智慧財產及商業法院行政判決114年度行商訴字第16號民國114年7月23日辯論終結原 告 王品餐飲股份有限公司代 表 人 陳正輝訴訟代理人 張東揚律師複代理人 李佳樺律師
廖嘉成律師訴訟代理人 賴蘇民律師（兼上四人及次一人送達代收人）複代理人 黃宇薇律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 杜政憲上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國114年2月11日經法字第11317308230號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要︰原告前於民國112年10月5日以「王品瘋美食」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類第9類之「用於接收和使用加密資產之可下載的加密金鑰；可下載之應用程式；手機應用程式；電腦軟體；從網際網路下載之遊戲程式；晶片儲值卡；可下載的手機圖形；可下載的手機表情符號；信用卡；可下載之電子出版品；從網際網路下載之圖片；可下載之影像檔案；可下載之電子貼圖；從網際網路下載之影片：可下載的電子錢包；手機保護殼；穿戴式活動追蹤裝置；穿戴式電子裝置；電子出版物；電子出版品」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標有商標法第29條第3項規定之情形，以113年9月30日商標核駁第0440617號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以114年2月11日經法字第00000000000號訴願決定駁回後，向本院提起訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：㈠系爭商標之「瘋美食」文字部分，對比於系爭商標指定使用
之商品，並非直接描述或說明前揭軟體、應用程式、出版品等商品之功能或特性，被告卻逕以「瘋美食」係此些軟體、應用程式、出版品等商品市場上會經常見到之宣傳字詞或口號標語云云，實嫌速斷。實則，系爭商標實際使用之應用程式等商品，消費者對於業者慣於選用具有隱喻意味之標識更是習以為常，明確知悉該等標識指向特定來源（開發商），已具備指示及區別來源之識別功能，應具有識別性。於系爭商標指定使用之第9類商品上，是否具有先天識別性的判斷，應聚焦「商標與指定使用商品或服務的關係」，而非與原告所屬產業混為一談。原告將系爭商標使用於「王品瘋美食APP」，結合「瘋pay」電子支付功能，並與多家信用卡發卡銀行合作推出「王品瘋美食」優惠活動（請參見訴願階段申證8；訴訟階段甲證4、甲證6-1至甲證9等），本即表現出原告有將系爭商標使用於應用程式、軟體、遊戲程式、裝置等相關聯領域，並結合晶片儲值卡、信用卡等功能。故系爭商標有先天識別性。
㈡系爭商標經原告長年來於市場上廣泛使用，亦已具備後天識
別性。原告透過國人經常使用之Google搜尋引擎，輸入「瘋美食-王品」、「瘋美食 APP」進行查詢，所得結果則悉數指向系爭商標之商品，益證在指定使用之第9類商品領域，就「瘋美食」文字以觀，亦具備單一指向原告所屬「王品集團」之高度連結及識別功能。原告不僅依法整體使用系爭商標圖樣，且所提指定商品使用資料，均維持相同醒目之配置及比例，即便以純文字宣傳時，亦係一體使用「王品瘋美食」或「王品瘋美食APP（可連結至王品瘋美食購物網）」，相當明顯非宣傳標語型態，復經原告長時間、高密度、大範圍使用，已使系爭商標「整體」具有獨立地位及區辨功能，予消費者不可分割之單一商業印象，系爭商標「王品瘋美食」字串已形成不可分割之整體印象，經原告使用取得後天識別性。㈢聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告申請第112069239號「王品瘋美食」商標案，
應為准許註冊之處分。
三、被告答辯要旨及聲明：㈠本件原告申請註冊之商標圖樣上之「瘋美食」雖稍略經設計
，惟仍清晰可辨識其為中文「瘋美食」，有對美食極為偏愛喜好具高度熱忱、癡迷或有專精等意涵，為現今社會的流行用語、口語，將本件圖樣上之「瘋美食」使用於指定商品，為我國商業市場上極常見之宣傳字詞或口號標語，或該等商品內涵與美食具有關聯性，為具有描述性說明意涵之宣傳標語，屬不具識別性標識，且消費者或競爭同業不容易判斷該等文字是否取得專用權，有致商標權範圍產生疑義之虞，依法應聲明不專用始能取得註冊，本件經通知原告依商標法第29條第3項規定，應就「瘋美食」部分聲明不主張專用權，惟原告仍未為不專用之聲明，自不得註冊，而有前揭法條規定之適用。㈡依原告提供之實際使用資料，「瘋美食」非單獨使用，係搭
配「王品」二字併同使用，因瘋美食為不具識別性的流行用語，為極習見的通用口語，依一般消費者認知，作為商品與服務來源識別功能的係「王品」二字，「瘋美食」充其量僅係口號宣傳用語或商品與服務相關聯具有描述性說明意涵之宣傳標語，實難採為「瘋美食」已具後天識別性的證據資料。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、爭點（本院卷一第437頁）：系爭商標有無先天識別性或後天識別性？有無商標法第29條第3項所定不准註冊之事由？
五、本院的判斷：㈠應適用之法令：
⒈系爭商標於112年10月5日申請註冊，被告於113年9月30日
作成「應予核駁」之審定，原告提起本件課予義務訴訟，經本院於114年7月23日辯論終結，本件商標之申請是否違反言詞辯論終結前之現行商標法（112年5月24日修正公布、113年5月1日施行）第29條第3項規定，應否准許註冊？應以現行商標法（下稱商標法）為斷。
2.商標法第18條規定：「(第1項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」第29條規定：「（第1項）商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。（第2項）有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。（第3項）商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」
3.商標的主要功能在於識別商品或服務來源，若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，而不具有識別性，即不具商標功能，自不得核准註冊。關於識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，故實務上判斷商標是否具備識別性，應考量個案之情況，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。又描述性或其他不具先天識別性之標識，如經申請人於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，則該標識取得後天識別性，而得准予註冊。判斷申請商標是否取得後天識別性，應就申請人提出之證據資料，審查是否作為指示商品或服務來源之使用，並衡酌個案實際交易市場的相關事實綜合審查，是否已使我國消費者將商標與商品或服務產生來源之連結。㈡系爭商標不具先天識別性：
⒈系爭商標圖樣由未經設計之習見印刷字體中文「王品」及
略經設計之中文「瘋美食」上下排列所構成（如附圖1所示），其中「王品」為原告公司名稱之特許部分；「瘋美食」有對美食極為偏愛喜好具高度熱忱、癡迷或有專精等意涵，為現今社會的流行用語、口語。將系爭商標圖樣上之「瘋美食」指定使用於附圖1所示之商品，為商業市場上極常見之宣傳字詞或口號標語，或該等商品內涵與美食具有關聯性，為具有描述性說明意涵之宣傳標語，屬不具識別性標識，且消費者或競爭同業不容易判斷該等文字是否取得專用權，有致商標權範圍產生疑義之虞，應依商標法第29條第3項規定聲明不專用，始能取得註冊。
⒉原告主張系爭商標之「瘋美食」並非市場常見之宣傳字詞
或口號標語云云。惟聲明不專用制度的目的，主要在避免商標註冊後，商標權人就取得之商標權利範圍，因其主觀認知及於客觀上不具識別性之事項，據以主張權利時，將造成競爭同業的困擾，或若未聲明不專用，可能造成註冊商標權利範圍不明確，使競爭者躊躇於該不具識別性事項之使用，亦不利於市場公平競爭。如前所述，系爭商標圖樣中包含不具識別性且有致商標權範圍產生疑義之虞之「瘋美食」，因「瘋美食」為市場常見之宣傳字詞或口號標語，若未將該部分聲明不在專用之列即准予註冊，則日後原告可執該部分對他人主張權利，亦可能影響其他競爭同業就該部分文字之使用，不利於市場公平競爭，故不應容許原告取得「瘋美食」之排他專屬權。
㈢系爭商標不具後天識別性：
⒈原告主張其使用系爭商標之主要方式，係以「王品瘋美食
」APP結合「瘋Pay」結帳功能、累積「瘋點數」會員點數優惠折扣，亦多有與信用卡合作行銷活動，原告為「王品瘋美食」APP所打造之行銷紀錄，可證明系爭商標於商品及服務分類第9類手機應用程式的高度識別性云云，並提出自媒體、行銷活動、新聞報導、YouTuber、消費者文章及Instagram網紅發文等資料（甲證4至甲證9）、「附表
一：系爭商標申請日前對應指定使用之第9類商品項目」（本院卷一第129至427頁、本院卷二第13至44頁）為證。
被告雖不爭執系爭商標有使用於「......可下載的應用程式；手機應用程式；電腦軟體；......可下載的電子錢包......」商品（本院卷一第436至437頁，本院卷二第50頁），然原告所提之商標使用事證，其上標示者為系爭商標圖樣，並非單獨使用「瘋美食」，而係將「瘋美食」搭配「王品」2字併同使用。系爭商標圖樣予消費者之寓目印象，係於未經設計之習見印刷字體中文「王品」下方加上略經設計之中文「瘋美食」而成，客觀上其圖樣整體明顯呈現為上下排列的二行文字，因「瘋美食」為極習見的通用口語，於原告實際使用之「王品瘋美食」APP上，均為增益其經營之「餐飲」服務所用，故依一般消費者認知，作為商品與服務來源識別功能之部分係「王品」2字，至「瘋美食」充其量僅係口號、宣傳用語、或商品與服務相關聯具有描述性說明意涵之宣傳標語，尚難證明系爭商標（包含「瘋美食」不具識別性部分）經原告長期反覆使用，且在交易上已成為其商品或服務之識別標識，使商標圖樣於原本意義外，亦產生表彰商品或服務來源之意義，仍不足以認定系爭商標在我國已取得後天識別性。
⒉原告又主張稱本件「王品瘋美食」商標早已形成一不可分
割之整體印象，圖樣「整體」具有獨立地位及區辨功能云云，然系爭商標圖樣予消費者之寓目印象，係於未經設計之習見印刷字體中文「王品」下方加上略經設計之中文「瘋美食」而成，客觀上其圖樣整體明顯呈現為上下排列的二行文字，難認有原告所稱「王品瘋美食」商標早已形成一不可分割之整體印象等情。
㈣原告主張被告違反行政程序法第6條之「平等原則」，「瘋○○
」之文字組合同樣指定使用於第9類商品之商標，多獲核准註冊，被告卻就本案作出完全相異之審定結果云云。然每一商標圖樣各具個別意義，或整體圖樣各不相同，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。
㈤綜上所述，系爭商標圖樣中包含「瘋美食」不具識別性部分
，且有致商標權範圍產生疑義之虞，而有商標法第29條第3項所定不准註冊之情形，被告前於113年3月18日以核駁理由先行通知書敘明系爭商標有違同法第29條第3項規定，通知原告提出意見書，並可聲明不就「瘋美食」文字主張商標權（乙證1-2，乙證1卷第3至4頁），經原告於同年5月24日提出商標申復意見書並檢附相關證據（乙證1-3，乙證1卷第43至144頁），仍未就其中「瘋美食」部分為不專用之聲明，被告以原處分就系爭商標註冊案所為應予核駁之處分，即屬合法。訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為准許註冊之處分，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，已與本件判決結果
無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
六、結論：依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 9 月 8 日
書記官 邱于婷