智慧財產及商業法院行政判決114年度行商訴字第44號民國115年4月8日辯論終結原 告 啟坤科技股份有限公司代 表 人 莊宇龍訴訟代理人 張東揚律師複 代理 人 林怡州律師訴訟代理人 賴蘇民律師複 代理 人 劉淳瑜律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 林政憓
參 加 人 新泰光學有限公司代 表 人 張鴻圖訴訟代理人 聶瑞瑩律師
高肇成律師上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國114年8月13日經法字第11417304850號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加訴訟，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、爭訟概要：原告於民國111年12月22日以「FST」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第25類之「休閒服；外套；夾克；運動服；運動衣；運動褲；長褲；運動衫；衣服；襯衫；Ｔ恤；運動鞋；休閒鞋；帽子；運動帽；領巾；襪子；服飾用手套；禦寒用手套；皮帶」商品申請註冊。經被告審准列為註冊第02307516號商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定提起異議。案經被告審認系爭商標有違商標法第30條第1項第10款規定，於114年4月29日以中台異字第G01120291號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經濟部於同年8月13日以經法字第11417304850號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告不服提起行政訴訟，本院認本件判決結果將影響參加人之權利或法律上利益，依職權命參加人參加本件訴訟（本院卷第107至108頁）。
貳、原告主張及聲明：
一、系爭商標與據以異議註冊第00920553號「FSK及圖」商標（圖樣如附圖二所示，下稱據以異議商標）偶同之外文「FS○」字母組合型態，在商標註冊實務上已不乏並存前例，足證「FS○」已為多數不同人使用作為商標，識別性薄弱，消費者對此類型態商標自已具備較高辨識能力。原告美國子公司之前手早於93年間，即在美國申請註冊「FST」商標於高爾夫球桿，原告今以相同圖樣指定使用於衣著、靴鞋、配件等相關商品，在我國申請註冊系爭商標，具有指向原告高爾夫球品牌服飾之功能，純粹出於善意。系爭商標與據以異議商標僅由易於辨別之簡單字母組合而成，且分別施以特殊設計，整體予消費者認知印象迥異，並無構成混淆誤認之近似。系爭商標專用於高爾夫球服飾，據以異議商標有迄未使用或停止使用於指定商品已滿3年之高度可能，既未於消費市場流通，系爭商標自無致生混淆誤認之虞。被告於據以異議商標圖樣獲准註冊前、後允准第三人以「FS○」商標並存註冊，基於行政審查一致性原則，二者商標應有並存註冊空間。原處分及訴願決定以「FS○」部分之偶同論斷二者商標近似，不符商標整體觀察原則，亦悖於我國消費者觀察角度，又原處分未就二者商標市場實際使用情形充分審酌，逕認專注經營高爾夫球運動領域之系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，賦予長期未使用之據以異議商標過大保護範圍，實屬率斷。
二、聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
參、被告答辯及聲明：
一、二者商標相較，主要識別部分外文「FST」、「FSK」均以「FS」為首，字尾則分別為「T」、「K」，二者外觀有相仿之處，且觀其外文，消費者應多直接唱呼其外文字母，整體觀之或各別唱呼時仍有雷同之處，應屬構成近似程度中等之商標。二者商標皆指定使用於衣服、運動鞋、帽子、襪子等服飾及其配件相關商品，商品性質、用途、產製者、行銷管道或消費族群相同或相近，於滿足消費者之需求上相同或具有關聯之處，應屬構成同一或高度類似之商標。二者商標各具相當識別性。依卷附現有證據資料，無從認定二者商標何者係相關消費者較為熟悉之商標。綜合上情，應認系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用。
二、聲明：駁回原告之訴。
肆、參加人陳述及聲明：
一、二者商標相較皆具識別性，惟屬近似程度中等之商標，指定使用之商品同一或高度類似，據以異議商標為一般消費者普遍認知之著名商標，系爭商標應有商標法第30條第1項第10款規定之適用，原處分合法妥適。
二、聲明：駁回原告之訴。
伍、爭點（本院卷第200頁）：系爭商標有無商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊情形？
陸、本院判斷：
一、商標法第30條第1項第10款本文規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言，亦即商標給予商品或服務之消費者的印象，可能致使相關消費者誤認來自不同來源的商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、茲就卷附相關證據，依上開因素審酌如下：㈠商標是否近似暨其近似程度
系爭商標係由略經設計之外文「FST」所構成，據以異議商標，則由白色外文「FSK」搭配略經設計之墨色矩形底圖所組成。二者商標相較，消費者於實際交易時用以唱呼辨識之外文均以「FS」為起首字母，僅字尾結合「T」、「K」、字型設計及有無搭配墨色矩形底圖之些微差異，整體外觀、讀音均有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似程度中等之商標。
㈡商品或服務是否類似暨其類似程度
系爭商標指定使用之「休閒服；外套；夾克；運動服；運動衣；運動褲；長褲；運動衫；衣服；襯衫；Ｔ恤；運動鞋；休閒鞋；帽子；運動帽；領巾；襪子；服飾用手套；禦寒用手套；皮帶」商品，與據以異議商標指定使用之「各種男女服裝、工作服、襯衫、T恤、靴鞋、運動鞋、遮陽帽、男女成人冠帽、襪子、服飾用、禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶」商品相較，皆屬供人體穿著或搭配使用之服飾、配件、鞋襪類等商品，於性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。㈢商標識別性強弱
據以異議商標之外文「FSK」，與其指定使用之商品並無直接關聯，消費者會將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當識別性。
㈣衡酌二者商標近似程度中等，指定使用於同一或高度類似商
品，據以異議商標具相當識別性，經以前述因素綜合判斷，相關消費者可能誤認二者商標之商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，系爭商標應有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形。
三、原告主張不可採之理由：㈠原告主張系爭商標圖樣擷取自原告外文名稱特取部分，據以
異議商標圖樣源自日本公司外文之特取部分（申證6），由特定外文字母組合而成之商標不乏其例（申證1），消費者不致僅以商標部分字母雷同逕認二者商標屬於同一來源或有所關聯，各該商標仍得因其中一商標具有文字外之圖案設計供消費者為區別，降低近似程度，而檢索以外文字母「FS」起首之商標橫跨27個商品、服務類別，縱以主要部分判定，二者商標各自字尾「T」、「K」方更具令消費者識別商標來源之功能而不構成近似；原處分忽略二者商標有結尾字母、字體設計及構圖上的差異，據以異議商標除文字外，尚有可供消費者與系爭商標相區別之箭頭圖形及矩形底圖部分，逕以二者商標供消費者唱讀之態樣有部分雷同，而認屬近似，違反整體觀察原則等情。然判斷二者商標是否構成近似，應就該商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，並不涉及商標設計之創意由來等主觀因素，原告所述二者商標創意由來不同，不影響商標近似與否之判斷。又二者商標整體外觀、讀音均有相仿之處，已如前述，原告所指二者商標不同之處，尚難使相關消費者留有清晰完整且足資區辨之整體印象，且二者商標供消費者唱呼識別部分為外文字母，而外文文字之起首部分在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要的影響，且二者商標外文字形設計、字體大小均一致，並未特別凸顯字尾「T」、「K」部分，尚難以原告所舉其他以外文字母「FS」起首之商標圖樣，認二者商標外文字尾部分足供消費者區辨，而為二者商標不近似之判斷。
㈡原告主張其原隸屬「遠東機械」集團，早於97年即開始外銷
系爭商標圖樣之高爾夫球桿，市占高居全球第二，並積極發展自有品牌，包括服飾商品（申證7、申證8、申證9），原告係將系爭商標專用於高爾夫球此特定領域之周邊服飾、配件，於系爭商標註冊申請日前，即已使用系爭商標於成衣商品，數量達800餘件，消費者就系爭商標使用於第25類商品已累積一定熟悉度（甲證3-1、甲證3-2、甲證6、甲證4-1、甲證4-2、甲證5、甲證7），而參加人名下「FSK」商標除第28類商品外，已遍及第1至45類幾乎全類商品及服務（申證10），參加人明顯出於防禦保護註冊商標，而非基於實際使用之商業意向，參加人提出之參申證6至參申證9皆非實際使用於第25類商品之證據，應認原告使用系爭商標於第25類商品之廣泛程度勝於據以異議商標，且據以異議商標似自申請註冊以來，從未使用於指定商品在我國消費市場流通，二者商標毫無利益衝突情形，相關消費者無同時接觸可能，亦無將二者商標相聯想，更遑論產生混淆誤認之虞等情。經查：⒈本件依⑴參加人如證據清單所示：①於異議階段提出之參申證1
至參申證5、參申證22至參申證32；於訴訟階段提出之參證1至參證9，均非系爭商標實際使用證據。②於異議階段提出之參申證6至參申證21亦未見據以異議商標實際使用於第25類商品。⑵原告如證據清單所示：①於異議階段答辯1至答辯4、答證1、答證1-1、答證2、答證3-1、答證5；訴願階段提出之申證1、申證3至申證6、申證10；訴訟階段提出之甲證1、甲證2，均與系爭商標實際使用無涉。②於異議階段提出之答證3-2至答證3-11、答證6；訴願階段提出之申證2、申證7至申證9，或未見系爭商標，或屬外文資料，或無日期可稽，或為高爾夫球桿商品而非系爭商標使用於指定第25類商品之事證；於訴訟階段提出之甲證3-1至甲證7資料均為原告向廠商採購衣服，標註為制服，非原告對外行銷販售衣服相關商品之使用事證。⑶是依現有證據資料，尚難知悉相關消費者對於二者商標於第25類商品之熟悉情形及其程度。
⒉「相關消費者對各商標熟悉之程度」僅為判斷混淆誤認之虞
輔助參考因素之一，尚非唯一或主要因素，系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，仍應一併考量其他因素為綜合判斷。參加人雖以參申證7至參申證9稱據以異議商標非僅為特定領域消費者熟知，而係已達一般消費者均普遍熟知之知名商標，應給予較大之保護，然依參申證3所示據以異議商標圖樣著名使用於隔熱紙商品，參加人所提證據未見據以異議商標圖樣有跨領域經營或實際使用於第25類服裝、鞋襪及配件等商品。而原告所提證據資料或未見系爭商標、或無日期可稽、或為高爾夫球桿商品、或非對外行銷販售衣服相關商品之使用事證，本件依原告及參加人所提證據資料，尚難知悉相關消費者對於二者商標於第25類商品之熟悉情形及其程度，已如上述，「相關消費者對各商標熟悉之程度」並非本件衡酌判斷因素，縱如原告所述參加人未提出據以異議商標使用於第25類商品事證，亦無礙於二者商標經前揭因素綜合判斷，有致相關消費者混淆誤認之虞之認定。㈢原告主張其美國子公司之前手早於93年間，即在美國以系爭
商標圖樣申請註冊於高爾夫球桿，原告以相同圖樣指定使用於衣著、靴鞋、配件等相關商品，在我國申請註冊系爭商標，具有指向原告高爾夫球品牌服飾之功能，出於善意等情，並提出申證2、申證3、申證4、申證5為證。惟「系爭商標之申請人是否善意」為判斷混淆誤認之虞輔助參考因素之一，亦非唯一或主要因素，縱如原告所述系爭商標之註冊係屬善意，然經衡酌前述商標識別性強弱、商標近似程度及商品類似程度等因素綜合判斷，相關消費者仍有可能誤認二者商標或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，仍有混淆誤認之虞。
㈣原告主張基於行政審查一致性原則，二者商標應有並存註冊
空間，列舉其他「FS○」商標與據以異議商標圖樣為並存商標（申證1），認「FS○」字母組合型態之識別性已相當弱化，接觸此型態商標會施以較高注意力而能清晰區辨，並以第02395502號「FSA」商標註冊於第25類、據以異議商標字樣之第02235499號商標與第01387518號「FST」商標指定於第12類商品為例，認系爭商標應准予註冊等情。然原告所舉他案商標文字或圖樣設計與本件不同，指定使用之商品或服務亦屬有別，因個案事實及證據樣態之差異，個案之法律及事實狀態基準時亦有不同，於個案中調查審認結果，當然有所不同，基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引為本件之論據。
㈤原告主張參加人名下「FSK」商標遍及第1至45類商品及服務
（申證10），然其係以隔熱紙為人所知，與二者商標指定商品性質迥異，在據以異議商標極有可能未使用之情況下，卻得以相關消費者有致混淆誤認之虞為由排除系爭商標，對於善意申請註冊之系爭商標保護不周等情。然註冊商標之權利範圍，係以其註冊之商標圖樣及所指定使用之商品或服務為依據，本件所涉商標法第30條第1項第10款本文有關商品是否類似之判斷，自應以系爭商標所註冊指定之商品範圍與據以異議商標註冊指定使用之商品作為判斷基礎，且相較於系爭商標在111、112年間申請及獲准註冊，據以異議商標於90年間即已獲准公告註冊（異議卷第6至7頁），早於系爭商標，本於我國採取之商標註冊主義，自應賦予據以異議商標較大之保護。
柒、綜上所述，系爭商標有商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情形，原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
玖、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
書記官 吳祉瑩