智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第58號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林松虎律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第2242號，中華民國97年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7496號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事 實
一、甲○○係址設臺中市○區○○街○○號「匯昌商號」之負責人，明知「HELLO KITTY 、MY MELODY 、Little Twin Stars、U.SA.H A.NA 、Cinnamoroll 、MINNA NO TABO 、SHINKANSEN、MONKICHI、KEROKEROKEROPPI 、Pompompurin 、BadBadtz-maru」、「真珠美人魚、口袋怪物、哈姆太郎、神奇寶貝皮卡丘、網球王子」、「Monokuro Boo」等商標文字與圖樣，分別係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）、群英社國際股份有限公司（下稱群英社公司）、香港商霽霽企業有限公司臺灣分公司（下稱霽霽公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，指定使用於拼圖、手提包、零錢包、髮飾、毛巾等商品類別上，在國內文具用品及飾品等市場行銷甚廣，為業界及消費大眾所共知之知名品牌，現仍在商標專用期限內。亦明知「HELLOKITTY、MY MELO
DY、Little Twin Stars 、U.SA.HA.NA、Cinnamoroll 、MINNANO TABO、SHINKANSEN、MONKICHI、KEROKEROKEROPPI 、Pompompurin 、Bad Badtz-maru」等商標圖案係三麗鷗公司在日本國享有著作財產權之美術著作，依著作權法第4 條第
2 款、世界貿易組織（WTO ）「與貿易有關之智慧財產權協定」之國民待遇原則，暨著作權法第106 條之1 第1 項等規定，係屬同受我國著作權法所保護之著作物，非經著作財產權人之同意或授權，不得散布或意圖散布而公開陳列侵害著作權之重製物。復知悉其自民國95年11月、12月起，向前來上址商號兜售姓名年籍不詳之人、不欲繼續經營之不詳友人處及大陸地區不詳店家，以不詳價格，所販入之上開拼圖、手提包等商品，均係未經上開商標權人之同意或授權，與上開商標權人所生產或授權製造之同一或類似商品，使用相同或類似註冊商標之仿冒品，竟基於販賣仿冒商標商品及散布侵害著作權重製物而反覆實施之犯意，自取得上開商品之日起，在上址商號內，將上開仿冒商標商品及重製物公開陳列，並販賣予不特定顧客，迄為警查獲止，每日營業額約新臺幣1000元至2000元。嗣於97年1 月10日16時25分許，經警持搜索票至上址店面及臺中市○區○○街○○○ 號、107 號、10
9 號及109 之1 號倉庫進行搜索而查獲，並扣得如附表所示仿冒三麗鷗公司、群英社公司及霽霽公司上開商標之商品及重製物。
二、案經三麗鷗公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：本案檢察官、被告均未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查卷內證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：㈠按我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，而日本亦為
其會員國，依世界貿易組織「與貿易有關之智慧財產權協定」第三條國民待遇原則規定，就智慧財產權應給予其相當保護。著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之，著作權法第106 條之1 第1 項定有明文。經查，如附件告訴人三麗鷗公司美術創作列表所示之美術著作，固未依歷次著作權法規定取得著作權，然各該美術著作於91年1 月1 日世界貿易組織協定在我國生效日之前，即已完成，且依著作權法第33條前段規定，仍在著作財產權存續期間，而依其源流國即日本國之規定，各美術著作亦仍在保護期間內等情，有告訴人三麗鷗公司提出如附件之美術著作圖樣創作年份網站資料在卷可查。是附件所示美術著作仍在著作財產權存續期間，而受我國著作權法規定之保護。
㈡前揭關於HELLO KITTY 商標文字與圖樣部分之犯罪事實，業
據被告坦承不諱，核與告訴代理人即臺灣國際專利法律事務所法務人員丙○○於警詢中指述相符；至於其餘部分之犯罪事實，被告固於偵查中否認，於原審坦承，復本院審理時翻異前詞予以否認，並辯稱：我只知道HELLO KITTY 有商標權，其他我是一知半解云云，惟查被告所謂「一知半解」係其想過除HELLO KITTY 商標以外之其餘上開著作權及商標有可能有著作權及商標權，並曾上網查詢，在查不到商標權人是誰的情況下，被告猶將上開仿冒商標商品及著作權之重製物公開陳列，並販賣予不特定顧客等情，亦據被告於本院審理中供述明確，顯見被告對於HELLO KITTY 商標文字與圖樣部分以外之犯罪事實，預見其發生並不違反其本意，是應認被告就此部分犯罪實有不確定故意，經核亦與乙○○即告訴人群英社公司法務人員於警詢中指述相符，復有臺中市政府營利事業登記證、房屋租賃契約書、出貨明細、應收帳款明細表、丙○○出具之鑑視結果與鑑視證明（含侵權物品清冊）、三麗鷗公司之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務畫面、如附件所示之美術創作列表暨證明美術著作權之網頁資料、乙○○出具之鑑視證明書、群英社公司之中華民國商標註冊證、陳怡璇出具之鑑定報告書、霽霽公司之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務畫面、查獲現場採證相片，如附表所示之扣案物，足以證明被告販賣仿冒商標商品及散布侵害著作權重製物之事實。是被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
㈢核被告所為，係犯著作權法第91條之1 第2 項之明知侵害著
作財產權之重製物而散布及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而陳列前開仿冒商標商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收；意圖散布而公開陳列前開侵害著作財產權重製物之低度行為為其散布之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。查本案被告向不特定之客戶販賣前揭仿冒商標商品及侵害著作權重製物之之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此侵害他人商標專用權及著作權之商品而販賣之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而各論以一罪。又被告以一行為同時侵害多數商標權之法益，及以一行為觸犯上開二罪，均係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以著作權法第91條之1 第2 項（原審誤載為著作權法第91條之1第3 項）之罪。
㈣原審經審理結果，認被告罪證明確予以論罪科刑，審酌被告
為圖利益，販賣仿冒商標之商品及散佈侵害著作財產權之重製物，數量甚鉅，對商標權人及著作財產權人潛在市場利益造成侵害非小，惟其犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，爰量處有期徒刑10月，並無任何輕重失衡或違法不當之處，且審酌被告於本院審理中復翻前詞，坦承部分犯行，否認部分犯行，其上訴意旨請求從輕量刑云云，難認有理由，應予駁回。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其經此偵、審教訓後，已深表悔悟，並與被害人群英社公司、三麗鷗公司、霽霽公司成立民事和解，此亦有被害人陳報狀及和解契約書在卷足稽。本院衡酌上情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3 年，用啟自新。
㈤按「關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應
優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2 條之1 第1 項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5 款二罪名，應依刑法第55條前段想像競合規定從一重之銷售走私物品罪處斷，因違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應予沒收，該條例第40條第1 款定有明文，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1 項第2 款而適用。」最高法院79年台上字第5137號刑事判例要旨可資參照。是以就著作權法第98條前段規定，係採職權沒收主義，而商標法第83條之規定，則採義務沒收主義，依上揭判例要旨，應優先適用商標法第83條之義務沒收主義。本院審酌扣案如附表所示之物，係屬被告所有供犯著作權法第91條之1 第2 項犯罪所用之物及仿冒商標之商品，應依商標法第83條規定宣告沒收（原審併依著作權法第98條前段宣告沒收，應係贅引）。另扣案目錄及進貨單，尚難認與本案有直接關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。