智慧財產及商業法院行政判決114年度行商訴字第35號民國115年1月7日辯論終結原 告 王彩蘋訴訟代理人 林冠宇律師
鄭育丞律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 美商閃亮之星責任有限公司代 表 人 邱夏綠蒂訴訟代理人 蔡億達律師上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國114年6月11日經法字第11417303310號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加訴訟，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
甲、程序方面行政訴訟法第111條第1、2項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。本件原告起訴時聲明：「原處分撤銷」，於民國114年8月13日更正為「訴願決定及原處分均撤銷」，嗣於同年月15日具狀補正追加聲明：「被告就註冊第02306046號『湛宇天夜』商標（圖樣如附圖所示，下稱系爭商標），應作成異議成立撤銷註冊之處分」（本院卷第13頁、第163頁、第175頁）。
被告及參加人表示同意並為本案之言詞辯論（本院卷第276頁），核符前揭規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、爭訟概要：美籍邱夏綠蒂前於111年11月8日以「湛宇天夜」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第44類之「遠距醫療服務；治療服務；民俗療法之診療；心理治療；催眠治療服務；心理諮詢服務；心理諮商服務；健康諮詢；健康評估服務；花環出租；花藝設計；花環製作；插花」服務申請註冊；嗣參加人受讓系爭商標並向被告申准變更為商標申請人，後經被告審准註冊。112年7月27日原告以系爭商標有違當時商標法第30條第1項第12款及第13款規定提起異議，被告審查期間，適商標法於113年5月1日修正施行，依現行商標法第106條第1項規定，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。案經被告審認系爭商標未違反註冊時及現行商標法第30條第1項第12款及第13款規定，於114年3月11日以中台異字第G01120299號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經濟部於114年6月11日以經法字第11417303310號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告不服提起行政訴訟，本院認本件判決結果將影響參加人之權利或法律上利益，依職權命參加人參加本件訴訟（本院卷第201至202頁）。
貳、原告主張及聲明：
一、訴外人邱夏綠蒂為參加人代表人，經營「光喚琉璃驅魔事務所」，主要從事解除靈界擾亂與身心保養靈性課程之推廣與創作。原告則以筆名「湛宇天夜」經營「小湛日誌」部落格、「小湛的地球人生與靈界觀察日誌」臉書粉絲專頁，及「湛宇天夜」官方網站，從事繪畫、冥想、睡眠及靈性課程推廣與銷售，雙方均以靈性課程為業，目標客群及銷售服務內容明顯重疊，雙方所提供商品或服務屬於性質相似、具可替代性之精神療癒或靈性課程，有商品服務及消費族群之重疊，並具有競爭關係。原處分刻意忽略原告先使用「湛宇天夜」於桌曆商品及提供網站文章瀏覽等服務，係源自於原告所從事繪畫、冥想、睡眠及靈性課程推廣與銷售等服務，且該等服務之目的亦在於提供學員釋放壓力、穩定情緒及增進心理健康等，核與系爭商標申請人經營之業務，以及系爭商標指定之心理諮詢、心理治療、催眠治療及健康諮詢等服務相近似，依一般交易觀念，足使渠等之消費者群體誤認出自同源。系爭商標申請人明知「湛宇天夜」為原告長期使用於商品或服務之商標及筆名，竟基於惡意仿襲及不公平競爭意圖，於111年11月8日以「湛宇天夜」搶占申請註冊，已構成商標法第30條第1項第12款規定不得註冊之原因。
二、原告自91年間即以「湛宇天夜」為筆名參加圖文比賽，於95年參加超異時空文學榮獲金賞獎，復於101年間以「湛宇天夜」成立部落格及臉書粉絲專頁，臉書粉絲專頁有2.2萬人次追蹤、部落格700萬次瀏覽，顯然已於相關事業或消費者間具有相當之名聲。於108年間亦有研究者以原告為研究對象之碩士論文明確記載「『湛宇天夜』部落格的創建人-小湛，……，其部落格已累積超過2000篇文章，瀏覽人次超過260萬」，可知原告之筆名「湛宇天夜」於該等領域享負盛名，為著名之筆名。原處分僅憑主觀臆測率爾認定原告之筆名非為我國公眾所普遍認知，單憑狹隘生活經驗逕而否定原告在該等領域之努力及成就，顯已違背行政行為明確性、依法行政原則及法律明確性原則，更有裁量權濫用之違法。原告所提證據可證明於系爭商標註冊前，原告早已將「湛宇天夜」著名筆名用於系爭商標指定之類似服務，系爭商標有商標法第30條第1項第13款規定之適用。
三、聲明如甲之程序事項說明所示。
參、被告答辯聲明：
一、商標法第30條第1項第12款規定需能證明有知悉他人商標存在，進而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似之商品或服務者，始應認有該條款規定之適用。而依原告所提證據資料，堪認原告於系爭商標申請日前有先使用「湛宇天夜」於桌曆商品、藉由網站提供部落格文章瀏覽服務之事實，且二者商標近似程度高，然系爭商標指定使用之服務，與原告「湛宇天夜」先使用之商品或服務不存在類似關係，與前揭規定要件有所不符，原告主張參加人代表人與原告間具有契約、地緣、業務往來或其他關係之事證，尚難為原告有利之論據，系爭商標之註冊並無註冊時及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用。
二、系爭商標註冊時及現行商標法第30條第1項第13款規定旨在保護自然人之人格權，所稱姓名、藝名、筆名、字號、稱號者，限於達到「著名」程度。而綜合卷附事證，臉書追蹤者及部落格觀看數仍屬有限，且以「湛宇天夜」為筆名之討論資料亦不多，復未見以「湛宇天夜」為筆名出版之書籍，亦未提出其部落格有逾700萬次瀏覽之事證，是依現有事證資料，顯難認定於系爭商標註冊申請日即111年11月8日前，「湛宇天夜」已為我國公眾所普遍認知而屬著名之「姓名、藝名、筆名、字號、稱號」，與前揭註冊時及現行商標法第30條第1項第13款規定「著名」之要件不符，從而系爭商標之註冊自無該法條規定之適用。
三、聲明：駁回原告之訴。
肆、參加人陳述及聲明：
一、姓名與商標之功能迥異，原告主要將「湛宇天夜」使用為筆名而非商標。原告聲稱「湛宇天夜」為其筆名，其部落格有700萬人次瀏覽，然甲證1未顯示瀏覽人次，或有重複計算可能，或有外國消費者瀏覽。甲證2追蹤人數4.4萬、按讚人數
3.2萬，接觸之受眾有限，無從知悉我國消費者人數，該筆名在系爭商標申請日前之知名度，不能證明「湛宇天夜」為著名之筆名。甲證3圖片之「湛宇天夜」應係原告筆名，非商標，縱係用於指示商品或服務來源，網站課程行程表僅有「冥想班」與「畫圖班」課程，販售之商品有明信片、桌曆、貼紙、畫框、衣服等，與系爭商標指定服務有間。甲證4至8所顯示之「光喚琉璃」商標，非註冊商標或先使用商標，是否與原告所宣稱之服務類似並非本件爭點。甲證9之「湛宇天夜」非指涉商標，與商標法第30條第1項第12款規定要件不符。甲證12記載之數據乃原告口述，並無實據，自難作為原告筆名著名之證據。甲證13頁面「湛宇天夜/小湛的課程佈告欄」等文字，係原告在Shopline設定的使用者名稱，並非消費者用以辨識服務來源的商標，且該後台資料一般消費者無法瀏覽，原告銷售線上冥想班服務之商標未明，且該服務屬課程，以傳授知識或技能為目的，系爭商標指定之遠距醫療服務、心理諮商服務、心理治療服務，係以治療、矯正或預防心裡疾病為目的，為診察、診斷、治療、用藥、施術等屬於醫師法第1項之「執行醫療業務」，需具備醫師或心理師資格方能實施，二者功能、用途與客群不同，非類似服務。甲證14並無「湛宇天夜」文字，原告單純將「靈界」與「心理諮商」放在同一場合討論，並不代表二服務類似。甲證15與本件無關。
二、聲明：駁回原告之訴。
伍、爭點（本院卷第279頁）：
一、系爭商標有無商標法第30條第1項第12款本文規定不得註冊之情形？
二、系爭商標有無註冊時及現行商標法第30條第1項第13款本文規定不得註冊之情形？
陸、本院判斷：
一、應適用之法令：㈠商標法第106條第1項規定：本法中華民國112年5月9日修正之
條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。修正後商標法於113年5月1日施行，而本件異議於112年7月27日提出申請，為前揭規定修正施行前已受理之案件，是有關參加人主張之商標法第30條第1項第12款、第13款規定，自應以註冊時及修正施行後之規定均構成違法事由，始得撤銷其註冊。
㈡商標法第30條第1項第12款規定本文（並無修正）規定：「商
標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」。
㈢依系爭商標註冊時即105年12月15日施行之商標法第30條第1
項第13款本文規定之不得註冊事由為：「有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者」；現行同條款規定則為：
「有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、稱號者」。
㈣依商標法第30條第2項規定（並無修正），前揭第12款、第13
款所規定之先使用及著名之認定，以申請時為準。是以原告據以異議之「湛宇天夜」是否屬商標法第30條第1項第12款本文規定之先使用於同一或類似商品或服務之商標，或係同條項第13款本文規定之著名筆名，均應以系爭商標申請註冊日（111年11月8日）前之客觀證據，作為判斷依據。
二、系爭商標並無商標法第30條第1項第12款本文規定之適用：㈠依原告所提證據資料，就其據以異議「湛宇天夜」於系爭商
標申請註冊日（111年11月8日）前是否有作為商標先使用之判斷如附件「原告證據清單」備註欄所示，僅可依附件7、申證2、訴願證7顯示原告數年間有以「湛宇天夜」標示於桌曆商品封面，足使消費者認知該文字為指示桌曆商品來源之識別標識；另依附件12、附件13、訴願證6可知原告以「湛宇天夜」為部落格名稱，作為公開於網路社群持續表彰其個人文章創作之用，堪認於系爭商標申請日前，原告有先使用「湛宇天夜」商標於桌曆商品、藉由網站提供部落格文章瀏覽服務之事實。
㈡系爭商標係由單純未經設計之橫書中文「湛宇天夜」所構成
；原告據以異議先使用之「湛宇天夜」商標，亦係由中文「湛宇天夜」所構成。二者商標相較，皆以相同中文「湛宇天夜」作為唯一構成元素，整體圖樣相同，以具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實無法區辨，應屬構成相同之商標。㈢系爭商標指定使用之「遠距醫療服務；治療服務；民俗療法
之診療；心理治療；催眠治療服務；心理諮詢服務；心理諮商服務；健康諮詢；健康評估服務；花環出租；花藝設計；花環製作；插花」服務，或係須由專門職業技術人員從事之醫療及心理諮商等服務，或屬花藝設計及插花等相關服務，與據以異議「湛宇天夜」商標先使用之桌曆商品及藉由網站提供部落格文章瀏覽服務相較，二者性質、內容及功能用途截然不同，服務提供者與商品製造者通常非由同一事業所為，服務之提供場所與商品之行銷場所及消費族群亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬構成類似之商品或服務。㈣依上所述，原告於系爭商標申請日前固有先使用據以異議「
湛宇天夜」商標於桌曆商品、藉由網站提供部落格文章瀏覽服務之事實，且二者商標圖樣相同，然系爭商標指定使用之服務，與原告先使用之商品或服務並未構成同一或類似，與商標法第30條第1項第12款本文規定之要件不符，系爭商標之註冊自無本條款規定之適用。
㈤原告主張以筆名「湛宇天夜」經營部落格、臉書粉絲專頁及
官方網站，從事繪畫、冥想、睡眠及靈性課程推廣與銷售，與參加人均以靈性課程為業，目標客群及銷售服務內容重疊，雙方提供商品或服務屬於相似之精神療癒或靈性課程，原處分刻意忽略就前述桌曆商品及網站文章瀏覽等服務乃源自於原告所從事之前述推廣與銷售服務，且該等服務之目的亦在提供學員釋放壓力、穩定情緒及增進心理健康等，與系爭商標申請人所經營之業務以及系爭商標指定之心理諮詢、心理治療、催眠治療及健康諮詢等服務相近似，依一般交易觀念，足使雙方消費群體誤認其出自同源等情，並以「原告證據清單」中部分資料另以附表2表列佐證服務項目係類似心理諮詢、心理治療、催眠治療及健康諮詢等服務（本院卷第18至19頁、第330至331頁，第334至341頁）。惟查：
⒈商標法第30條第1項第12款規定之適用，須據以異議商標有先
使用之實，且系爭商標指定使用之商品或服務與據以異議商標先使用之商品或服務構成同一或類似為前提要件；而商標使用於何種商品或服務，除符合商標法第5條商標使用之規定外，更應能證明係屬「商業交易過程而使用」以及「需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣」之要件（最高行政法院110年度上字第809號行政判決意旨參照）。
⒉原告主張從事繪畫、冥想、睡眠及靈性課程推廣與銷售服務
所舉證據資料，依「原告證據清單」備註欄所示，均難認係以「湛宇天夜」作為商標之使用，尚難執以認與系爭商標指定使用之服務，抑或系爭商標申請人實際經營業務構成同一或類似，據為本件有利原告之論斷。至於可認原告有將「湛宇天夜」作為商標先使用於桌曆商品、藉由網站提供部落格文章瀏覽服務部分，與系爭商標指定使用之服務並未構成同一或類似，已如前述，原告以其提供桌曆商品或提供文章瀏覽服務之目的作為商品或服務是否類似之論據，實難憑採。
三、系爭商標並無註冊時及現行商標法第30條第1項第13款本文規定之適用：
㈠原告於系爭商標申請註冊前是否有以「湛宇天夜」為筆名之
使用情形判斷如「原告證據清單」備註欄所示。綜觀原告所提證據資料，與原告之「湛宇天夜」筆名相關證據追蹤、觀看人數資料仍屬有限，尚難認於系爭商標申請時，原告所主張之筆名「湛宇天夜」已廣為我國相關消費者普遍認知而達著名之程度，與前述系爭商標註冊時及現行商標法第30條第1項第13款本文規定「著名」之要件不符，應無本條款規定之適用。
㈡原告主張其自91年間即以「湛宇天夜」為筆名參加圖文比賽
，95年參加超時空文學榮獲金賞獎，復於101年間以「湛宇天夜」成立部落格及臉書粉絲專頁，臉書粉絲專頁有2.2萬人次追蹤、部落格700萬次瀏覽，顯已於相關事業或消費者間具有相當名聲，又甲證12碩士論文以原告為研究對象並記載「『湛宇天夜』部落之創建人-小湛，……，其部落格已累積超過2000篇文章，瀏覽人是超過260萬」，可知原告於該等領域具有相當名氣及影響力，否則豈能成為研究對象，通過其指導教授及口試委員之審核，在在證明原告之筆名於該等領域享負盛名，屬著名之筆名等情（本院卷第21至22頁）。
惟以原告作為碩士論文之研究對象，與原告之「湛宇天夜」筆名是否著名，本屬二事，尚難因甲證12（即附件12）論文以原告為研究對象並通過審核據為原告筆名屬著名之論斷。本件依「原告證據清單」備註欄所示，原告之筆名眾多，以「湛宇天夜」為筆名之資料數量不多，國內相關消費者對於原告獲獎作品及獲獎情形之瞭解及認識程度無從知悉，相關證據之追蹤、觀看人數資料仍屬有限，且原告所指臉書粉絲專頁有2.2萬人次追蹤之年份不明（附件2），無法佐證為系爭商標申請時之情形；所稱部落格700萬次瀏覽，以及附件1
2、甲證12所述「從2010年底至2019年，其部落格已累積超過2000篇文章，瀏覽人次超過260萬」等文，均無實際佐證資料，是依原告前述主張及所提證據，實難認原告之「湛宇天夜」筆名已廣為我國相關消費者普遍認知而達著名程度。
柒、綜上所述，系爭商標之註冊並無商標法第30條第1項第12款本文、註冊時及現行同條項第13款本文規定不得註冊之情形，原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並作成撤銷系爭商標之處分，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
玖、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
書記官 吳祉瑩