智慧財產及商業法院行政判決114年度行專訴字第33號民國114年12月4日辯論終結原 告 堤麥策略行銷有限公司代 表 人 黃瓊瑢訴訟代理人 林孜俞律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威訴訟代理人 劉信邦
葉哲維
參 加 人 陳友仁上列當事人間因設計專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國114年4月30日經法字第11417301860號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、本件參加人經本院合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，此有送達回證可稽（本院卷第219、221頁），核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款規定所列情形，爰依原告及被告之聲請，由其等辯論而為判決。
二、爭訟概要：原告前於民國111年11月11日以「布料㈠」向被告申請設計專利，經被告准予專利（公告號第D226644號，下稱系爭專利）。嗣參加人以系爭專利有違核准時專利法第122條第1項第1款、第3款及第2項規定，提起舉發。案經被告認系爭專利違反前揭專利法第122條第2項規定，以113年11月22日(113)智專議㈠03038字第11321203990號專利舉發審定書為「舉發成立，應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以114年4月30日經法字第11417301860號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，向本院提起訴訟。又本院認本件判決結果，倘撤銷原處分及訴願決定將影響參加人之權利或法律上利益，爰依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
三、原告主張及聲明：
(一)系爭專利具有創作性，系爭專利之花紋平面圖與證據3之商標圖樣相較，兩者呈現之視覺效果完全不同，系爭專利保護的範圍是「平面圖」而非「單元圖」，以證據3之圖案與系爭專利之單元圖進行比對顯有錯誤，核與設計專利之整體審查判斷原則不合。即便以系爭專利之單元圖與證據3比對亦能發現多處差異，包括：系爭專利單元圖是兩相同六角紋帶一線段以左右顛倒錯置之型式組合呈現，證據3是整體以四個對稱六角花紋以菱形佈置之型式組合呈現（不同點一）；系爭專利是六角紋且一端連有一線段，證據3是包含兩外側由六角框之相對兩端分別連有一線段，以及中央兩個六角框之間連有一線段之組成型式（不同點二）；又系爭專利是一與六角框相同之六角黑點，兩者比例差距較大，而證據3則為一比例接近的圓點填充在六角框内（不同點三），故兩者在形式組合呈現、六角花紋組成及六角框內設計上，均有差別。又系爭專利為布料上之連續花紋，即應以其經連續重複構成之整體花紋判斷其創作性，倘若將證據3之商標圖樣直接上下左右連續延伸發展且不重疊所構成之平面圖，明顯與系爭專利之平面圖所形成視覺效果具有差異，且將證據3之圖樣調整變形後予以連續延伸排列，則可排列出幾十種以上之圖案設計，顯而易見其與系爭專利呈現之視覺效果完全不同，足見系爭專利並非所屬技藝領域中具有通常知識者所能易於思及，而原處分將證據3之圖樣任意增減、調整六角框數量及兩端連接線條之審查方式，顯為後見之明。再者，系爭專利前經財團法人經濟科技發展研究院（下稱經研院）出具著作權鑑定研究報告書認定符合著作權之成立要件，得以享有美術著作之著作權，且完成時間早於證據3之商標申請時間，足以佐證系爭專利具有創作性。故原處分及訴願決定認定系爭專利不具創作性，洵有未洽，應予撤銷。
(二)聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯及聲明：
(一)依系爭專利平面圖（代表圖）與證據3之商標圖樣比對後可知，證據3已揭示系爭專利之「兩相同六角紋帶一線段以左右顛倒錯置組合」（不同點一）及「六角紋且一端連有一線段」（不同點二）花紋特徵，另就系爭專利之「一與六角框相同之六角黑點」（不同點三）而言，僅簡單將證據3之框内圓形簡易置換為與外框相同的六角幾何圖案，並經線條粗細、位置大小調整為與框間隙較大之簡單修飾。由於系爭專利圖式所揭示内容為布料上的連續花紋，且依設計說明所述「將單元圖採上下左右做連續延伸發展」可知判斷系爭專利主張之設計内容，應以其經連續重複所構成整體花紋為斷；又基於證據3已揭露系爭專利之單元圖特徵，該布料花紋領域之通常知識者即會將其上下左右連續延伸發展而產生如系爭專利平面圖之整體花紋，是以系爭專利僅將證據3經由調整間隙比例為簡單修飾再加以上下左右連續延伸發展，且就其所形成布料花紋排列之整體並未能產生特異於證據3經整體排列之視覺效果，故證據3（證據4、5為輔助證據）或證據3、4和5之組合足以證明系爭專利不具創作性。另外，原告所提經研院出具之報告書認定系爭專利平面圖符合著作權成立要件，此與系爭專利是否具有專利要件分屬二事，況新穎性、創作性之判斷係以專利申請日為準，系爭專利於111年11月11日申請設計專利，而證據3之公開日早於系爭專利申請日，故不論系爭專利平面圖之著作完成日是否早於證據3，仍無法否定證據3之公開日係早於系爭專利申請日之事實，原告主張均不足採。
(二)聲明：原告之訴駁回。
五、參加人之陳述與被告之答辯相同（本院卷第197至200頁），並聲明：原告之訴駁回。
六、本院判斷：
(一)應適用之法令：按設計專利權得提起舉發之情事，依其核准審定時之規定，專利法第141條第3項本文有規定。系爭專利於111年11月11日申請，經被告於112年5月15日審定准予專利（註冊卷第12頁），故有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之111年6月13日修正公布、同年7月1日施行之專利法（下稱核准時專利法）為斷。次按設計，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作；又設計為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得依專利法申請取得設計專利，核准時專利法第121條第1項、第122條第2項分別定有明文。
(二)系爭專利之設計內容、圖式及專利權範圍如附表1所示。又參加人所提如附表2所示舉發證據，依證據4可知，證據3係於111年8月25日公開於智慧財產局之商標檢索系統，早於系爭專利之申請日（111年11月11日），自可作為系爭專利之先前技藝（內容及圖式均如附表2）。
(三)證據3（證據4及5為輔助證據）足以證明系爭專利不具創作性：
⒈按申請專利之設計與先前技藝之差異係改變相關先前技藝中
之設計的比例、位置或數目而構成，且改變後無法使該設計之整體外觀產生特異之視覺效果者，應認定為易於思及；又申請專利之設計與先前技藝之差異係運用三度空間或二度空間的形狀、花紋或色彩者，包括基本幾何形、傳統圖像或已為公眾廣泛知悉之形狀或花紋等習知設計的平面或立體形狀或花紋之外觀；或如運用左右、上下、前後、斜角、輻射、棋盤式、等差級數及等比級數等基本構成型式所構成者，若其無法使該設計之整體外觀產生特異之視覺效果者，應認定為易於思及（設計專利實體審查第三章專利要件第3.4.5.5點、第3.4.5.6點參照）。
⒉證據3為我國註冊第02297997號之商標圖樣，其主要圖式與系
爭專利之單元圖相較，均具有「錯位排列之六邊形」、「中央對角線尖角向上或向下延伸一線段」；證據3之六邊形內為「墨色圓形」，與系爭專利單元圖之六邊形內設有「墨色六角形」雖有些微差異，且內部之墨色圓形與六角形外框間的線條比例、位置大小關係稍有不同，惟此部分之差異，僅在於六邊形框內之幾何圖案簡單變更及外框線條粗細、位置比例之簡單修飾，此種簡單修飾的手法並無法使其整體設計產生特異的視覺效果。又系爭專利之單元圖採上下左右作連續延伸發展而形成系爭專利之平面圖（代表圖），由於證據3已揭露系爭專利單元圖之幾何形特徵，該領域之通常知識者即能輕易將其上下左右連續延伸發展後形成如系爭專利平面圖之整體設計圖案。是以，系爭專利僅係運用證據3之圖樣經由調整線條位置、間隙比例及內設幾何圖案而為簡單修飾，再加以上下左右連續延伸排列發展而構成，且就其所形成花紋排列之整體設計而言，並未能產生特異於證據3經整體排列之視覺效果，即為該所屬技藝領域中具有通常知識者參酌證據3即可易於思及系爭專利之創作，故證據3自足以證明系爭專利不具創作性。
⒊原告雖主張系爭專利的保護範圍是平面圖而非單元圖，且系
爭專利與證據3有前揭不同點一至三所述之差別，倘將證據3圖樣調整變形後予以連續延伸排列，則可排列出幾十種以上之圖案設計，明顯與系爭專利呈現之視覺效果不同，即非屬易於思及云云。然查：⑴系爭專利設計特點僅在於單面者，設計為連續平面者，則應包含構成該平面設計之單元圖，且依系爭專利設計說明所載「將單元圖採上下左右作連續延伸發展，使整體花紋形成一在交錯變化中卻同時具規則循環之連續圖面設計」，可知系爭專利之平面圖，是由單元圖採上下左右作連續延伸發展之連續圖面設計，因此先以證據3比對系爭專利之單元圖，再由單元圖推知平面圖設計，此與設計專利實體審查基準之判斷方式並無不合。⑵系爭專利之單元圖與證據3之圖樣（如證據3主要圖式之紅框處）均揭示：
「兩相同之六邊形帶一線段以左右顛倒錯置組合」、「六邊形且一端連有一線段」之設計特徵，並無原告所稱之不同點
一、二；另就原告所稱不同點三而言，系爭專利是一與六邊形框相同之六角形黑點，兩者大小比例差距較大，而證據3為一比例接近的墨色圓點填充在六邊形框之內，因此兩者差異僅在於六邊形框內之幾何圖案簡單變更及外框線條粗細、位置比例之簡單修飾，此種簡單修飾手法（即稍加改變幾何形狀或位置比例）尚無法使系爭專利之整體設計產生特異的視覺效果，故系爭專利之單元圖採上下左右作連續延伸發展的平面圖，僅為該所屬技藝領域中具有通常知識者參酌證據3即可易於思及。⑶另原告主張可由證據3之圖樣直接上下左右連續延伸發展排列出幾十種且不重疊之圖案（本院卷第211至213頁），均未記載於證據3之圖樣中，尚無法由原告自行推導證據3之可能排列組合圖樣與系爭專利之整體設計作比對，而遽認與系爭專利所呈現之視覺效果明顯不同或非為該技藝領域中具通常知識者易於思及，故原告之主張並不可採。
⒋至原告雖主張系爭專利為具有原創性之美術著作，提出經研
院之著作權鑑定研究報告書（甲證1）為證。然系爭專利是否為美術著作而享有著作權，與系爭專利是否符合專利要件分屬二事，無從以其具有著作權而直接推論具有創作性。況系爭專利（即著作物1）設計之完成時間為西元2019年9月16日（本院卷第45頁），原告遲至111（西元2022）年11月11日才提出系爭專利申請，然期間證據3之商標圖樣既已於同年8月25日即公開於商標檢索系統（參證據4），自足資作為該所屬技藝領域中具通常知識者參酌之先前技藝而得以易於思及系爭專利之創作，故原告前開所述並不足採。
七、綜上所述，證據3（證據4及5為輔助證據）足以證明系爭專利不具創作性，從而，被告所為舉發成立之原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述必要。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
智慧財產第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
書記官 蔣淑君