智慧財產及商業法院行政判決114年度行商訴字第32號民國114年12月17日辯論終結原 告 林吟珊訴訟代理人 王曹正雄律師複 代理 人 蔡瑞芳律師訴訟代理人 孟軒宇律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 林政憓
參 加 人 盧森堡商普瑞得有限公司（PRADA S.A.）代 表 人 穆瑞爾文森堤（Murielle Vincenti）訴訟代理人 廖嘉成律師
李佳樺律師劉淳瑜律師上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國114年5月14日經法字第11417302150號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加訴訟，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、爭訟概要：原告於民國111年3月7日以「NIUNIU」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第25類之「胸衣；無袖胸衣；胸罩；罩杯；內衣；束褲；束腹內衣；女用襯衣；胸罩襯墊；內褲；吸汗內衣；女用貼身內衣；緊身內衣；發熱衣；成衣；服裝；女裝；塑身衣；馬甲；緊身褡」商品申請註冊，經被告准列為註冊第02256501號商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定提起異議，案經被告審認系爭商標違反商標法第30條第1項第10款本文規定，以113年12月31日中台異字第G01120015號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經濟部於114年5月14日以經法字第11417302150號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告不服提起行政訴訟，本院認本件判決結果將影響參加人之權利或法律上利益，依職權命參加人參加本件訴訟（本院卷第129至130頁）。
貳、原告主張及聲明：
一、系爭商標與據以異議註冊第00836654號「MIU MIU(Stylized)」商標、第00163308號「MIU MIU」商標（圖樣如附圖二所示，下稱據以異議商標1、2，合稱據以異議商標）之文字外觀設計、讀音或觀念均有甚大差異，並不近似。二者商標之消費者主要為已能穿戴女性內衣之成年女性，我國實行英文教育多年，衡情相關消費者對於大寫N與小寫m可輕易區辨為不同字母及區隔發音，況據以異議商標商品為奢華精品，實體店面開設於百貨公司，屬價位高昂商品，相關消費者於選購時通常會施以較高之注意力，原告之內衣商品價位在新臺幣百元至千元間，且實體店面開設於一般商圈，消費客群定位不同，二者商標在內衣商品及店面風格迥異，消費者於選購時僅需施以普通之注意，根本不會產生混淆誤認。查詢我國商標檢索系統，隨處可見大量註冊相同或相似商品類別之商標，亦同僅有「N與M」或「n與m」之差異，二者商標應屬相類似情形，甚至近似程度更低，系爭商標自應允准註冊。且原告100年間建立臉書粉絲專頁，至遲於111年8月間設立「NIUNIU」YouTube頻道宣傳銷售內衣商品時，據以異議商標商品仍僅止於一般服飾、皮革包款及配件等，並無內衣商品，相關消費者顯係先產生「NIUNIU＝內衣」之印象連結，其連結印象遠比據以異議商標為深刻，相關消費者能輕易區辨二者商標。參加人廣泛且無差別對我國中小企業品牌提出異議，遭異議之各業者需額外耗費人力時間及金錢成本，已嚴重打擊我國中小企業之生存。
二、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告答辯及聲明：
一、二者商標相較，均以「NIU」/「MIU」之疊字構成，僅疊字間是否有空格及起首字母「N」或「M」之些微差異，而該二起首字母之外型相近，發音亦同為鼻音，僅在於有無緊閉雙唇之略微不同，尚難使相關消費者留有清晰完整且足資區辨之整體印象，應屬構成近似程度不低之商標。系爭商標指定使用商品與據以異議商標如附圖二畫線部分所示商品或服務相較，二者均為用於整體造型搭配之服飾、靴鞋相關商品，或後者服務之目的即在提供前者商品之銷售，在用途、功能、產製者或提供者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素具有共同或關聯之處，應屬同一或高度類似之商品或服務，且據以異議商標具有相當識別性，依現有證據資料尚難認系爭商標於註冊時業經原告長期廣泛行銷已為我國消費者所熟悉，綜合上情，系爭商標有商標法第30條第1項第10款本文規定之適用。
二、聲明：駁回原告之訴。
肆、參加人陳述及聲明：
一、二者商標皆屬於「○IU○IU」二次連用構造之商標，僅字首外文N、M之些微差異，對消費者而言，其字形外觀極相彷彿，讀音相雷同，構成高度近似之商標。原告主張之商標設計風格無法與通常交易情形相勾稽，消費者無法探知商標傳達之特定概念或商標權人主觀想法，無由作為區辨異同之依據。二者商標指定使用商品或服務同一或高度類似。參加人據以異議商標品牌有同時推出高、低價位商品以滿足消費者需求，原告主張二者商標之商品價格相距懸殊，消費者不會混淆誤認云云，與現實消費市場不符。據以異議商標之商品或服務經參加人行銷使用已在消費者間產生極高知名度，早於系爭商標申請或獲准註冊前，較為消費者所熟悉，應給予較大之保護。系爭商標確實有使消費者與據以異議商標產生混淆誤認之虞，有商標法第30條第1項第10款本文規定之適用。
二、聲明：駁回原告之訴。
伍、爭點（本院卷第324頁）：系爭商標有無商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊情形？
陸、本院判斷：
一、商標法第30條第1項第10款本文規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言，亦即商標給予商品或服務之消費者的印象，可能致使相關消費者誤認來自不同來源的商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、茲就卷附相關證據，依上開因素審酌如下：㈠商標是否近似暨其近似程度
系爭商標係由未經設計之大寫外文「NIUNIU」所構成；據以異議商標1、2圖樣相同，係由略經設計之外文「mIU mIU 」所構成。二者商標相較，均以「NIU」∕「mIU」之疊字構成，僅疊字間是否有空格及起首字母「N」或「m」之些微差異，該二字母之外型相近，發音亦同為鼻音，僅在於有無緊閉雙唇之略微不同，尚難使相關消費者留有清晰完整且足資區辨之整體印象，是二者商標在外觀及讀音上極相彷彿，相關消費者於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，可能產生系列商標之聯想，二者應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
㈡商品或服務是否類似暨其類似程度
系爭商標指定使用之「胸衣；無袖胸衣；胸罩；罩杯；內衣；束褲；束腹內衣；女用襯衣；胸罩襯墊；內褲；吸汗內衣；女用貼身內衣；緊身內衣；發熱衣；成衣；服裝；女裝；塑身衣；馬甲；緊身褡」商品，與據以異議商標1指定使用之「男裝，女裝，童裝，外套，雨衣，背心，寬鬆上衣，套頭衣，夾克，褲子，裙子，洋裝，套裝，襯衫，女貼身襯衣，Ｔ恤，毛衣，內衣，靴，鞋，拖鞋」商品、據以異議商標2指定使用之「衣物的零售服務」服務相較，二者均為用於整體造型搭配之服飾、靴鞋相關商品，或後者服務之目的即在提供前者商品之銷售，在用途、功能、產製者或提供者、行銷管道及消費族群等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品或服務。
㈢商標識別性強弱
據以異議商標之外文「mIU mIU」並非既有字彙，與所指定使用之商品或服務間均不具關聯性，消費者會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，具有相當之識別性。㈣相關消費者對各商標熟悉程度⒈依參加人提供如證據清單所示證據資料，由申證2、申證3可
知據以異議商標係由Prada集團創辦人Mario Prada之第三代傳人Miuccia Bianchi Prada於西元1993年以其小名創立，為該集團旗下品牌，使用於衣飾配件等商品上，並長期透過知名影星或藝人代言，在我國Vogue Taiwan、中時新聞網、udnSTYLE、ELLE、BAZAAR、marie claire、WEPEOPLE、鏡週刊、Tatler Asia等媒體刊登廣告宣傳；依申證4、丙證3-2、丙證3-3可知參加人除設有官方購物網站外，消費者亦可於我國各大購物平台、101購物中心、桃園機場昇恆昌免稅專賣店購買據以異議商標商品；徵以申證7本院判決認據以異議商標1於101年間已為我國相關消費者所熟悉，堪認據以異議商標於系爭商標註冊時（111年10月16日），已為我國相關消費者所知悉。
⒉觀諸原告所提證據清單所示答證1、答證5、附件1、答證16、
原證1並非系爭商標實際使用事證；答證8至10、附件17、附件28至附件36，或日期晚於系爭商標註冊日，或僅為銷售數據統計，未見所銷售之商品名稱及具體系爭商標使用情況；答證11、答證22至89、附件7至附件11、附件13至附件15、附件20、附件21、附件23至附件27、原證6、原證9至原證11或未顯示日期，或日期晚於系爭商標註冊日，或僅有系爭商標註冊日後之列印日期，答證11中NIUNIU衣櫥臺北、臺中、高雄門市Google搜尋評論資料，僅可知悉系爭商標註冊日前有消費者造訪前揭門市，並於購買後留下評論資料，惟評論數量有限；答證12、答證13、答證15之部分為系爭商標註冊日後之資料，而於系爭商標註冊日前之資料中，多數未見廣告託播內容或宣傳之實際情形，縱答證12日期108年12月3日編號第224310950號及107年10月2日編號第222869389號帳單中，可見廣告內容含有「NIUNIU」字樣，仍無法知悉消費者接觸該廣告及廣告效益等情形；答證14、附件16、附件18、附件19、附件22資料顯示原告曾於100年間建立臉書粉絲專頁，並遲至111年8月間於YouTube頻道宣傳銷售內衣商品，且有一定按讚追蹤人數，然無明確銷售系爭商標商品數量可資勾稽佐證其於系爭商標註冊時之使用規模。是依原告所提前揭資料，尚難認系爭商標於註冊時業經原告長期廣泛行銷已為相關消費者所熟悉。
⒊依前揭參加人及原告所提資料，尚難認定系爭商標註冊時業
經原告長期大量使用，較據以異議商標為相關消費者所熟悉，並足以與據以異議商標相區辨。
㈤衡酌二者商標近似程度不低，指定使用於同一或高度類似商
品或服務，據以異議商標具相當識別性，依卷附證據資料，尚不足以認定系爭商標已經原告長期大量使用，較為相關消費者所熟悉，而得與據以異議商標相區辨，經以前述因素綜合判斷，相關消費者可能誤認二者商標之商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，系爭商標應有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形。
三、原告主張不可採之理由：㈠原告主張二者商標文字外觀設計、讀音、觀念差異甚大，相
關消費者施以普通之注意，即可輕易區辨二者不同等情，提出原證5、原證6至原證17為證。惟如前述，二者商標均以「NIU」∕「mIU」之疊字構成，雖首字「N」與「m」不同，據以異議商標字樣略經設計，惟二者商標外文排列結構、字數均予人疊字之視覺印象，且「NIU」與「mIU」發音之韻母相同，連貫唱呼時之語感、節奏相近，在外觀及讀音上確有相仿之處，原告所指二者商標文字外觀設計、中文讀音不同之處，均難使相關消費者留有清晰完整且足資區辨之整體印象。
又判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，原告所稱系爭商標實際使用均與牛隻元素並存展現，二者觀念不同云云，將系爭商標圖樣所無之元素納入判斷，顯非可採。至於原告專家意見書所舉本院另案判決（本院卷第394至396頁）之案情有別，尚難比附援引為本件之論據。
㈡原告主張二者商標主要消費者為成年女性，我國施行英文教
育多年，相關消費者應可輕易區辨，且據以異議商標商品為奢華精品，實體店面開設於百貨公司，系爭商標實體店面在一般商圈，二者商品價格懸殊，明顯分化消費客群，且二者內衣商品之風格不同，消費者於選購時僅需施以普通之注意，根本不會對於二者商標所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞等情，提出原證7為證。然商標如經准予註冊，其權利範圍係以註冊圖樣及指定使用之商品或服務為準，是就二者商標所指定使用之商品或服務是否同一或類似，應以其註冊所指定使用之商品或服務判斷，而非以商標權人所營事業、二者商標實際使用於商品或服務所限定之特殊條件、消費族群或其營運情形為據。二者商標所指定使用之商品或服務如附圖所示，並不限於內衣商品或內衣的零售服務，消費族群並不侷限於購買內衣之成年女性，縱如原告之專家意見書所稱二者實體店面設置地點不同，訴求不同消費體驗，電商通路經各以「NIUNIU」、「MIUMIU」為關鍵字於Google檢索不會出現對方資訊，尚無實際混淆誤認問題，然商業環境及市場競爭狀況多變，商品設計風格或價格容有因應市場需求及商業策略隨時調整可能，況有無致相關消費者「混淆誤認之虞」之要件，並不以實際上已經產生混淆誤認為必要，且「實際混淆誤認之情事」為判斷混淆誤認之虞輔助參考因素之一，亦非唯一或主要因素，系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，仍應一併考量其他因素為綜合判斷，系爭商標經以前揭因素綜合判斷，認有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形，已如前述，原告主張不可採。
㈢原告主張系爭商標具有相當識別性，原告100年間建立臉書粉
絲專頁，至遲於111年8月間設立「NIUNIU」YouTube頻道宣傳銷售內衣商品時，據以異議商標商品仍僅止於一般服飾、皮革包款及配件等，並無內衣商品，且實地探訪據以異議商標設於南山微風門市（原證22），店內展示商品為一般服飾、皮革包款及配件，幾乎不見有內衣商品，相較之下原告店內展示商品超過9成均係內衣相關商品，相關消費者顯然係先產生「NIUNIU＝內衣」之印象連結，其連結印象遠比據以異議商標為深刻，相關消費者能輕易區辨二者商標云云。惟如前述，據以異議商標具有相當識別性，雖系爭商標字樣與所指定使用商品間不具關聯性，消費者會將其視為指示及區別商品來源之標識，而如原告之專家意見書所述系爭商標亦具有相當識別性，然相較於系爭商標在111年間申請及獲准註冊，據以異議商標於88年、91年間即已獲准註冊（異議卷第13至15頁），早於系爭商標，本於我國採取之商標註冊主義，自應賦予據以異議商標較大之保護。又依參加人所提丙證5-1、丙證5-2可知參加人於98年、106年間有將據以異議商標1使用於內衣商品，並非如原告所述遲至111年間仍無內衣商品，至於原證22拍攝日期在系爭商標註冊日之後，尚難憑採。本件經以前述因素綜合判斷，相關消費者可能誤認二者商標之商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，已如前述，原告主張不可採。
㈣原告主張其小名為「牛牛」，創立NIUNIU品牌，自己動手設
計美型內衣，並以自身經營NIUNIU品牌女性內衣為例作成論文，努力經營自己品牌，並無意圖模仿他人商標藉故攀附行為，於作成論文過程中訪問到店消費者，從未有消費者反應曾將系爭商標與據以異議商標搞混，或誤認為關聯品牌，二者商標不近似，不會造成相關消費者誤認混淆等情，提出原證21為證。然有無致相關消費者「混淆誤認之虞」之要件，並不以實際上已經產生混淆誤認為必要，已如前述，而判斷二者商標是否構成近似，應就該商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，並不涉及商標設計人之創意由來等主觀因素，且「系爭商標之申請人是否善意」為判斷混淆誤認之虞輔助參考因素之一，亦非唯一或主要因素，縱如原告所述系爭商標之註冊無惡意攀附據以異議商標而屬善意，惟衡酌二者商標近似程度不低，指定使用於同一或高度類似商品或服務，據以異議商標具相當識別性，早於系爭商標獲准註冊，依卷附證據資料，尚不足以認定系爭商標已經原告長期大量使用，較為相關消費者所熟悉，而得與據以異議商標相區辨，綜合判斷前揭因素，相關消費者仍有可能誤認二者商標或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，仍有混淆誤認之虞。
㈤原告引述專家意見書認原處分用以支持據以異議商標為相關
消費者所知悉之本院另案判決及異議審定書等，最多僅能支持據以異議商標於108年間為相關消費者所知悉，但該時點距離系爭商標註冊日約有三年時間，故相關文件能否佐證據以異議商標於110年尾之狀況似有疑問，因此假設系爭商標如原處分所指而無證據顯示相關消費者對系爭商標熟悉之程度，並在據以異議商標也有同樣舉證問題情況下，「相關消費者對各商標熟悉程度」應排除為混淆誤認之虞之分析範圍等節，主張審認二者商標近似與否時，毋庸分析「相關消費者對各商標熟悉之程度」，據以異議商標是否為知名商標於近似與否之判斷無影響等情（本院卷第388至389頁、第399至400頁）。然「相關消費者對各商標熟悉之程度」與「商標是否近似暨其近似程度」本即分屬不同判斷因素，參加人於異議階段即以據以異議商標為相關消費者熟悉之著名商標為異議理由（異議卷第31至34頁、第59頁、第92頁、第117頁、第140頁、第185至186頁），二者商標使用情形業經原告及參加人提出前揭證據資料，實無不予審究之理。再觀諸原處分尚有以參加人提出之申證2、申證3、申證6證據資料判斷據以異議商標於系爭商標註冊日即111年10月16日前為相關消費者知悉程度（本院卷第29至31頁），並非僅參酌本院另案判決及異議審定書內容，復參佐參加人所提申證3、丙證1、丙證3-4、丙證3-5、丙證3-6、丙證4可知參加人於108年後迄今仍持續行銷據以異議商標商品及服務，原告之專家意見書遮拾原處分引述本院另案判決及異議審定書部分所為「『相關消費者對各商標熟悉程度』因素應排除為混淆誤認之虞之分析範圍」論述，實難憑採。
四、原告聲請傳喚專家證人陳秉訓教授欲確認何謂本件應採之「相關消費者」選購相關商品時之觀點，及影響相關消費者所施普通注意力程度、對商標外觀之認知、感受之主要因素等情，參加人認無必要（本院卷第351頁、第475至476頁），本院審酌系爭商標是否有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊情形，得依原告、被告及參加人所提證據資料為判斷，原告亦已提出原證20專家意見書，均經本院審酌如上，應無傳喚專家證人必要。
柒、綜上所述，系爭商標有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形，原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
玖、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 吳祉瑩