智慧財產及商業法院行政判決114年度行商訴字第31號民國114年12月4日辯論終結原 告 諾貝兒寶貝股份有限公司代 表 人 楊宏培訴訟代理人 賴蘇民律師（兼送達代收人）複 代理 人 呂歡庭律師訴訟代理人 張東揚律師複 代理 人 林怡州律師
廖嘉成律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 廖宴冬
參 加 人 洪孟琳上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國114年5
月14日經法字第11417302210號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、原告起訴聲明原為：「原處分及訴願決定均撤銷」（見本院卷第17頁），嗣於民國114年9月11日以行政訴訟變更訴之聲明狀當庭變更為「原處分及訴願決定均撤銷」、「被告就註冊第02291631號『林丁丁』商標，應作成異議成立之處分。」（見本院卷第255頁），經被告無異議，而為本案之準備程序、言詞辯論（見本院卷第275頁、第325頁），依行政訴訟法第111條第2項規定，自應允許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1紙在卷可稽（見本院卷第301、303頁），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告及被告之聲請，由由原告及被告辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：參加人於111年8月14日以「林丁丁」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第35類之「網路購物、為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢」服務，向被告申請註冊。經審查，准列為註冊第2291631號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖1所示）。嗣原告以系爭商標有違商標法第30條第1項第11款之規定，檢具「丁丁」商標圖樣（下稱據以異議商標，圖樣如本判決附圖2所示），對之提起異議。經被告審查，以113年12月31日中台異字第1120261號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，被告就系爭商標應作成異議成立之處分。並主張：
系爭商標申請註冊時，原告早以據以異議商標經營全國連鎖藥局、藥妝服務長達39年，經長期廣泛使用於提供藥品、營養補充品、婦嬰／銀髮用品、醫療輔助用品、美容保養品等商品零售批發服務，在我國消費市場夙享盛名，為相關公眾所普遍認知之著名商標，具有指向單一來源之緊密連結功能，識別性極高。兩商標相較，唯一不同處僅在於系爭商標結合習見姓氏「林」字，兩者傳達予消費者之認知印象，至多僅為全名與名字間之些微差異，屬高度近似之商標。據以異議商標在提供藥品、營養補充品、婦嬰／銀髮用品、醫療輔助用品、美容保養品等多樣化商品零售批發服務市場，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，且有多角化經營，有提供系爭商標指定服務之實際使用情事以觀，倘參加人同以前揭商品為主要訴求，提供「網路購物；為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢」服務，消費者有可能產生兩者來自同一來源或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之聯想，並進一步削弱據以異議商標與著名服務來源間之聯繫能力，如若放任參加人持續使用系爭商標發展事業，不僅有分散或減損據以異議商標識別性之虞，更有使據以異議商標表彰之商品或服務品質、信譽蒙受損失之可能，且系爭商標指定使用之「網路購物；為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢」並未限定服務範圍，倘若參加人將系爭商標以網路購物形式，販售藥品（乙類成藥）、營養補充品、婦嬰╱銀髮用品、醫療輔助用品、醫美保養品…等健康照護商品，或提供前述商品、銷售服務之相關資訊及諮詢，雖未脫離系爭商標權利範圍，卻將導致市場交易秩序遭受混淆破壞，有商標法第30條第1項第11款規定之適用。至被告所舉獲准註冊之「丁丁」商標，均非如同兩商標圖樣僅起首習見姓氏有無之微異，且此些商標指定商品或服務，皆與兩商標指定之綜合性商品零售服務領域，或著名之藥品、營養補充品、婦嬰╱銀髮用品、醫療輔助用品、美容保養品等多樣化商品零售批發領域無關，無從證明「丁丁」此文字組合在本件爭執之服務領域中已呈識別性弱勢，自不得援引執為兩商標不近似之有利論據。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠關於商標法第30條第1項第11款本文前段規定部分：
據以異議商標固表彰於連鎖藥妝店、藥局相關服務已廣為相關業者或消費者所普遍認知而屬著名之商標，消費者於全台丁丁連鎖藥妝、藥局及官方購物網站等通路可購得相關商品；惟系爭商標之中文「林丁丁」，與其所指定使用服務之說明無直接關聯，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，具有識別性。國語辭典，「丁丁」已見於古文或方言，亦為一般常用小名或暱稱，且已為不同業者作為商標設計元素，指定於各類商品或服務獲准註冊者所在多有，兩商標相較，二者雖均含有中文「丁丁」，然系爭商標於起首部分另結合有「林」字，以二者中文於字數及起首部分有別，且皆為消費者熟悉易懂之中文，於外觀寓目及讀音連貫唱呼上予人之印象自非不可區辨，再觀諸系爭商標以常見姓氏「林」為起首之「林丁丁」組合文字，易使人產生以一般姓名作為商標之印象，兩商標於外觀、讀音及觀念上皆有差異，消費者非不可區辨，二者構成近似程度不高；又原告固提出申證9主張其有跨足網路購物服務之多角化經營情事，惟查申證9為原告自製之統計表格，其上「門市簡稱」欄位係載「諾貝兒寶貝」，未見據以異議商標，且由原告於本件所提出之其他事證，尚無從觀出其有以網路提供食品、飲料、家庭日用品、衣服等多種類商品之訂單處理、包裝配送及退貨之服務，至原告主張參加人經營網路頁面，以「丁丁」自稱，故放任其以「丁丁」為名經營購物社團，極有可能使相關消費者產生聯想一節，然審查商標是否具有不得註冊事由，係以系爭商標圖樣及指定商品/服務作為審查對象，原告稱參加人使用「丁丁」之情事，並非系爭商標實際使用事證，尚非可採；綜合上開因素客觀判斷，堪認系爭商標之註冊，應不致使相關公眾混淆誤認二者服務為相同或有關聯之來源，自無商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。
㈡關於商標法第30條第1項第11款本文後段規定部分：
兩商標同上所述，近似程度不高，據以異議商標之識別性或信譽遭受減損的可能性相對較低，復依現有事證亦無從觀出參加人有使人將系爭商標與著名商標產生聯想之意圖，及系爭商標指定使用服務，並無危害一般人身心或貶抑據以異議商標信譽之虞，即無使人對據以異議商標之信譽產生負面印象的情形，系爭商標之註冊尚難認有減損據以異議商標識別性或信譽之虞，自無商標法第30條第1項第11款後段規定之適用。
㈢另原告所舉被告他件商標異議審定書、商標核駁審定書，其
商標或商品/服務與本件不盡相同，復以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，自難執為本件應為相同認定結果之論據。
四、參加人未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。
五、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
如事實及理由欄壹、一、事實概要所示。
㈡本件爭點：
系爭商標是否有違商標法第30條第1項第11款之規定?
六、得心證之理由：㈠按「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人
著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，商標法第30條第1項第11款本文定有明文：而依同法第30條第2項規定，著名之認定以申請時為準，是以據以異議商標是否為商標法第30條第1項第11款本文規定之著名商標，應以系爭商標申請註冊時（111年8月4日）之客觀證據，作為判斷依據。
㈡次按著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱
、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。另按商標法第30條第1項第11款後段所稱「著名商標」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標，無須達一般消費者普遍知悉之程度，始有該款後段規定之適用（最高行政法院111年度大字第1號裁定參照）。㈢又按判斷兩商標有無混淆誤認之虞，雖應參酌：1.商標識別
性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；
5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，以綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟「商標是否近似」及「商品／服務是否類似」乃判斷有無混淆誤認之虞時的主要參酌因素，至於其他如「先權利人多角化經營之情形」、「商標申請人是否善意」及「有無實際混淆誤認情事」等則為判斷混淆誤認之虞之輔助因素。故判斷商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，應參酌各項因素綜合判斷，惟各項參酌因素間具有互動之關係，原則上若主要參酌因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。
㈣據以異議商標為著名商標：
查原告於72年在高雄創立首間「丁丁」藥局，82年轉型為連鎖複合型藥局，於全台設有連鎖藥妝，消費者亦可透過官方購物網站等通路購得商品，又於102年、105年間，原告於全台設有超過70家連鎖藥妝，會員人數眾多，藉報章雜誌刊登廣告，及歷年獲頒各項獎項，據以異議商標表彰於連鎖藥妝或藥局服務已臻著名之事實，分別為被告以中台異字第G01030788號商標異議審定書及中台評字第H01060252號商標評定書認定在案（乙證1-3申證 1、2、9、10），復以原告持續使用據以異議商標及增設連鎖藥妝家數，其招牌上皆明顯可見「丁丁連鎖藥妝」等文字，並經管理雜誌評選為西元2020年台灣全區消費者心目中理想品牌「連鎖藥妝店/藥局」排行第3名，工商時報評選為2020臺灣服務業大評鑑「連鎖藥局/藥妝店」銅牌獎（乙證 1-3申證1、7），基上，堪認於本件系爭商標申請日（111年8月14日）前，據以異議商標於連鎖藥妝店、藥局相關服務所表彰之信譽，仍廣為相關業者或消費者所普遍認知而屬著名之商標。㈤兩商標近似，且近似程度中等，被告認兩商標近似程度不高，有欠妥適:
按商標近似之判斷得就二商標之外觀、觀念及讀音為觀察。經查，本件系爭商標與據以異議商標相較，二者均含有中文「丁丁」，而有相仿之處，雖系爭商標於起首部分另結合有「林」字，二者中文於字數及起首部分有別，然就熟悉中文之消費者而言，「丁丁」為易懂之中文，消費者對於已著名多年之「丁丁」，於外觀寓目及讀音連貫唱呼上予人之印象，對於兩商標是否可加以區辨實有疑問，再觀諸系爭商標以常見姓氏「林」為起首之「林丁丁」組合文字，易使人產生以一般姓名作為商標之印象，與據以異議商標為單純之「丁丁」疊字，其予人之觀念差異不大，若將其標示在相同或類似之服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，仍會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度中度之商標。被告認系爭商標以常見姓氏「林」為起首之「林丁丁」組合文字，易使人產生以一般姓名作為商標之印象，與據以異議商標為單純之「丁丁」疊字，予人之觀念亦有差異，而不致於會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之可能性較低，應屬構成近似程度不高之商標，惟系爭商標起首「林」字僅為習見姓氏，並未增加整體識別功能，亦未改變其字義，相關消費者仍極易將兩者相互聯想，故被告之認定有欠妥適。
㈥商標識別性之強弱:
據以異議商標之中文「丁丁」並無字義，未傳達所指定使用服務的相關資訊，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，復經原告使用於連鎖藥妝或藥局相關服務已臻著名，具有較強識別性。系爭商標之中文「林丁丁」，與其所指定使用服務之說明無直接關聯，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，亦具有識別性。承上，兩商標均具有識別性，於我國採先註冊主義，自應保護註冊在先且具較強識別性之據以異議商標。
㈦兩商標商品或服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於第35類之「網路購物、為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢」服務，而與被告認定據以異議商標著名於「連鎖藥妝店、藥局」服務有所區隔，惟原告提出之據以異議商標為乙證 1-3申證11之六個商標(本院卷第330頁第17至20言詞辯論筆錄)，被告於原處分並未特定何者為著名商標，而於本件言詞辯論時經審判長詢問時陳指認為據以異議商標著名者為申證11註冊第00089636號商標(本院卷第328頁第3至20行)，其服務類別「醫藥服務、藥劑之調配」，亦即被告就申證11除申證11之註冊第00089636號商標外，其餘五個商標未就其是否為著名商標予以審酌(參本院卷第330頁第3至14行)，且被告就申證11中第01278473號「丁丁 TIN
TIN」之「郵購、電視購物、網路購物(電子購物)」服務，是否與系爭商標指定使用於第35類之「網路購物、為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢」服務類似暨其類似之程度，即有漏未闡明及審酌之不合法，而原告亦有主張據以異議商標有跨足「網路購物」之使用事實，兩商標之服務構成類似，易產生混淆誤認之虞，以及減損著名商標識別性之虞等語，依現今消費市場連鎖藥局、藥妝店之經營模式，據以異議商標著名之藥品、營養補充品、婦嬰╱銀髮用品、醫療輔助用品、美容保養品等多樣化商品零售批發服務，與系爭商標指定使用之「網路購物；為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢」服務，同屬綜合商品零售性質，前者亦經常提供後者服務，兩者確具相當關聯；且原告主張其已實際使用據以異議商標發展系爭商標指定服務，則被告未充分考量市場交易實況，是否能率斷原告未跨足綜合性商品零售服務之多角化經營情形，實有再行審酌之必要；況若考慮據以異議商標之著名程度較高，較易因系爭商標之使用而產生混淆誤認之虞，亦有再予審酌之必要。是以，被告辯稱商品或服務類似之程度僅係判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，並非可採。
㈧綜上，本件審酌兩商標近似程度中等，又據以異議商標經參
加人長期廣泛使用而為高度著名商標，識別性較強，且原處分漏未審酌申證11除註冊第00089636號商標以外之五個商標是否著名，申證11中第01278473號「丁丁 TIN TIN」之「郵購、電視購物、網路購物(電子購物)」服務，是否與系爭商標指定使用於第35類之「網路購物、為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢」服務是否類似暨其類似之程度，暨原告是否使用據以異議商標為多角化經營等有無混淆誤認之虞之參考因素。因此，原處分認為系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款前段之適用，實有違誤。
㈨又原處分除上開漏未審酌之缺失外，對於系爭商標指定使用
於上述商品，與據以異議商標中第01278473號「丁丁 TIN TIN」之「郵購、電視購物、網路購物(電子購物)」服務是否類似，或縱與據以異議商標著名服務之性質有所差異，市場也有區隔，然以據以異議商標具有高著名度仍有可能使消費者對商品或服務來源產生獨特之聯想，則系爭商標如經核准註冊並於日後普遍被使用，是否可能削弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特印象之聯想，自難謂無致減損著名之據以異議商標之識別性之虞，而有重新予以審酌之必要。承上，原處分認為系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第11款後段規定之適用，亦有未合。
七、綜上所述，被告依據原告提出之證據認定據以異議商標於連鎖藥妝店、藥局相關服務已廣為我國相關消費者所知悉而為著名商標，固非無見，惟被告僅就原告所提出之申證11之註冊第00089636號商標，服務類別「醫藥服務、藥劑之調配」認定為著名，就申證11其餘5個商標漏未審認，尤其申證11中第01278473號「丁丁 TIN TIN」之「郵購、電視購物、網路購物(電子購物)」服務是否與系爭商標類似及其類似程度未為審酌，且系爭商標與據以異議商標之近似程度已達中度，但原處分認定為近似程度不高，亦有未洽，又兩商標均具有識別性，於我國採先註冊主義，自應保護註冊在先之據以異議商標，此外，據以據以異議商標具有高著名度仍有可能使消費者對商品或服務來源產生獨特之聯想，則系爭商標如經核准註冊並於日後普遍被使用，是否可能削弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特印象之聯想，自難謂無致減損著名之據以異議商標之識別性之虞，而有重新予以審酌之必要。故原處分基於有疑義之基礎所為系爭商標之註冊無商標法第30條第1項第11款本文前段、後段規定之適用，所為異議不成立之處分，於法尚有未洽，訴願決定予以維持，亦非妥適，原告請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。至於原告請求本院就本件命被告為異議成立之處分，因為原處分有上開被告未曾審酌之待釐清之處，致本院無從就此為認定，爰將本件原處分及訴願決定均撤銷，由被告依本判決之見解另為適法之處分，並駁回原告前開之訴。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯有無理由，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第104條、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 吳俊龍法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 丘若瑤附圖1 系爭商標 註冊第2291631號 申請日：民國111年8月14日 註冊日：民國112年4月16日 註冊公告日：民國112年4月16日 指定使用類別： (第035類)網路購物；為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢。 附圖2 據以異議商標