系爭商標之整體讀音近似中文發音之「好凱一龍」；據爭商標之讀音，重音在最前面，讀音為[hokaron]，整體讀音近似中文發音之「厚卡龍」，稍加注意，仍可發現二者存在之相當差異，若是能以日語羅馬字或是日文來發音的消費者，自有能力去區辨發音或拼音上的差異，若為對陌生字彙較難發音的消費者來說，雖然看到「Hokkairon」或「HOKARON」會有些猶豫，但自可從外觀上有無日文來區辨兩商標。
(三)綜上，系爭申請商標與據爭商標，不論在外觀及讀音各方面均不構成近似，兩商標予人之整體印象亦大不相同。據爭商標同時結合日文及英文，並以日文在上排，英文在下排之方式呈現，因此予人之整體印象為日文會先映入眼簾之強烈印象，且日文字和英文字並存融為一體，而系爭申請商標無論在外觀或讀音皆與國人普遍熟悉之地名「Hokkaido」神似，因此系爭申請商標予人之整體印象，容易令人聯想到「Hokkaido」，也更容易讓人寓目印象深刻。故具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，亦不會誤認標示有兩商標之商品係出於同一業者，或將兩商標誤認為同一商標或誤認兩商標有所關聯。況現在網路資訊發達，系爭申請商標商品亦可透過台灣業者之網路代購網站購買取得，由於我國相關消費者已可透過各種管道認識及購買系爭申請商標商品，因此系爭申請商標已為我國相關消費者所知悉而得與據爭商標相區辨，自無導致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭申請商標應無商標法第30條第1項第10款規定之情事。再者，系爭申請商標已於海外多個國家取得核准註冊，在英國及歐盟與據爭商標均並存註冊，被告在審查時未參酌上述並存結果，而彈性調整其既定的審查基準，反採取更嚴格之認定標準，顯然未符國際趨勢。
(四)聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就申請案號第112073802號「Hokkairon」商標作成准予註冊之處分。
三、被告答辯及聲明：
(一)系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款所定不得註冊情形：
⒈系爭申請商標圖樣僅由「Hokkairon」文字構成，與據爭「ホカ
ロンHOKARON」商標相較，「ホカロンHOKARON」之英日文發音相互對應，二者整體讀音相近，外文字母組成相仿，在外觀、讀音上高度近似，二商標若標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⒉系爭申請商標指定使用之「保暖器；懷爐；熱水袋；長柄暖
床爐」商品，與據爭商標所指定使用之「懷爐；化學物質填充式保溫保冷包」商品相較，其商品性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。
⒊據爭商標主要識別部分為外文「ホカロン」及「HOKARON」
，與其所指定使用之商品間並無直接明顯關聯，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當識別性。⒋綜合判斷兩商標近似及商品類似之程度、識別性等因素，系
爭申請商標與據爭商標近似程度高，以及指定商品類似程度高，且據爭商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞。
(二)原告雖主張二商標之外觀、讀音不同，系爭申請商標已於世界多個國家或地區獲准註冊，兩商標於市場上並存已為相關消費者所認識而不致混淆誤認云云。惟兩商標予人寓目印象深刻之外文讀音極相彷彿，且兩商標之外文「Hokkairon」/「HOKARON」大部分組成字母相同而高度相近，兩商標之外文均非國人常見習用之詞彙，相關消費者乍見未必能如母語人士精確發音並區別二者音節及讀音之差異，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。復觀諸原告所提證據資料，其中甲證15至20國外商標註冊資料，與系爭申請商標之實際使用無涉；甲證9之GOOGLE搜尋引擎檢索結果及甲證10至13之「MYDAY 代標代購網」與「代購幫」網頁資料，雖可見系爭申請商標之保暖貼等商品，惟數量不多，且無從確認國内消費者瀏覽該等網頁及透過代購購買商品之情形，原告復未提出系爭申請商標在我國使用於指定商品之營業額、市場占有率、廣告費用等證據以供審酌，自難憑此逕認系爭申請商標業經原告廣泛行銷或長期大量使用，而為國内相關消費者所熟悉，並足以與據爭商標相區辨。至各國家或地區商標法制及審查基準不盡相同，且我國商標法採屬地主義，商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞，需就我國社會民情文化、消費者認知程度、市場交易習慣及商標實際使用情況等因素判斷，自不得以系爭申請商標已於其他國家或地區獲准註冊為由，執為我國亦應准予註冊之論據。
(三)聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭點：系爭申請商標有無商標法第30條第1項第10款之情形，而不得註冊？
五、本院判斷：
(一)按商標法第30條第1項第10款本文規定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷兩商標有無混淆誤認之虞，雖應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，以綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟「商標是否近似」及「商品／服務是否類似」乃判斷有無混淆誤認之虞時的主要參酌因素，至於其他如「先權利人多角化經營之情形」、「商標申請人是否善意」及「有無實際混淆誤認情事」等則為判斷混淆誤認之虞之輔助因素。故判斷商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，應參酌各項因素綜合判斷，惟各項參酌因素間具有互動之關係，原則上若主要參酌因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。
(二)系爭申請商標與據爭商標構成近似，且近似程度高：⒈系爭申請商標係由單純英文字母「Hokkairon」構成，第一個
字母為大寫、其他字母皆為小寫。據爭商標則係由日文片假名字母「ホカロン」與大寫英文字母「HOKARON」分置上下所構成，然日文「ホカロン」與英文「HOKARON」發音相互對應，日文「ホカロン」羅馬拼音即英文「HOKARON」。由於兩商標之文字「Hokkairon」、「ホカロン」或「HOKARON」均非習見字彙，並未傳達特定觀念，是供消費者主要識別即可供直接唱呼之英文「Hokkairon」與「HOKARON」部分，因二者均以字母「Hok-」或「HOK-」為起首，中間包含「a」或「A」，且皆以字母「-ron」或「-RON」為結尾，僅有大小寫、字母「k」及「a」是否結合字母「i」之些微差異，故兩者之整體外觀及讀音相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。
⒉原告固稱「Hokkairon」與日本北海道的英文「Hokkaido」相
同，重音是在第二音節的「kai」，近似中文發音「凱一」，整體讀音近似於中文發音「好凱一龍」核與據爭商標之「HOKARON」讀音「厚卡龍」並不相同，據爭商標另有主要識別部分即日文「ホカロン」可供區辨，且該日文字和英文字並存融為一體，主張兩商標不構成近似云云。惟查，兩商標之外文「Hokkairon」/「HOKARON」大部分的組成字母相同且高度相近，亦均非國人常見習用之詞彙，是兩商標主要識別部分即為可供唱呼之英文「Hokkairon」與「HOKARON」，由於消費者於選購商品時多係憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點選購消費，而非以手執二商標併列比對之方式選購，相關消費者對於兩者未必能如母語人士精確發音，並區別二者有上述音節及讀音之差異；又據爭商標縱另標有日文「ホカロン」，然其讀音與英文「HOKARON」完全相同，消費者於唱呼之際並無區別，主要仍會以英文為比較對象，故兩商標縱有大小寫、字母「k」是否重複、「a」是否結合字母「i」及是否另有日文「ホカロン」等細微差異，惟此細微差異對於國內相關消費者而言，尚難以發揮明顯區辨之功能，故原告執此認為兩者不構成相同或近似，相關消費者得以輕易辨別兩商標之不同，不致有混淆誤認之虞，即不可採。
(三)系爭申請商標與據爭商標所指定之商品為同一或高度類似：系爭申請商標指定使用之「保暖器；懷爐；熱水袋；長柄暖床爐；電熱水瓶」商品，與據爭商標所指定使用之「懷爐；化學物質填充式保溫保冷包」相較部分相同（懷爐），不同的部分其商品之性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩者所指定使用之商品間應屬存在同一或高度之類似關係。
(四)據爭商標具相當識別性以及申請註冊在先：據爭商標與其所指定使用之「懷爐；化學物質填充式保溫保冷包」商品間並無直接關聯，故消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，應具有相當識別性。又據爭商標係於106年6月21日申請註冊，早於系爭申請商標之申請註冊日（112年10月25日），基於我國商標註冊採取先申請及註冊主義，自應賦予據爭商標較大之保護。
(五)綜合衡酌據爭商標具有相當識別性，系爭申請商標與據爭商標之近似程度高，且兩商標所指定使用商品間存有同一或高度類似關係，據爭商標之申請日早於系爭申請商標，因此參酌兩商標之近似程度、指定使用之商品為同一或類似程度等主要因素特別符合，而降低對其他輔助因素（如相關消費者對兩商標熟悉程度、先權利人有無多角化經營之情形、商標申請是否善意、有無實際混淆誤認情事等）之要求，客觀上已足以認定系爭申請商標有使相關消費者誤認與使用據爭商標之商品為同一來源之系列，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致有產生混淆誤認之虞。至於原告雖出具甲證21之協商函（本院卷第147至148頁）稱其已與據爭商標權人協商中，惟迄至本院言詞辯論終結前，仍未提出其已取得據爭商標商標權人之同意並存之證明，並不符合商標法第30條第1項第10款之但書規定。
(六)原告雖提出甲證3至13等證據（本院卷第73至126頁），主張兩商標各自系列商品並存於日本市場上已經相當時日，國內消費者可透過網路代購取得，對於雙方商品均有一定之認識，應無產生混淆誤認之虞等等。惟查，甲證3之日本維基百科關於原告介紹頁面，並非系爭申請商標之實際使用資料；甲證4之原告日文官網暖暖包介紹頁面、甲證5之據爭商標權人日文官網產品介紹頁面、甲證6至8之「HOKARON」使用Google、Yahoo、Microsoft Bing圖片搜尋結果、甲證9之「hokkairon」使用Google搜尋檢索結果以及甲證10至13之「MYDAY代標代購網」與「代購幫」網頁資料，雖可見使用系爭申請商標之保暖貼等商品，惟數量不多，無從確認國内消費者瀏覽該等網頁及透過代購購買系爭申請商標商品之情形。此外，原告復未提出系爭申請商標在我國使用於指定商品之營業額、市場占有率、廣告費用等證據資料以供審酌，自難憑此逕認系爭申請商標業經原告廣泛行銷或長期大量使用，已為國内相關消費者所熟悉，並足以與據爭商標相區辨而不會致生混淆誤認之虞，故原告之主張即非可採。
(七)原告另主張系爭申請商標已在日本、香港、中國、歐盟及英國核准註冊商標，並在英國及歐盟與據爭商標並存註冊乙節，雖據提出甲證15至19之商標註冊資料為證。然因商標具有屬地性，各國家或地區社會民情不同，審查實務及註冊情況有所差異，其他國家或地區之審查結果並無拘束我國之效力，亦無從作為系爭申請商標已為我國相關消費者所熟知之證據，尚不得僅因該商標在其他國家獲准註冊或有並存註冊之情事，而逕認我國亦應獲准註冊或應核准其並存註冊，仍應以我國相關消費者對於系爭申請商標圖樣之理解與認知，及我國已註冊或申請在先資料，輔以業界使用情況判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，自不得單憑取得他國審定註冊公告之資料，執為系爭申請商標亦應核准註冊之論據，故原告此部分之主張亦不足採。
六、綜上所述，本件系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款本文所定不准註冊之事由，被告所為原處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應就系爭申請商標作成核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述必要，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴無理由，依智慧財產案件審理法第2條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 蔣淑君
附圖