智慧財產及商業法院行政判決114年度行商訴字第34號民國114年12月10日辯論終結原 告 饗賓餐旅事業股份有限公司代 表 人 陳毅航訴訟代理人 張東揚律師複 代理 人 李佳樺律師訴訟代理人 賴蘇民律師複 代理 人 呂歡庭律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 福利麵包食品有限公司代 表 人 尹玉佩訴訟代理人 蔣文正律師
江郁仁律師上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國114年5月28日經法字第11417302200號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加訴訟，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
甲、程序方面
壹、原告代表人變更為陳毅航，具狀聲明承受訴訟並提出經濟部函文、公司變更登記表及委任狀為證（卷一第173至183頁），核無不合，予以准許。
貳、原告起訴聲明原為：原處分關於「註冊第02380533號『小福利麻辣鍋』商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）指定使用於『餐廳；旅館』部分服務之註冊應予撤銷」之處分及訴願決定應撤銷。上開撤銷部分，被告就系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊，應作成異議不成立之處分。嗣撤回贅引之第二項聲明，經被告及參加人同意（卷二第140頁），核無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、爭訟概要：原告於民國112年10月11日以「小福利麻辣鍋」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第43類之「餐廳；旅館；幼兒照顧服務；養老院；桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；會場出租；動物膳宿；除用於劇院或電視攝影棚外之燈光設備出租；提供露營住宿設備」服務申請註冊，經審准註冊為系爭商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定提起異議。經被告審認系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊違反商標法第30條第1項第10款本文規定，於114年1月2日以中台異字第G01130422號商標異議審定書為系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊應予撤銷，其餘指定使用服務之註冊異議不成立之處分（下稱原處分）。原告不服前揭異議成立部分提起訴願，經濟部於114年5月28日以經法字第11417302200號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告不服提起行政訴訟，本院認本件判決結果將影響參加人之權利或法律上利益，依職權命參加人參加本件訴訟（卷一第145至146頁）。
貳、原告主張及聲明：
一、原告關係企業「福宴館餐廳有限公司」早於據以異議註冊第01740291號「福利」、第01713776號「福利麵包」商標（圖樣如附圖二所示，下稱據以異議商標1、2，合稱據以異議商標）申請註冊前，即於84年獲准註冊第00075072號「福利川菜餐廳及圖」商標，原告在餐飲旅宿服務領域申請註冊系爭商標，係屬善意延續該商標而來，無攀附他人商標意圖。二者商標偶同之「福利」部分，為極普通習見字詞，以之作為商標圖樣者繁多，識別性薄弱，排他範圍應予限縮。系爭商標整體意念傳達予消費者嶄新的「一鍋小麻小辣，為生活帶來幸福與順利」或「雖非奢華但已很豐盛的麻辣鍋」之意涵聯想，據以異議商標之圖樣單純表示「利益、好處」、「福利品」或「經濟實惠的麵包商品」的意涵，在整體外觀、讀音及觀念上均有所差異，且「福利」乙詞已分散指向不同餐飲業者，二者商標主要識別文字有別，亦已明揭二者餐飲領域迥異，實際經營之服務型態完全不同，消費族群不同，無致相關消費者混淆誤認之虞，基於行政審查一致性原則，二者商標應有並存註冊空間，原處分及訴願決定論斷二者商標構成近似，顯不符商標整體觀察原則，悖於我國消費者觀察角度，又未將據以異議商標之麵包、蛋糕等商品及相關食品零售批發服務，與餐飲服務之使用情形作個別認定，逕認據以異議商標已為相關消費者所熟悉，賦予其過大保護範圍，顯有違誤，應予撤銷。
二、聲明如前甲之貳所示。
參、被告答辯及聲明：
一、二者商標主要識別部分均為「福利」字詞，至於二者商標之「小」、「麻辣鍋」或「麵包」文字，僅屬形容字詞或與商品或服務相關說明文字，尚非商品或服務消費者辨識的主要依據，二者商標整體於外觀、觀念、讀音上予人印象極相彷彿，構成近似程度高之商標。系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務與據以異議商標指定使用於第43類如附圖二所示畫線部分服務相較，二者或均為提供消費者飲食需求之相關服務，或屬於市場上常見於同一場所提供消費者餐宿共同需求，而將旅館與餐廳、咖啡廳等結合經營之整體服務，應屬具有高度近似關係之服務。又系爭商標指定使用之「餐廳；旅館」部分服務與據以異議商標指定使用於第43類如附圖二畫線部分服務；系爭商標指定使用之「餐廳」與據以異議商標指定使用於第30類、第35類如附圖二畫線部分商品或服務相較，具有相當程度類似關係。據以異議商標主要識別文字雖為既有詞彙，惟與所指定使用商品或服務之說明無關，具有相當識別性。依參加人提出之證據資料可知其長期使用「福利」、「福利麵包」商標於麵包等商品及複合式飲食店服務，並經另案商標評定書等認定已為相關消費者所熟悉，迄今仍持續使用；系爭商標之使用情形依原告所提資料，固可知悉原告及其關係企業於系爭商標註冊前有使用之情形，然其各分店每日來客人數及業績總表屬內部資料是否屬實尚待確認，實際使用商標與系爭商標多有不同，亦難使相關消費者就系爭商標產生明確深刻印象，自難認系爭商標已為相關消費者所熟悉，是依現有資料，據以異議商標較為消費者所熟悉。綜合上情，系爭商標於「餐廳；旅館」部分服務之註冊應有商標法第30條第1項第10款本文規定之適用。原告於其關係企業註冊第02139546號「小福利」商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊遭撤銷後，再以系爭商標註冊指定使用於相同服務，且原告檢送之使用事證仍可見有單獨使用「小福利」或將「小福利」字體特別放大而仍持續使用情形，系爭商標之申請註冊自難認屬善意。而原告所舉其他並存案例、法院判決及其他使用情形，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引為原告有利之論據。
二、聲明：駁回原告之訴。
肆、參加人陳述及聲明：
一、參加人之據以異議商標已具備指示特定商品及服務來源之強烈識別性，二者商標高度近似，系爭商標指定使用之「餐廳；旅館」服務與據以異議商標指定使用之商品或服務屬同一或類似，參加人長期大量將據以異議商標使用在餐飲服務上，且有多角化經營情形，據以異議商標較為相關消費者所熟知，應給予較大之保護，且原告以「小福利」作為系爭商標之主要文字指定使用於餐飲、旅館服務，已實際造成消費者之混淆誤認，原告於關係企業註冊第02139546號「小福利」商標指定使用於「餐廳；旅館」部分服務經撤銷後，申請系爭商標註冊於前述服務，刻意凸顯「小福利」為其餐飲服務之標識，難認係屬善意。
二、聲明：駁回原告之訴。
伍、爭點（卷二第142頁）：系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」服務部分，有無商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊情形？
陸、本院判斷：
一、商標法第30條第1項第10款本文規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言，亦即商標給予商品或服務之消費者的印象，可能致使相關消費者誤認來自不同來源的商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、茲就卷附相關證據，依上開因素審酌如下：㈠商標是否近似及其近似程度：
系爭商標係由單純未經設計之橫書中文「小福利麻辣鍋」所構成；據以異議商標1、2則分別由單純未經設計之橫書中文「福利」、單純未經設計之橫書白色中文「福利麵包」置於墨色長方形底圖內所構成。二者商標相較，均係以相同中文「福利」作為主要識別部分，僅有無結合形容字詞「小」或商品說明文字「麻辣鍋」、「麵包」之些微差異，在整體外觀、讀音及觀念上確有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，易產生系列商標之聯想，二者應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
㈡商品或服務是否類似及其類似程度：
⒈系爭商標指定使用之「餐廳；旅館」部分服務，與據以異議
商標指定使用於第43類如附圖二畫線部分服務相較，均為提供消費者各式餐飲、休憩或住宿之相關場所或服務，市面上將旅館與餐廳、咖啡廳等結合經營之情形亦屬常見，是二者於性質、功能、內容、行銷管道、服務提供者與滿足消費者需求等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成高度類似之服務。
⒉系爭商標指定使用之「餐廳」部分服務，與據以異議商標指
定使用於第30類、第35類如附圖二畫線部分商品、服務相較，前者服務之內容即在提供消費者品嚐、享用後者商品，或經常作為後者商品之銷售管道，或市面上亦可見餐廳業者提供食品零售服務之情形，是二者於性質、內容、商品產製者或服務提供者、行銷管道及滿足消費者需求等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，亦應具有類似關係。
㈢商標識別性強弱：
據以異議商標之中文「福利」雖為既有詞彙，然與所指定使用之商品或服務並無直接關聯，亦未傳達其所指定商品或服務之相關訊息，消費者會將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當識別性。
㈣相關消費者對各商標熟悉程度：
⒈觀諸參加人提出如證據清單所示申證4、申證7至申證10、申
證12至申證13、申證14至申證18、丙證2至丙證6等資料，可見參加人成立於38年間，長期使用據以異議商標於門市招牌、商品包裝、商品目錄、官網等餐飲服務相關之廣告物品上，亦長期為消費者提供麵包及輕食餐點，曾多次以「福利麵包」獲頒各式獎項，並有消費者網路文章及新聞媒體介紹報導參加人據以異議商標商品及餐飲服務，可知參加人於系爭商標註冊日前有長期使用據以異議商標於麵包等商品及複合式飲食店服務之事實。
⒉觀之原告所提答證4、答證7至答證10、訴願申證6、甲證5至
甲證7等資料，可知原告及其關係企業於系爭商標註冊前之110至112年間有使用之事實，然使用時間不長，答證7屬內部資料，參佐原告實際使用商標為「福利餐廳」、「福利川菜」、「小福利火鍋會所」、「小福利 麻辣鍋」、「小福利」等，不乏將「小福利」特別放大使用情形，與系爭商標多有不同，出現系爭商標之資料有限，且少有凸顯強調情形，實難使相關消費者就系爭商標產生明確深刻印象。至於原告稱以Google搜尋引擎查詢112年10月11日系爭商標申請日至114年1月2日原處分作成日前之「小福利麻辣鍋」關鍵字，呈現約101,000筆搜尋結果乙情所提網頁截圖（卷一第28頁），僅為網路檢索結果，並非系爭商標實際使用資料，無從據以判斷相關消費者是否熟悉系爭商標。
⒊依前揭參加人及原告所提資料，尚難認定系爭商標業經原告
長期大量使用於「餐廳；旅館」服務，較為相關消費者所熟悉，並足以與據以異議商標相區辨。㈤衡酌二者商標近似程度不低，系爭商標指定使用之「餐廳；
旅館」部分服務與據以異議商標指定使用於前述商品或服務具有類似關係，且據以異議商標具相當識別性，依卷附證據資料，尚不足以認定系爭商標已經原告長期大量使用於「餐廳；旅館」部分服務，較為相關消費者所熟悉，而得與據以異議商標相區辨，經以前述因素綜合判斷，相關消費者可能誤認二者商標之服務或商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，系爭商標應有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形。
三、原告主張不可採之理由：㈠原告主張「福利」二字屬創意性甚低之字詞，以之作為商號
或企業特取名稱者即有900餘筆，以之作為商標圖樣或圖樣一部分者更是所在多有，判斷商標近似與否，應以商標圖樣所結合之其他文字、圖形或設計元素，作為整體觀察判斷，系爭商標與據以異議商標圖樣整體外觀、讀音及觀念均有差異，尤其我國消費者以中文為母語，對簡單中文字具有極高識別能力，可區辨二者商標之差異，原處分以識別性低之「福利」部分論斷二者商標構成近似，不符合商標整體觀察原則；況據以異議商標申請前、後，均有第三人以雷同「福利」文字組合型態，作為商標圖樣或圖樣一部分，其識別性及特殊性已弱化，基於行政審查一致性原則，二者商標應有並存註冊空間云云，並以答證1至答證3、甲證3、甲證10為證。經查：
⒈商標雖以整體圖樣呈現，然消費者關注或事後留於其印象中
者，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予消費者的整體印象。系爭商標之「小」字係作為「福利」之形容字詞，而「麻辣鍋」及據以異議商標2之「麵包」文字則係用以說明指定餐廳服務或麵包商品之內容，相關消費者自容易對「小」、「麻辣鍋」及「麵包」等字施以較少之注意，而會將注意力集中於「福利」二字，是為消費者較為關注或事後留存印象較深之部分，二者商標相較確有相仿之處，應屬近似程度不低之商標。
⒉原告舉答證1、甲證10稱「福利」為普通習見之字詞，並不影
響前述據以異議商標具商標識別性之判斷，且相較於系爭商標在112、113年間申請及獲准註冊，據以異議商標於104年間即已獲准註冊（異議卷第124至126頁），早於系爭商標，本於我國採取之商標註冊主義，自應賦予據以異議商標較大之保護。原告所提答證2、3之其他商標圖樣與本件不同，指定使用之商品或服務類別各異，依個案審查原則，尚難比附援引執為本件之論據。至於甲證3屬營業主體之名稱，核與表彰商品或服務來源之商標不同，亦難據為有利原告之判斷。㈡原告主張二者商標明揭使用之餐飲領域迥異，實際經營服務
型態完全不同，參加人長期僅經營特定烘焙食品，偶爾有輕食、搭配之茶飲商品，卻從未見以餐飲服務作為主張經營型態之事實，雙方消費市場毫無重疊，對於據以異議商標保護範圍應不得毫無限度地擴張，而參加人於提出本件異議後始另於114年5月5日提出指定使用於與系爭商標完全相同之第43類「餐廳」服務之第114030037號「福利」、第114030038號「福利麵包」商標申請案（甲證8），可徵參加人亦認「餐廳」與其實際使用之「烘焙」相關商品或服務截然不同，始有另尋求商標註冊保護之必要，二者商標指定使用商品或服務並不構成類似云云。然註冊商標之權利範圍，係以其註冊之商標圖樣及所指定使用之商品或服務為依據，本件所涉商標法第30條第1項第10款本文有關商品或服務是否類似之判斷，自應以系爭商標所註冊指定之服務範圍與據以異議商標註冊指定使用之商品或服務作為判斷基礎，而非以二者商標實際上經營或使用之商品或服務為據。至於參加人是否提出另案商標申請與本件無關，並不影響前述二者商標指定使用服務或商品構成類似之判斷。
㈢原告主張饗賓餐旅集團係以福利餐飲系列為原點發展，相較
於據以異議商標遲至103、104年間提出申請註冊，原告關係企業「福宴館餐廳有限公司」早自84年間即以「福利」作為商標主要識別文字，在「餐廳」服務領域取得註冊第00075072號「福利川菜餐廳及圖」商標迄今仍有效存在，系爭商標指定使用於「餐廳；旅館」服務，有其客觀歷史緣由及脈絡可循，原告申請系爭商標註冊出於善意，毫無攀附他人商標之意圖等情。惟「系爭商標之申請人是否善意」為判斷混淆誤認之虞輔助參考因素之一，亦非唯一或主要因素，本件原告於關係企業註冊第02139546號「小福利」商標使用於「餐廳；旅館」部分服務經評定撤銷（申證4）後，再申請系爭商標註冊使用於相同服務，實際使用事證中可見放大「小福利」、縮小「麻辣鍋」字體使用情形（異議卷第144頁），已難認原告就系爭商標之註冊係屬善意，縱如原告所述系爭商標之註冊係屬善意，然衡以二者商標近似程度不低，前述系爭商標指定使用之「餐廳；旅館」部分服務與據以異議商標指定使用商品或服務類似程度，據以異議商標具有相當識別性及二者商標之使用情形等因素綜合判斷，相關消費者仍有可能誤認二者商標或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，仍有混淆誤認之虞。
柒、綜上所述，系爭商標使用於「餐廳；旅館」部分服務之註冊，有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形，原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
玖、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 12 日
書記官 吳祉瑩