智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第00011號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃重鋼律師
林上鈞律師李詩皓律師上列上訴人因違反著作權法事件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2154號，中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第11057 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○明知係侵害著作財產權之光碟而散布，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元。罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號A 至E 、G 至I 所示非法重製之影音光碟壹拾片均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國96年間因違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院於同年2 月27日，以96年度易字第148 號判決處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）200,000 元，並於同年
5 月21日易科罰金執行完畢（未構成累犯），仍不知悔改，明知如附表二所示之影片，分別係美商廿世紀福斯影片股份有限公司、美商華納兄弟娛樂公司、美商哥倫比影片股份有限公司（原審判決誤載為哥倫比亞洲影片製作公司）及美商派拉蒙影片股份有限公司享有著作財產權之視聽著作；且其中附表二編號A 至C 所示之視聽著作，為各著作權人在我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ）之前發行，依82年7 月16日簽署生效之北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定，及我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護，附表二編號D 至I 所示之視聽著作，為各著作權人在我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（
WTO ）之後發行，依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規及我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護；且明知非經如附表二所示著作財產權人之同意或授權，不得擅自散布及意圖散布而公開陳列、持有如附表二所示著作權人享有著作財產權之影音光碟重製物；又明知其於不詳時期於大陸、香港等地，及利用網路郵購之方式，向真實姓名、年籍不詳之成年人所購買如附表二所示之影音光碟，均係侵害如附表二所示著作權人著作財產權之重製物，竟基於散布，及意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權重製物之之單一行為決意，持有如附表二所示之非法重製影音光碟，並自96年2 月9 日起至同年4 月29 日止之期間，在臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓住處，以自己所有電腦網路設備連線至雅虎奇摩拍賣網站（http://tw.bid.yahoo.com/），利用帳號「amusantfilm 」，以每片新臺幣（下同）200 元之價格，張貼拍賣訊息公開陳列之，再以前揭帳號附屬之電子信箱為聯絡管道，並提供其設於合作金庫銀行第0000000000000 號之帳戶供買家匯款交付價金，持有、公開陳列並散布如附表二所示之非法重製影音光碟。並有連萬忠於同年4 月16日，使用雅虎奇摩拍賣網站帳號「hymart88」，以200 元之對價，向甲○○購買片名與附表二編號F 相同之非法重製影音光碟1 片。嗣經財團法人電影及錄影著作保護基金會（嗣更名為臺灣著作權保護基金會）調查專員張家智連結上開網站，於同年3 月21日，使用帳號「chihwen0304 」，以每片250 元之對價，購買如附表編號A 、C 至E 之非法重製影音光碟共4 片，發現甲○○持有、公開陳列及散布非法重製影音光碟之情，並報警處理。警方則於同年4 月27日17時25分，在上址搜索扣得如附表二編號B 、G 至I 所示非法重製之影音光碟，及如附表三編號乙所示之影音光碟1 片、如附表四所示之影音光碟2,040 片、郵局國內郵件執據、電腦主機1 台、螢幕1 個、鍵盤1 個、滑鼠1 個及SONT記憶卡1 張。
二、案經美商廿世紀福斯影片股份有限公司、美商華納兄弟娛樂公司、美商哥倫比影片股份有限公司（原審判決誤載為哥倫比亞洲影片製作公司）及美商派拉蒙影片股份有限公司訴請臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡被告不爭執證據能力之部分：
查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除對下述第㈢項之證據外，均表示無意見（見本院卷第29、38頁。本案卷宗冊數如附表一所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據，除授權證明書外，均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
㈢被告爭執證據能力之部分：
被告於本院審理時爭執告訴人於警詢、偵查中所為之陳述，及準備程序書狀第一（一）項所載告訴人鑑識報告等文書之證據能力（見本院卷第29、38頁），茲分述如下：
⒈告訴人於警詢、偵查中所為之陳述：
⑴告訴代理人張家智於警詢時之供述主要係說明向被告購買
如附表二編號A 、C 至E 所示之非法重製影音光碟之經過，且會同警方於97年4 月27日前往搜索，並就扣案之影音光碟，依來源識別碼之有無，判斷係屬於非法重製，並代理如附表二所示之著作權人對被告提出告訴（見偵查卷第
1 冊第5 至9 頁）。經核此雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而屬傳聞證據，然被告對張家智向其購買如附表二編號A 、C 至E 所示之非法重製影音光碟，嗣張家智報請警方偵辦並會同搜索之事實並不爭執，且被告於原審96年9 月21日、同年12月21日、97年6 月13日審理時並不爭執此部分證據能力（見原審卷第1 冊第26、98頁反面，原審卷第2 冊第112 頁反面），則被告於本院審理時再為證據能力之爭執，不足採信。故告訴代理人張家智之陳述，自得為證據。
⑵告訴代理人陳正剛於警詢時之供述主要就扣案如附表四編
號66所示之影音光碟，依來源識別碼之有無，判斷係屬於非法重製，並代理告訴人時代娛樂股份有限公司（下稱時代娛樂公司）對被告提出告訴（見偵查卷第1 冊第5 至9頁）；又告訴代理人吳明憲於警詢時之供述主要就扣案如附表三編號乙、附表四編號67所示之影音光碟，依來源識別碼之有無，判斷係屬於非法重製，並代理告訴人得利影視股份有限公司（下稱得利公司）對被告提出告訴（見偵查卷第1 冊第13至15頁）。經核此雖均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而屬傳聞證據，且被告曾於原審96年
9 月21日、同年12月21日審理時爭執此部分證據能力（見原審卷第1 冊第26、98頁反面），惟於原審97年6 月13日審理時即不再爭執（見原審卷第2 冊第112 頁），則被告於本院審理時再為證據能力之爭執，不足採信。故告訴代理人陳正剛、吳明憲之陳述，自得為證據。
⑶告訴代理人張家禮於偵查中僅陳述無和解可能等語（見偵
查卷第2 冊第6 頁），復於原審準備程序時到庭陳述（原審卷第1 冊第156 頁反面），並於原審審判程序時具結作證，由檢察官、被告及辯護人進行交互詰問（原審卷第2冊第109 至111 頁），辯護人亦當庭表示對張家禮之陳述不爭執（原審卷第2 冊第112 頁），則被告於本院審理時再為證據能力之爭執，不足採信。故告訴代理人張家禮之陳述，自得為證據。
⒉告訴代理人於偵查中所提出之鑑識報告、鑑價報告等書證：
⑴①96年3 月26日鑑識報告（偵查卷第1 冊第22頁），係告
訴代理人張家智就如附表二編號A 、C 至E 所示之影音光碟進行鑑識而出具。②同年4 月27日財團法人電影及錄影著作保護基金會查扣物侵害價值估價表暨檢視報告書、同年3 月26日本件受侵害之電影著作、其著作權人暨侵害物數量清冊（偵查卷第1 冊第24至25頁），係告訴代理人張家智就如附表二編號A 、C 至E 所示之影音光碟進行鑑識而出具。③同年4 月26日鑑識報告（偵查卷第1 冊第26頁），係告訴代理人張家智就如附表二編號B 所示之影音光碟進行鑑識而出具。④同年5 月8 日鑑識報告書、同年月
7 日估價表暨檢視書（偵查卷第1 冊第32至33頁），係告訴代理人陳正剛就如附表四編號66所示之影音光碟進行鑑識而出具。⑤同年月7 日鑑識報告書及鑑價報告書（偵查卷第1 冊第43至44頁。被告誤載為第37至45頁），係告訴代理人吳明憲就如附表三編號乙、附表四編號67所示之影音光碟進行鑑識而出具。
⑵上開書證均非經檢察官或法院囑託所為之鑑定，並非刑事
訴訟法第197 條以下所定之鑑定程序，而屬張家智、陳正剛、吳明憲將其觀察扣案之影音光碟所得之結果及相關影音光碟之價格，以書面之方式予以表達，乃被告以外之人於審判外所為之陳述，均為傳聞證據。惟被告於原審96年
9 月21日、同年12月21日審理時並不爭執此部分證據能力（見原審卷第1 冊第26、98頁反面），嗣於原審97年6 月13日審理時，被告僅表示上開鑑定意見有瑕疵，證據力不足，並未爭執其證據能力（見原審卷第2 冊第114 反面至
115 頁），故上開書證均得作為證據，被告不得再就其證據能力之有無為爭執。
二、如附表二所示之影片，為如附表二所示之美商公司享有著作權之視聽著作，並受我國著作權法保護：
㈠如附表二所示之美商公司為如附表二所示視聽著作之著作財
產權人，此為被告所不爭執。而如附表二編號A 至C 所示視聽著作之發行日期如附表二「發行年度」欄所示，此有著作權證明在卷可證（見警搜卷第54頁，原審卷第4 冊第20 1頁），均為各著作權人在我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ）之前發行，依82年7 月16日簽署生效之北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定，及我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護。
㈡如附表二編號D 至I 所示視聽著作之發行日期如附表二「發
行年度」欄所示，此有著作權證明在卷可證（見警搜卷第51、53頁，原審卷第1 冊第177 頁反面，原審卷第2 冊第102至104 頁），均為各著作權人在我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ）之後發行，依世界貿易組織協定（WTOAgreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第
9 條第1 項、伯恩公約第3 條規及我國著作權法第4 條第2款規定，得受我國著作權法之保護。
三、訊據被告固坦承伊有在雅虎奇摩拍賣網站，以註冊帳號「amusantfilm 」刊登物品，供不特定人瀏覽購買，並有販賣侵害著作權之如附表二編號A 至E 所示之影音光碟（見原審卷第1 冊第25反面、184 反面至185 頁），且扣案如附表二編號B 、G 至I 、如附表三編號乙所示之影音光碟均為其所有，惟矢口否認有何侵害著作財產權之行為，辯稱：㈠得利公司就如附表三編號乙所示之影音光碟，並未取得代理權。㈡伊有收集各國文藝電影之嗜好，然因部分影片無收藏之價值，故於網路加以轉售，並無大量販售而獲取暴利之意圖。㈢扣案之影音光碟係於公開市場所購買，伊並非明知此為侵害著作權之物，且並未上網銷售所有扣案之影音光碟，其中僅有如附表二編號A 至F 所示之影片侵害告訴人之著作權。㈣告訴人自承正版影音光碟會有「IFPI」字樣，而扣案之影音光碟確有「ifpi」字樣，僅號碼遭到抹去而已，且其包裝精美，無法辨識究否屬於盜版影片，不符明知侵害著作權之重製物之要件，尚不構成犯罪。㈤原審判決未依減刑條例給予減刑，且短期自由刑弊多於利，被告願支付相當金額之公益捐款予告訴人或公益團體，請求給予自新機會云云。
四、然查：㈠被告於其臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓住處，以
自己所有電腦網路設備連線至雅虎奇摩拍賣網站（http://t
w.bid.yahoo.com/），以「amusantfilm 」註冊為拍賣會員之帳號，並以此刊登物品供不特定人瀏覽購買等情，有亞太線上服務股份有限公司96年4 月14日回覆單、帳號「amusantfilm 」於雅虎奇摩拍賣網站之出售清單及評價－使用者意見之列印資料、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司97年1 月22日函暨帳號「amusantfilm 」之電子信箱內留存之電子郵件光碟片及列印資料在卷可參（見偵查卷第1 冊第66、72至93頁，原審卷第1 冊第158 至159 頁，原審卷第3冊第1 至210 頁），被告對此亦自承不諱，是此部分事實足堪認定。
㈡如附表二編號A 至E 、G 至I 所示之影音光碟均屬非法重製之物：
⒈與本案有關之影音光碟分別為告訴代理人張家智所提出之
如附表編號A 、C 至E 之影音光碟共4 片，及警方於96年
4 月27日搜索扣得如附表二編號B 、G 至I 、附表三編號乙及附表四所示之影音光碟，經本院當庭勘驗清點其數量如下：
⑴扣案之光碟片9 箱總計2,047 片，與96年度綠保管字第
1379號證物品清單（見偵查卷第2 冊第2 頁）編號4 所載數量1,956 片尚有出入，且除如附表二編號B 所示之影音光碟2 片、編號G 所示之影音光碟2 片、編號H 所示之影音光碟1 片、編號I 所示之影音光碟1 片及附表三編號乙所示之影音光碟1 片外，並無如附表二編號A、C 至F 及如附表三編號甲所示之影音光碟。⑵扣案之網購盜版光碟1 袋，即如附表二編號A 、C 至E
所示之影音光碟各1 片，並無如附表二編號F 及附表三編號甲所示之影音光碟（見本院卷第68至69頁）。
⑶原審就扣案光碟之數量有所誤載，尚有未洽，應予更正。
⒉經本院當庭播放如附表二所示之影音光碟，均得順利播放
，且其內容均與包裝盒所載片名、人物或畫面相符（各影音光碟內容之勘驗情形如附表二「光碟透明內環及儲存內容之勘驗結果」欄所示），故如附表二所示之影音光碟確屬附表二所示視聽著作之重製物。
⒊非法重製光碟之判斷：
⑴按所謂來源識別碼，指為識別光碟或母版之製造來源，
而由主管機關核發之識別碼（光碟管理條例第2 條第5款規定參照）。而事業製造預錄式光碟，應向主管機關申請核發來源識別碼，始得從事製造，並不得交由他人使用，且於預錄式光碟，亦應壓印標示來源識別碼，不得為虛偽不實標示（同條例第10條第1 至3 項規定參照）；另事業製造預錄式光碟所需之母版，應向主管機關申請核發來源識別碼，始得從事製造，並不得交由他人使用，且於母版，應壓印標示來源識別碼，不得為虛偽不實標示（同條例第11條第1 至3 項規定參照）。違反上開規定者，同條例第17條、第20條規定相關法律責任。
⑵正版光碟必須標示光碟來源識別碼及其發行公司之相關
資料；來源識別碼係由光碟射出機於壓製光碟時直接壓製於光碟內環上，而每1 部光碟射出機均有主管機關核准之來源識別碼。通常盜版光碟應無「ifpi」來源識別碼，即使有之，可能是某合法工廠的射出機所壓製而外流，盜版業者會設法將「ifpi」來源識別碼磨除，避免追查出光碟射出機之持有人等語，此經鑑定人即告訴代理人張家禮於原審審理時證稱綦詳（見原審卷第110 頁反面至第111 頁反面）。
⑶國際唱片業協會（International Federation of the
Phonographic Industry ，IFPI）設立IFPI來源識別碼，就母版識別碼（Mastering code）及模具識別碼（Mould code）有特定之編碼方式，作為光碟製作之識別標準。以司法院監製之「法官審判作業系統」光碟片為例，其反面中間透明內環有「IF PI2N80 」之來源識別碼，內環外圈有「IFPI LT001」來源識別碼，以肉眼即可辨識，此經本院審理時當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可稽（見本院卷第72頁）。足見IFPI來源識別碼之辨識甚為容易，以肉眼觀察光碟外觀即可。
⑷如附表二編號A 至E 、G 至I 所示之影音光碟，分別經
原審及本院勘驗，其結果如附表二「光碟透明內環及儲存內容之勘驗結果」欄所示。除如附表二編號B 第2 片所示之影音光碟，其透明內環並無任何文字或刮塗之痕跡，並未標示任何來源識別碼外，其餘編號A 、B 第1片、C 至E 、G 至I 所示之影音光碟之透明內環均有「ifpi」文字，右側均有刮塗之痕跡，但均未標示任何來源識別碼。益證如附表二編號B 第2 片所示之影音光碟乃未經著作財產權人同意或授權而非法重製；如附表二編號A 、B 第1 片、C 至E 、G 至I 所示之影音光碟均屬未經著作財產權人同意或授權，而利用原先合法、嗣因故用以壓製盜版光碟之光碟射出機所非法重製之光碟，否則何需大費周章於光碟壓製完成後，另行將來源識別碼刮塗抹銷？應是壓製該影音光碟者為避免遭追查其光碟射出機持有人所致。故被告辯稱該等光碟均有「ifpi」字樣，係屬正版影片云云，並非可採。
⑸被告又辯稱：依著作權基金會之網路資料（見本院卷第
101 至103 頁），有無IFPI識別碼並非辨認盜版之依據，且有些光碟外包裝有寫香港得利公司等相關資料云云。惟光碟管理條例為識別光碟及母版之製造來源，明文規定於預錄式光碟及其母版均應壓印標示來源識別碼，已於前述，故以來源識別碼判定光碟有無合法正當之重製權源，於法有據。被告徒以臺灣著作權保護基金會介紹識別非法DVD 之數項方法，而質疑來源識別碼之用途，不足採信。
⑹被告復辯稱：如附表二編號G 至I 所示之影音光碟為於
大陸合法發行之影音光碟云云。惟按大陸地區於90年12月25日公布「音像制品條例」，自91年2 月1 日起施行（見原審卷第2 冊第167 至171 頁），與我國光碟管理條例之規範相近，其中第5 條、第12條、第25條、第44條第3 款、第6 款係關於光碟來源識別碼之規定，第25條即明文規定：「從事光碟複製的音像複製單位複製光碟，必須使用蝕刻有國務院出版行政部門核發的鐳射數碼儲存片來源識別碼的注塑模具。」而如附表二編號G至I 所示之影音光碟之透明內環雖有「ifpi」文字，但右側有刮塗之痕跡，且未標示任何來源識別碼，已如前述，即使依大陸地區之「音像制品條例」規定，亦均屬非法重製之影音光碟。故被告此部分所辯，委無可取。
㈢被告利用帳號「amusantfilm 」之電子信箱為聯絡方式，並
提供其設於合作金庫銀行第0000000000000 號之帳戶，供買家匯款交付價金，以此方式販賣片名與附表二編號F 相同之非法重製影音光碟1 片（售價200 元）予連萬忠，且販賣如附表編號A 、C 至E 之非法重製影音光碟共4 片予張家智（每片售價250 元）等情，除為被告所不爭執（見原審卷第1冊第25反面、184 反面至185 頁）外，亦據告訴代理人張家智及證人連萬忠證述購片經過明確（見偵查卷第1 冊第5至6頁，原審卷第2 冊第18至19頁），並有Yahoo 奇摩拍賣網站之列印資料、中華郵政公司自動櫃員機交易明細單、合作金庫銀行新開戶建檔登錄單（見偵查卷第1 冊第49至65 、67頁）、連萬忠與被告之電子郵件通聯列印資料（見原審卷第
2 冊第187 至188 頁，原審卷第3 冊第28至29頁）附卷，及如附表二編號A 、C 至E 所示之非法重製影音光碟扣案可稽，參以被告售予張家智、連萬忠每片影音光碟之價格分別為
250 元、200 元，遠低於正版影音光碟之市價。故被告確有意圖營利而散布如附表二編號A 、C 至F 所示之非法重製影音光碟之事實。
㈣被告雖否認上網銷售如附表二編號G 至I 所示之非法重製影
音光碟云云，惟被告於雅虎奇摩拍賣網站之帳號「amusantf
ilm 」，於96年4 月29日出售清單中列有「致命吸血鬼DVD」、「珍愛源泉THE FOUNTAIN DVD」、「瘦到死THINNER
DVD 」之商品，「目前出價」欄均為200 元，「剩餘時間」欄分別為4 天14小時、6 天20小時、7 天20小時（見偵查卷第1 冊第74、81至82頁），應認被告至少於是日前8 日至5日（即同年月21日至24日）之期間刊登上開拍賣資訊。另被告於同年月27日遭警搜索時，確持有如附表二編號G 至I所示之非法重製影音光碟，並經扣押在案，此有搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表附卷可參（見偵查卷第1冊第138 至143 頁）。是被告意圖營利而持有、公開陳列上開DVD 影音光碟等情，甚屬明確。
㈤被告雖辯稱：僅出售收藏之影片，並無大量販售而獲取暴利
之意圖云云。惟查被告於雅虎奇摩拍賣網站，以帳號「amusantfilm 」對外銷售如附表二所示之影音光碟，每片售價20
0 元，且其中「關於我」之網頁，公布其自訂之「買賣交易守則」，詳細記載出價、得標、提問、付款、交貨、寄送郵資等事項（見偵查卷第1 冊第90至91頁），足見被告確有藉此營利之意圖。而營利之意圖，僅需欲以營取利益即可，並非必須利用犯罪維生或牟取暴利始得構成。故被告此部分辯解，要無可採。
㈥被告雖辯稱並非明知該音光碟為盜版，並無散布、公開陳列
及持有侵害著作財產權重製物光碟之故意；又有些光碟外包裝有寫香港得利公司等相關資料云云。然查：
⒈被告於雅虎奇摩拍賣網站之帳號「amusantfilm 」中「關
於我」之網頁，公布其所自訂之「買賣交易守則」，最末記載「本賣場相關音像商品若在臺灣有合法代理商出版，請買家直接在臺灣向合法出版商購買正版商品。本賣場目前陳列的商品，皆有經過篩選，若不慎有侵犯到代理商權益者，敬請來信告知，本賣場必立即將該商品下架處理，謝謝。」等文字（見偵查卷第1 冊第91頁），足見被告對於有關影音光碟之著作權有相當之認識。
⒉再者，被告曾因於94年11月前某日時在大陸地區，向真實
姓名年籍不詳之成年男子購買侵害著作財產權之影音光碟重製物，而加以散布，經臺灣臺北地方法院於96年2 月27日，以96年度易字第148 號判決處有期徒刑6 月，併科罰金200,000 元，此有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見偵查卷第2 冊第44至47頁，本院卷第54頁）。故被告向非由著作財產權人設置之經銷商購買來源不明之影音光碟時，本應具有較一般人更高之注意能力及警覺心。
⒊被告於「買賣交易守則」中自述「專營臺灣未發行之各國
際電影節和各國電影獎的獲獎影片以及各國際知名導演的藝術精品和文藝佳作」，並特別以紅色字體強調「無燒錄片」（見偵查卷第1 冊第90頁），顯對影音光碟領域甚為熟稔，且明知如何判斷影音光碟非法與否。
⒋扣案如附表二編號A 至E 、G 至I 所示之影音光碟，均無
來源識別碼，已於前述。且各影音光碟係置於包裝紙殼或包裝塑膠盒，其上有各式文字及圖示（如附表二「光碟及包裝之文字及圖示」欄所示），固然皆有發行公司、影像分區之聲明、影片內容介紹等相關資料，惟我國與大陸地區各自使用不同之中文字體，如為合法重製之影音光碟，必按其發行地區而使用各該文字，然如附表二編號A 至E、G 至I 所示之影音光碟卻夾雜混合使用繁體字及簡體字，被告自可從各光碟及其包裝判斷此屬非法重製物。且依被告之刊登拍賣商品網頁及交易資料所示，其販售價格均在200 元之譜，顯較一般正版影音光碟之價位低廉，顯見被告明知該等光碟均屬侵害著作財產權之光碟重製物。⒌綜上所述，被告所辯毫不知情，缺乏散布故意云云，容難採信。
㈦被告於偵查中坦承自96年2 月9 日開始上網刊登販賣非法重
製影音光碟等語（見偵查卷第2 冊第6 頁），而臺灣臺北地方法院雖於同年月27日，以96年度易字第148 號判決被告涉有著作權法第91條之1 第3 項之罪，惟該案之非法重製影音光碟與本案如附表二所示之非法重製影音光碟完全不同，亦無任何證據證明被告於前案言詞辯論終結前，有何散布如附表二所示之非法重製影音光碟，故本案並非前案確定判決之既判力所及。參以被告雖於同年4 月27日遭警搜索查獲，惟被告於雅虎奇摩拍賣網站之帳號「amusantfilm 」，同年月29日之出售清單仍列有「致命吸血鬼DVD 」、「珍愛源泉
THE FOUNTAIN DVD」、「瘦到死THINNER DVD 」之商品，足見被告直至是日仍有散布、意圖散布而公開陳列、持有上開非法重製影音光碟之行為。故本案犯罪時間應自96年2 月9日起至同年4 月29日止。
㈧綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害
著作財產權之光碟而散布罪。按某種犯罪行為，因有加重原因而另成立他項罪名，其基本之犯罪，自不再論處。著作權法所定侵害著作權之方法多樣化，因而分出多種行為類型，賦予輕重不等之犯罪罪名。著作權法第91條之1 第3 項之罪，乃同條第2 項之罪的加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320 條第2 項、第339 條第2 項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照）。查被告犯明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪，依上說明，僅成立同法第91條之1 第3 項之罪，無再論以同條第2 項之罪之餘地。
原審判決於理由欄認其成立同法第91條之1 第3 項、第2項之罪，復於據上論結一欄併為記載，亦有未洽。
㈡被告意圖散布而公開陳列、持有明知係侵害著作財產權之光碟之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告於上開犯罪期間內多次散布非法重製之影音光碟持續進行，未曾間斷，於自然概念上雖屬數行為，然具有反覆、延續實行之特徵，屬基於營業動機之單一犯罪計劃所為之集合行為，於法律評價上為營業犯性質之集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，仍論以一罪為己足。
㈣檢察官僅起訴自96年2 月10日起至同年4 月27日之犯行，惟
本案犯罪時間應自同年2 月9 日起至同年4 月29日止，已於前述，就同年2 月9 日、4 月28日起至同年月29日之犯行部分，與檢察官起訴部分有集合犯之一罪關係，為起訴之效力所及。又檢察官僅起訴被告有散布如附表二編號A 至E 所示之非法重製影音光碟（見偵查卷第2 冊第51至55頁），嗣於本院審理時當庭擴張散布如附表二編號F 所示之非法重製影音光碟、意圖散布而公開陳列如附表二編號G 、H 所示非法重製影音光碟部分之犯罪事實（見本院卷第37頁），則關於意圖散布而持有如附表二所示之非法重製影音光碟，意圖散布而公開陳列如附表二編號A 至F 、I 所示非法重製影音光碟，及散布如附表二編號所G 至I 所示非法重製影音光碟部分，雖未據檢察官起訴，然上開部分均與本案已起訴部分有集合犯之一罪關係及吸收關係，均為起訴之效力所及，本院應併予審理。
㈤另起訴書犯罪事實欄第一項記載警察於96年4 月27日搜索扣
得起訴書附表所示之非法重製影音光碟，其中附表編號19所示之影音光碟數量為3 片（見原審卷第1 冊第2 反面、4 頁），惟當日搜索僅扣得「發條橙」非法重製之影音光碟2 片，另由告訴代理人張家智提供第3 片。惟此僅屬檢察官之誤載，並未影響起訴及審判之範圍，附此敘明。
㈥原審判決有下列違誤之處：⒈就如附表三所示之影音光碟部
分，並不構成犯罪（如後第六㈢、㈣項所述），原審未予詳加審查，就此遽為被告有罪之判決，顯有違誤。⒉關於扣案如附表二編號B 、C 、G 及附表四所示之影音光碟數量，原審判決有所誤載，且如附表二編號F 、附表三編號甲所示之影音光碟並未扣案，原審判決不僅誤載業已扣案，並諭知沒收，又如附表二G 所示之非法重製影音光碟共有2 片，原審判決僅諭知沒收其中1 片，另扣案郵局國內郵件執據、電腦主機1 台、螢幕1 個、鍵盤1 個、滑鼠1 個及SONT記憶卡1張，應否沒收，原審判決漏未論述，均屬不當（就扣案物之數量部分，見第四㈡⒈項所述；就沒收部分，如後第㈨項所述）。⒊被告僅成立著作權法第91條之1 第3 項之罪，無須再論以同條第2 項之罪，主文僅須諭知「甲○○明知係侵害著作財產權之光碟而散布」，惟原審判決於主文欄第1 項諭知「甲○○明知係侵害著作財產權之光碟『重製物』而散布」，「重製物」3 字顯屬贅字，且原審判決於理由欄認被告成立同法第91條之1 第3 項、第2 項之罪，復於據上論結一欄併為記載，亦有未洽。被告上訴指摘原判決不當，雖有部分無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈦爰審酌被告前曾因明知係侵害著作財產權之光碟而散布之犯
行，經法院判決有罪確定，仍再為同一類型之行為，素行非佳，且造成告訴人潛在市場利益之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，並衡量其犯罪之動機、目的，所散布之時間及數量，犯後飾詞狡辯，亦未與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至被告表明願以公益捐款之方式替代自由刑之執行云云，惟按向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額，係基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，然被告前已有違反著作權法之前案紀錄，卻再犯本案犯罪，且於本案審理時僅坦承部分犯行而矢口否認其餘犯行，顯不適合為此類公益捐款之諭知。
㈧至被告辯稱：原審判決未依減刑條例給予減刑云云。惟依中
華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定，除另有規定外，得以減刑者，限於在96年4 月24日以前之犯罪。本院既認定被告之犯罪時間為同年2 月9 日起至同年4 月29日止，且其所犯構成集合犯之一罪關係，則被告之犯罪，一部分行為在同年月24日之前，一部分行為在後，但因屬集合犯之一罪，即應以最後行為時（即同年月29日），作為減刑與否之判斷時點，自無前開減刑條例之適用。故被告所辯，不足採信。
㈨扣案如附表二編號A 、C 至E 所示之非法重製影音光碟4 片
，為告訴代理人張家智所有，如附表二編號B 、G 至I 所示之非法重製影音光碟6 片，為被告所有，均為被告犯著作權法第91條之1 第3 項之罪所用之物，不問屬於被告與否，爰依同法第98條但書規定併予宣告沒收。至扣案如附表三編號乙所示之影音光碟1 片、如附表四所示之影音光碟2,040 片，並非被告犯罪所用之物，且扣案之郵局國內郵件執據、電腦主機1 台、螢幕1 個、鍵盤1 個、滑鼠1 個、SONT記憶卡
1 張，均無證據證明與本件犯行有涉，爰不予諭知沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4686號判例可資參照。
㈡公訴意旨略以：被告有販賣如附表三、四所示之非法重製影
音光碟，因認被告此部分行為亦涉有著作權法第91條之1 第
3 項之罪嫌云云。惟此為被告所否認，並辯稱如附表三編號甲所示之影音光碟部分伊已取消交易，並未移轉所有權，且並無扣案光碟，無法證明盜版；又告訴人得利公司並未取得如附表三編號乙所示影片之代理權，故無告訴權云云。
㈢如附表三編號甲所示之影音光碟：
查某一不詳姓名年籍之人於96年4 月26日，使用雅虎奇摩拍賣網站帳號「liaojohnny8029」，以200 元之對價，向被告購買片名與如附表三編號甲相同之影音光碟1 片，並於同年月28日，在被告之「amusantfilm 」帳號拍賣網頁「評價－使用者意見回應」欄存留「已經收到了，包裝得很好，謝謝」等評語（見偵查卷第1 冊第93頁），惟此僅能證明被告於同年月26日販賣此影音光碟予使用帳號「liaojohnny8029」之人。扣案物品中並無此影音光碟，業經本院勘驗屬實（見本院卷第69頁），復查無其他證據證明此影音光碟係屬非法重製物，不得僅以被告於原審審理時之自白（見原審卷第1冊第25反面、184 反面、185 頁）為認定被告此部分犯罪之唯一證據（刑事訴訟法第156 條第2 項規定參照）。故被告辯稱無此部分犯行等語，堪以採信。原審判決誤認此影音光碟業經扣案，並認定此部分亦構成著作權法第91條之1 第3項之罪，顯有違誤。
㈣如附表三編號乙、附表四編號67所示之影音光碟：
⒈按犯著作權第91條之1 第3 項之罪，非告訴乃論，同法第
100 條定有明文。檢察官係認被告涉嫌同法第91條之1第3項之罪嫌，此部分即使未經著作財產權人之告訴，亦屬本案審判之範圍。惟此罪係以散布或意圖散布而公開陳列或持有「侵害著作財產權」之重製物為其要件，本院仍須審究有無侵害他人著作財產權之事實。
⒉告訴人得利公司於偵查時雖提出刑事告訴狀，載明：「已
依著作權法第4 條第2 款及第37條第4 項之規定，取得影片淚光閃閃在臺灣地區出租、銷售之專屬授權，有告訴人與片商之專屬授權合約書可稽（詳證1 ），惟因合約內容多屬商業機密，乃節錄相關相關專屬授權之約定條款附卷」等文字（見偵查卷第1 冊第45頁），惟綜覽本案全部卷宗，告訴人得利公司既未提出專屬授權合約書，亦未提出其所稱之專屬授權約定條款之節本，檢察官並未提出其他著作權證明，無從認定此二視聽著作究屬本國人著作或外國人著作、是否受我國著作權法之保護、是否仍在著作權存續期間內，故無法證明被告有散布如附表三編號乙、附表四編號67所示之非法重製影音光碟之犯行。
㈤如附表四編號1至65所示之影音光碟：
此部分影音光碟之數量大多僅有1 片，其中2 片以上的僅有「駭客任務：重裝上陣」（2 片）、「駭客任務完結篇：最後的戰役」（2 片）、「金甲部隊」（2 片）、「史密斯任務」（2 片）、「芭樂特」（2 片）、「衝出封鎖線」（3片）、「超世紀戰警」（2 片）、「慕尼黑」「3 片）、「大智若魚」（2 片），占查扣光碟數量之比例甚少，且其中部分為同一部影片之上下集，亦無任何以刊登網頁方式公開陳列或買賣交易之紀錄，故被告辯稱此部分影音光碟均僅供己觀賞，並無銷售或散布等語，應係可信。
㈥如附表四編號66所示之影音光碟：
⒈如附表四編號66所示之影音光碟僅2 片，惟原審判決誤載
為20片（見原審卷第2 冊第180 頁倒數第2 行），且據告訴人時代娛樂公司之主張，其著作權人應為時代娛樂公司，原審判決誤載為得利影視，應予更正。
⒉查此影音光碟雖經警查扣在案，惟並無任何以刊登網頁方
式公開陳列或買賣交易之紀錄，故被告辯稱並無散布此光碟等語，即屬可信。
㈦如附表四編號68所示之影音光碟：
⒈如附表四編號68所示之影音光碟共1,960 片，此經本院勘
驗屬實，已於前述，惟起訴書附表及原審判決均誤載為1,
873 片（見偵查卷第2 冊第55頁反面，原審卷第2 冊第18
4 頁），應予更正。⒉此部分影音光碟之著作權，究係何人所有，迄無人出面指
認，參以本案全部卷證資料均未見有相關之著作財產權證明，故此部分視聽著作是否仍在著作權存續期間，尚屬不明，無法認定被告有何侵害他人之著作財產權之事實。㈧綜上所述，檢察官就此部分起訴之事實均難逕予認定，復查
無其他積極證據足以證明被告就此部分有何起訴書所載之犯行，自不得遽以著作權法第91條之1 第3 項之罪相繩。惟觀諸起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄之論述，於97年2 月18日補充理由書提出著作財產權之證明資料（見原審卷第1 冊第
177 頁），及於本院審理時擴張部分起訴事實（見本院卷第37頁）等情，檢察官應認被告此部分行為與前揭有罪之行為屬一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項、第98條但書，刑法第11條前段、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
書記官 林佳蘋附錄本案論罪科刑法條全文著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。