智慧財產及商業法院行政判決114年度行商訴字第2號民國114年6月4日辯論終結原 告 黃詩銓訴訟代理人 賴安國律師 （兼上一人及次一人送達代收人）複 代理 人 沈泰宏律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 陳芯慧
參 加 人 賴添德訴訟代理人 蔣文正律師 （兼上一人及次二人送達代收人）複 代理 人 何娜瑩律師訴訟代理人 江郁仁律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國113年11月8日經法字第11317306160號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：原告原起訴聲明：「㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡請求命被告為註冊02013432號『PMax設計字』商標評定不成立處分。」（本院卷第15頁），嗣撤回第2項聲明，經被告及參加人同意（本院卷第258頁），應予准許。
二、爭訟概要：原告前於民國108年4月15日以「PMax設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類之「頭盔；運動用護頭盔；安全頭盔；騎乘用頭盔；安全用防水衣；摩托車運動用安全防護衣；安全用防水布；安全護目鏡；交通安全器具；安全帽；安全帽護目鏡；安全帽鏡片；防事故手套；工業用防護手套；防事故服裝；防事故用鞋；防護面罩；頭盔面罩；事故防止用石棉手套；護頭盔」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第2013432號商標（下稱系爭商標，附圖1）。嗣參加人以系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款規定情形，對之申請評定。
被告以113年6月28日中台評字第H01120035號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以同年11月8日經法字第00000000000號訴願駁回後，向本院提起訴訟。本院認本件訴訟的結果，如認定應撤銷訴願決定及原處分，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。
三、原告主張要旨及聲明：㈠系爭商標與據爭商標之圖樣差異顯著，不論就整體或主要
部分觀察，均難謂近似。依台灣人民歷經國、高中、大學之一般教育程度，消費者自可以輕易區辨該等字母之不同，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，不致生混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。據爭商標乃仿襲日本「Arai」品牌，不宜允許其於安全帽商品領域獨占使用「R」字母，甚至擴大到「P」字母。且「R」字母為安全帽商品業者經常使用作為商品款式之文字，以「R」字母作為商標不具識別性，並無致人必與某一特定主體發生聯想或誤認之可能，縱以異時異地隔離觀察，亦無滋生本國消費者混淆之虞。
㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯要旨及聲明：㈠據參加人檢送之公證書（附件三、即乙證1-2），堪認參加
人於其申請評定前3年有將據爭商標1（如附圖2-1所示）真實使用於「安全帽」商品，則在内容、材料、功能或產品專業技術相同或相近之「安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、運動用安全帽」部分商品亦得認為有使用。㈡兩造商標整體圖樣應屬近似程度不低之商標；系爭商標與
據爭商標指定使用之商品，具有共同或關聯性，屬同一或類似程度不低之商品；據爭商標之整體構圖予人鮮明印象，且與其指定使用商品並無關聯性，應具有相當識別性。綜上，相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自於同一來源，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈢聲明：原告之訴駁回。
五、參加人陳述要旨及聲明：㈠系爭商標與據爭商標構成高度近似，且系爭商標與據爭商
標指定之商品構成同一或類似，尤其參加人以據爭商標在市場上戮力經營已久，更具有高度識別性，相關消費者較熟悉據爭商標，且系爭商標之註冊申請非屬善意，明顯有致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標確有違反商標法第30條第1項第10款規定。
㈡聲明：原告之訴駁回。
六、爭點：（本院卷第259頁）系爭商標有無商標法第30條第1項第10款所定不准註冊之事由？
七、本院的判斷：㈠應適用之法令：
⒈商標法第62條準用第50條規定：「評定商標之註冊有無違
法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定。」系爭商標於108年4月15日申請，於108年10月1日註冊公告，參加人於112年2月17日申請評定，經被告於113年6月28日以原處分為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。本件並無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故系爭商標有無違法事由，應依系爭商標註冊公告時即105年11月30日修正公布、同年12月15日施行之商標法為斷（以下僅稱商標法）。⒉商標法第57條第2項及第3項規定：「以商標之註冊違反第
三十條第一項第十款規定，向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。」「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣」。⒊依商標法第30條第1項第10款規定，相同或近似於他人同一
或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡於本件申請評定（112年2月17日）前3年內，參加人有將據爭
商標1使用於指定之商品：⒈參加人據爭之二商標，分別於96年7月1日、109年7月16日
獲准註冊（如附圖2所示），其中據爭商標1距本件申請評定時（112年02月17日）已註冊滿3年，依商標法第57條第2項規定，參加人應檢附據爭商標1有使用於據以主張商品之證據，或其未使用有正當事由之事證，且所提出之使用證據應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。
⒉依參加人檢送之公證書（即附件三、乙證1-2，乙證1卷第2
8至37頁），於109年12月18日公證之蝦皮購物、PChome線上購物、Yahoo拍賣、露天拍賣網站網頁，可見據爭商標1之圖樣標示於安全帽商品上，並陳列供消費者選購，堪認參加人於其申請評定前3年有將據爭商標1真實使用於「安全帽」商品，則在内容、材料、功能或產品專業技術相同或相近之「安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、運動用安全帽」部分商品亦得認為有使用。
⒊至據爭商標1指定使用之「安全帽護目鏡、安全帽鏡片」部
分，其性質與前述實際使用商品並不相當，並未見參加人檢附相關使用事證證明有使用該部分商品之事實，復未聲明有何不能使用之正當事由，自不得作為據以主張商品範圍。
⒋因此，本件應以據爭商標1指定使用之「安全帽、安全及防
護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、運動用安全帽」商品、以及據爭商標2之指定使用商品作為據以主張商品。以下就商標法第30條第1項第10款有關商標識別性之強弱、商標近似、商品類似及其他相關因素分述之。
㈢系爭商標圖樣與據爭商標圖樣之近似程度不低：
⒈系爭商標圖樣（附圖1）係由大寫外文字母「P」設計圖及
右側字體較小之外文「Max」所組成；據爭商標1圖樣（附圖2-1）則由大寫外文字母「R」設計圖左側置一較小交疊之外文「Tender」所組成，據爭商標2圖樣（附圖2-2）係大寫外文字母「R」設計圖左側置一較小交疊之外文「Tender」，並於下方搭配聲明不主張商標權之外文「RACING」、「SPORTS」而置於一盾牌外框内所組成。兩者相較，雖構圖元素為外文字母「P」、「R」，且「P」、「R」設計圖各自結合「Max」、「Tender」等文字、數字，然觀二者整體設計以「P」、「R」設計圖之字體最大而為其主要識別部分之一，且「P」、「R」設計之筆劃線條、彎曲角度、缺口等構圖意匠極相仿，又「P」字母之右下亦置有外文「Max」之設計，予人乍視之下易產生其為「R」字母之視覺印象，如將二商標標示於相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故系爭商標與據爭商標之整體觀察，近似程度不低。⒉原告雖主張系爭商標中「P」字母與「Max」間有距離，與
據爭商標「R」字母最後一捺大範圍與其他部分緊密相連，明顯可區辨不同；系爭商標「P」字母上方之線條傾斜程度較平緩，左側呈朝左上方飛揚之勢且尾端有些微殘影，整體構圖接近向右衝鋒之箭頭或三角形，而據爭商標起筆自左下朝右上書寫畫圓，整體構圖較為圓潤，差異甚大；系爭商標「P」字母與「Max」，一左一右，分別排列，且「Max」係水平橫式書寫，而據爭商標「R」字母最後一捺，則是向右下45度角書寫，予人印象亦不相同云云。然商標圖樣近似與否之判斷，應著重於系爭商標圖樣整體客觀上予消費者之寓目印象，原告前述區辨商標圖樣之方式，係詳細比對二商標之字型、線條、筆畫、按捺、勾勒等方向、角度，忽略應從相關消費者異時異地隔離觀察系爭商標圖樣時係與其就據爭商標所留存之印象加以比對，而非就各細部逐一比對，故原告此部分主張，並無可取。
⒊原告又主張據爭商標係以「TENDER及圖」為商標名稱，並
且刻意將「R」字母淡化處理如同背景，而以黑色字體突顯「Tender」之存在，且「Tender」意義為「柔嫩」，相較於無意義之字母「R」，前者更易讓一般消費者留下印象，故據爭商標之識別性應在「Tender」，而非「R」字母云云。據爭商標圖樣中之大寫外文字母「R」設計圖及左側較小交疊之外文「Tender」，後者「Tender」顏色固較前者「R」設計圖為深，然二者比例大小相距甚大，「R」設計圖較吸引相關消費者之注意，是其寓目印象及視覺感受仍應以「R」設計圖為主要識別部分，故原告主張並不足取。
㈣系爭商標指定使用之商品與據爭商標1指定使用之「安全帽、
安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、運動用安全帽」商品、以及據爭商標2之指定使用商品同一、高度類似：
系爭商標指定使用之「頭盔；運動用護頭盔；安全頭盔；騎乘用頭盔；安全用防水衣；摩托車運動用安全防護衣；安全用防水布；安全護目鏡；交通安全器具；安全帽；安全帽護目鏡；安全帽鏡片；防事故手套；工業用防護手套；防事故服裝；防事故用鞋；防護面罩；頭盔面罩；事故防止用石棉手套；護頭盔」商品，與據爭商標1指定使用之「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、運動用安全帽」商品，及據爭商標2指定使用之「安全帽、機車用安全帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用護頭盔、安全頭盔、騎乘用頭盔」商品相較，二者均為供人體穿戴或搭配使用之商品，都有人身防護之功能，除同為機車騎士騎乘機車時經常穿戴之配件外，亦為消費者在一般工作或休閒運動時為確保安全、救生、防雨、抗水所需搭配穿戴之商品，除在機車精品店及機車類雜誌有同時提供相關商品販售資訊外，一般賣場、商家也不乏有同時陳列銷售頭盔、安全用防水衣、防事故服裝、防事故手套等商品之情形，故二者在用途、功能、行銷管道及滿足消費者之需求等因素上，應認具有共同或關聯性，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應有致相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而構成同一、高度類似之商品。㈤系爭商標與據爭商標均具識別性：
⒈系爭商標由大寫外文字母「P」設計圖及右側字體較小之外
文「Max」所組成之整體構圖，與據爭商標由大寫外文字母「R」設計圖、外文「Tender」等組成之整體構圖均予人鮮明印象，且與其指定使用商品並無關聯性，均未傳達指定商品之相關訊息，消費者會將其視為指示及區辨來源之識別標識，均具有識別性。
⒉原告主張「R」字母為國人普遍常見用以說明安全帽款式之
文字，並已由不同業者廣泛使用於安全帽等商品，自不具識別性（參訴願理由書附件1、2判決，丁證1卷第27至64頁），又據爭商標乃仿襲日本「Arai」品牌，不宜允許其於安全帽商品領域獨占使用「R」字母，甚至擴大到「P」字母，將來是否會再擴大到與「R」書寫相近之諸多字母或符號？顯然有害市場公平競爭云云。惟據爭商標是否有仿襲他人品牌（日本「Arai」）或不應准許註冊之情事，本應由該原創者依商標法申請評定，非本件商標評定事件所應審酌。因兩造商標主要識別部分之「P」、「R」設計圖之筆劃線條、彎曲角度、缺口等整體構圖意匠極為相仿，案情與原告所提之刑事判決審酌實際使用之商標圖樣是否有侵害告訴人商標之故意、民事判決認定是否構成侵權之民事責任等節並不相當，自難援引各該判決以該「R」字於上開商品之識別性非高一事，即執為本件兩造商標無使人產生混淆誤認之有利論據。㈥消費者對二商標之熟悉程度：
關於系爭商標之使用情形，原告並未提出相關銷售發票、市場占有率、實際行銷使用情形（如期間、數量等）作為佐證。關於據爭商標之使用情形，參加人所提之之公證書（即附件三、乙證1-2，乙證1卷第28至37頁），係於109年12月18日公證之蝦皮購物、PChome線上購物、Yahoo拍賣、露天拍賣網站網頁，晚於系爭商標申請日（108年4月15日），不得作為據爭商標於系爭商標申請前實際使用情形之事證，參加人復未提出其他實際使用證據。至原告所提答證2（即乙證1-4，乙證1卷第142至143頁），係以外文「TENDER」或中文「天德」作為關鍵字於網路搜尋之結果頁面，核其所設定條件，或與本案據爭商標無涉，或未見據爭商標主要識別部分之「R」設計圖，故自不得以該搜尋結果逕論據爭商標之使用情事。因此，本件並無二商標於我國實際使用證據，難以認定我國相關消費者對二商標之知悉程度。㈦據爭商標1係於系爭商標申請註冊（108年4月15日）前即經註
冊公告，據爭商標2則於系爭商標申請註冊前即已申請，本於我國採取之商標註冊主義及先申請主義，自應賦予據爭商標較大之保護。㈧綜合判斷各項因素，系爭商標有商標法第30條第1項第10款前
段所定不准註冊之情形：⒈衡酌系爭商標與據爭商標圖樣均具識別性，兩造均未提出
二商標之實際使用事證，無從確認相關消費者可資區辨兩商標為不同來源之程度，惟系爭商標與據爭商標之近似程度不低，系爭商標指定使用之商品與據爭商標1指定使用之「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、運動用安全帽」商品、以及據爭商標2之指定使用商品同一、高度類似，且據爭商標申請、獲准註冊早於系爭商標。綜合判斷以上相關因素，可認客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標商品與據爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。故系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款本文所定不准註冊之情形。
⒉至原告所提另案民事、刑事判決，與本件係判斷系爭商標
之註冊是否近似於參加人同一、類似商品之據爭商標而有致相關消費者混淆誤認之虞，個別具體情節及要件判斷有別，自不能以該民、刑案之判決結果，主張系爭商標亦應准許註冊之結論。⒊原告所舉本院108年度行商更(一)字第5號行政判決，係針
對麵包、蛋糕等商品是否具同性質之判決，核其商標圖樣及個別意義有別，所指定使用之商品或服務與系爭商標、據爭商標不同，個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。㈨綜上所述，系爭商標有違商標法第30條第1項第10款本文規定
，亦未經參加人同意申請，故被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。㈩本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，已與本件判決結果
無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、結論：依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳端宜法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 7 月 7 日
書記官 邱于婷