智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第47號上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 許巍騰律師上列上訴人因走私等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴緝字第226 號，中華民國97年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵緝字第333 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○幫助私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事 實
一、甲○○明知不得私運管制物品進口逾公告數額，又依行政院公告，一次私運洋菸總額，由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元者，為管制進口物品。且長壽菸之「長壽」字樣及圖樣，係商標權人臺灣菸酒股份有限公司（改制前為臺灣省菸酒公賣局，下稱臺灣菸酒公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊指定使用於菸、菸草及其他屬本類之一切商品，商標權期限延展至民國91年10月31日止之專用期間內，未得商標權人同意，於同一商品使用相同或近似於他人註冊商標之商品，而為意圖欺騙他人之仿冒商品，不得販賣，更不得意圖販賣而輸入。
二、緣甲○○於89年10月間某日，以丙○○名義申請設立超思唯國際有限公司（營業址：臺北市○○○路○ 段○○○ 號9 樓之
4 ，下稱超思唯公司），並以丙○○為登記負責人，甲○○則為超思唯公司實際經營負責人，嗣透過友人乙○○之介紹而認識自稱「己○○」之不詳姓名、年籍成年人，甲○○知悉「己○○」僅係計程車司機，並非經營建材或其他物料進出口買賣之業者，且可預見將經濟部國際貿易局核發之出進口廠商登記卡連同公司大小章及公司執照提供他人使用，將幫助他人實施私運管制物品進口逾公告數額及意圖販賣輸入仿冒商品之犯罪，仍基於縱「己○○」私運管制物品進口逾公告數額及意圖販賣輸入仿冒商品亦不違背其本意之幫助犯意，遂將超思唯公司之經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡、公司大小章及公司執照均交付予「己○○」，於90年3 月初，「己○○」與自稱「戊○○」之不詳姓名、年籍成年人以超思唯公司名義自香港進口裝有鐵製隔音嵌板之40呎貨櫃（櫃號YTLU0000 000）1 只，並利用該貨櫃內裝有鐵製隔音嵌板而夾藏完稅價格588, 426元，已逾公告數額10萬元之管制進口物品「CASTER」牌洋菸2, 913條暨未有證據證明為洋菸或係來自大陸地區物品之仿冒硬盒長壽菸22,790條。由「戊○○」於90年3 月8 日，委託不知情之瑞豐報關有限公司向基隆關稅局申請報關進口。嗣於90年3 月14日，經基隆關稅局機動隊在基隆市執行落地追檢而查獲，並扣得上開「CASTER」牌洋菸2,913 條、仿冒硬盒長壽菸22,790條，始知上情，嗣上開香菸業經財政部基隆關稅局悉數予以沒入銷燬。
三、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第
159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○於偵訊及原審審理時均坦承利用證人丙○○名義設立超思唯公司之事實，核與證人丙○○於原審審理時證述內容相符（見原審卷第125 頁），惟矢口否認有前開犯行，辯稱：伊僅提供超思唯公司出進口廠商登記卡給「己○○」辦理進口業務，因為超思唯公司需要實際業績，「己○○」及其友人對伊講進口塑膠浪板，伊不知亦未參與他們走私犯行云云。經查：
㈠前開「CASTER」牌洋菸2,913條、仿冒硬盒長壽菸22,790 條
等物，乃係自稱超思唯公司而名為「戊○○」之不詳姓名、年籍成年人於90年3 月初，透過電話及書信委由不知情之瑞豐報關有限公司向基隆關稅局申請報關，以超思唯公司名義自香港進口裝有鐵製隔音嵌板之40呎貨櫃（櫃號YTLU0000000）1只，並利用該貨櫃內裝有鐵製隔音嵌板夾藏進口，嗣於90年3 月14日，經基隆關稅局機動隊在基隆市執行落地追檢而查獲等情，除據證人即瑞豐報關有限公司負責人丁○○於法務部調查局航業海員調查處詢問、檢察官偵訊及本院審理時證稱明確（見原審卷97年5月6日審判筆錄）外，並有其所提供由「戊○○」與瑞豐報關有限公司聯絡報關，而由該公司辦理報關進口之信封、信函、超思唯國際有限公司業務經理戊○○之名片、署名超思唯公司鄭小姐之文書、超思唯公司出進口廠商登記卡、電放切結書、香港忠信公司發貨單、發票人丁○○支票、裝箱單（PACKING ）、香港忠信公司產品簡介資料、進口報單AT/90 /1339/0205、臺北市政府建設局89年10月17日函及其檢附超思唯公司登記卷宗等資料在卷可稽（見90年度偵字第22501 號卷第10至18頁、第31至63頁），復有財政部基隆關稅局91年6 月28日基普機字第91104053號函及其檢附基隆關查獲洋菸酒報告表在卷可徵（見91年度偵緝字第333 號卷第65至67頁），是上開貨櫃號碼YTLU0000000 確為超思唯公司進口貨櫃，並利用該貨櫃內進口鐵製隔音嵌板夾藏走私上開物品，洵堪認定。
㈡其次，上揭「CASTER」牌洋菸2,913條於90年3月14日，經查
獲時之完稅價格為588,426元，有上開基隆關查獲洋菸酒報告表在卷可徵（見偵緝字第333號卷第67頁），是上開扣案之洋菸已逾公告數額，自屬私運之管制進口物品，應堪認定。又扣案硬盒長壽菸22,790條，並非臺灣菸酒公司之產品，亦有臺灣省菸酒公賣局基隆分局90年3月28日90基局業字第
131 9號函附卷可參（見偵緝字第333號卷第68頁），而長壽牌菸之「長壽」字樣及圖樣，係臺灣省菸酒公賣局於71年11月1 日經前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）核准註冊指定使用於菸、菸草及其他屬本類之一切商品，嗣經核准延展商標權期間至91年10月31日止，台灣省菸酒公賣局則於91年7 月1 日改制為臺灣菸酒公司，並有仿冒之硬盒長壽菸之外包裝乙只、仿冒長壽菸之香菸乙包、臺灣菸酒公司91年7 月25日台菸酒行字第0910016579號函及其檢附經濟部中央標準局長壽菸商標註冊證等相關資料在卷可證（見偵緝字第333 號卷第76至81頁），足見前開扣案硬盒長壽菸22, 790 條乃係仿冒臺灣菸酒公司所生產長壽菸之商品，未經該公司之同意，而於同一商品使用相同註冊商標，洵堪認定。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈超思唯公司係於89年10月17日經核准設立，登記負責人為丙
○○，此有公司執照影本附卷可按（見偵字第22501 號卷第42頁），惟據證人丙○○於原審結證稱：伊經朋友介紹認識甲○○，他要伊擔任登記負責人，實際負責人是甲○○，公司實際由他操作，伊前後去超思唯公司工作沒有一個月，上班沒有做什麼，就到公司坐著，公司實際職員加上伊只有兩個人，公司是在台北市○○○路○ 段，詳細門牌伊忘記了，後來因為實際操作的人都不見了，所以伊就離開，上班期間沒有拿薪水，只是拿少許零用錢給伊等語（見原審卷第125-
127 頁），證人乙○○則於本院證稱：伊有去過被告的公司，是在新生北路樓上等語（見本院卷第100 頁），參以超思唯公司原設址於台北市○○○路○段○○○號9樓之4，旋於89年11月6日即申請遷址至台北市○○○路○段○○號4樓之1，復於90年3月12日再申請遷址至台北市○○街○段○○號6樓（見本院卷第74、77頁），足見超思唯公司非惟僅經營一個月即未繼續正常營業，且短短數月間即向主管機關數次變更登記之公司所在地，復與證人丙○○、乙○○所稱公司實際營業地址（即台北市○○○路○段、台北市○○○路等地），亦不相符，倘超思唯公司係正常營業且須實際進出口業績之公司，其何以遷址頻繁，且實際營業地址亦與登記地址不同，是以被告所辯係因超思唯公司須要實際業績，始提供超思唯公司出進口廠商登記卡給己○○，已非無疑。
⒉其次，證人乙○○雖證稱：伊認識己○○，因為伊幫他代辦
個人信貸，當時他的工作是開計程車，被告是透過伊介紹認識己○○，因己○○說他需要公司辦理進口，而被告有公司，所以伊介紹他們配合洽談，當初己○○說需要一家公司進口建築材料等語，惟查，本案係於90年3月14日經基隆關稅局查獲，惟被告均未到案說明，經發佈通緝後，被告始於91年3月14日到案，然其於91年3月14日偵查時經檢察官訊以本件走私犯行時，被告係供稱：伊不知道，超思唯公司是賣電腦，不過經營二、三個月就結束等語（見偵緝字第333卷第18頁），是以被告於甫到案之初，均未曾提及己○○、乙○○等人之事，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署對被告提起本件公訴後，被告均未到庭，經臺灣臺北地方法院發布通緝，被告於96年12月7日始自行歸案後則供稱：伊是居間介紹超思唯公司進出口卡給另外一家公司，不清楚後來進口香菸的事情，伊不是超思唯公司的負責人等語（見原審卷第23頁），嗣於原審準備程序始陳稱係提供公司資料予己○○及其友人等情（見原審卷第47頁），是被告前後供述已非一致。況證人乙○○另證稱：伊介紹被告與己○○見面二次，那時候沒有討論到配合的具體事情，實際上後來進口什麼物品伊也不清楚等語（見本院卷第102頁），則乙○○既僅介紹被告與己○○認識，而未親身見聞被告與己○○於事後具體約定之內容，尚難憑上開證詞而為被告有利之認定。
⒊按公司行號經經濟部國際貿易局登記為出進口廠商者，得經
營輸出入業務，貿易法第9條第1項定有明文，是以倘係合法進出口物品之業者，自應向經濟部國際貿易局申辦登記為出進口廠商，被告明知公司之出進口廠商登記卡、大小章及公司執照事關公司之財產權益，他人倘欲私運夾帶非法物品至我國境內，自不可能循合法之方式向主管機關申請登記為出進口廠商，此情當為具有社會生活經驗之成年人所得認識，況被告自承當時僅與己○○見面四、五次，未曾與己○○討論物品自何處進口，亦未約定進口物品之內容，僅知己○○說要跟朋友合夥作建材生意（見本院卷第103頁），則被告與己○○間顯非熟識之友人，而依證人乙○○之證述，己○○於斯時係擔任計程車司機，並非經營建築材料買賣之業者，詎被告竟未要求己○○提出身分證明文件、合夥或買賣契約之相關資料，即交付超思唯公司之出進口廠商登記卡、大小章及公司執照予真實身分年籍不詳之己○○，俾使己○○得以利用合法進口管道掩護非法之夾帶私運仿冒品，自有容任幫助己○○實施私運管制物品進口逾公告數額及意圖販賣輸入仿冒商品犯罪之未必故意，甚為灼然，被告所辯不足採信。
⒋至辯護人辯稱：「戊○○」留予瑞豐報關有限公司之超思唯
公司地址「為臺北市○○街○○號1樓」，該地點與被告所負責之公司營業處所「臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓之4」不同，顯係為規避報關公司得知超思唯真正地址及電話，被告並無與「戊○○」共同私運管制物品進口之行為云云，查依卷附之超思唯公司出進口廠商登記卡，其上即已記載該公司之電話、傳真及地址，是以報關公司尚非全然無法與實際經營超思唯公司之被告聯絡，況超思唯公司自設立後即多次變更登記公司所在地及實際營業地址，業如前述，尚難僅憑「戊○○」留予瑞豐報關有限公司之超思唯公司地址與登記公司所在地不同，即為有利於被告之認定。
㈣上開硬盒長壽菸既非屬臺灣菸酒公司產製，竟以臺灣菸酒公
司「長壽」牌菸稱之，自屬意圖欺騙他人之仿冒商品，而己○○、戊○○等人以夾藏方式一次輸入數量高達22,790條之仿冒硬盒長壽菸，依被告輸入之方式、數量以觀，被告輸入前開仿冒硬盒長壽菸確已明知該物乃係意圖欺騙他人之仿冒商品，而有販賣之不法意圖無訛。
㈤綜上，被告所辯洵無足採，本件事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分㈠查被告行為後，行政院固已於90年11月29日修正公告刪除「
管制物品項目及其數額」之丁項，復於90年12月27日，以臺90財字第07508313號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第一款「菸、酒、捲菸紙」，惟按刑法第2條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第302條第4款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用，行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力，從而，被告於變更公告以前私運未稅洋菸，進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第2條第1項規定之適用，司法院大法官第103號著有解釋意旨，可資參照。又懲治走私條例業於91年6月26日修正公布施行，其第2條第1項原規定之法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，被告行為後法律變更，依刑法第2條第1項規定，應適用有利於被告之行為時法律即修正前懲治走私條例第2條第1項之規定。
㈡其次，被告行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，於
同年11月28日施行，其中關於輸入仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第63條改列至同法第82條，修正前商標法第63條規定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法第82條規定：「明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，仍應適用行為時即修正前商標法第63條規定。
㈢被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法第33條第5款規定罰金刑、第28條共犯規定，均有修正分述如下：
⒈被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法第第33條第5
款規定罰金刑定為為新台幣1 千元以上，並以百元計算之，新法施行後，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時即修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上之舊法規定，對被告較為有利。
⒉94年1 月7 日修正前刑法第30條規定：「幫助他人犯罪者
，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，修正後之刑法第30條則規定：
「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，此項修正僅文字用語上之修正，無關幫助犯成立要件之實質內容，且均得減輕其刑，不屬法律之變更，無比較新舊法之問題，亦有最高法院95年第21次刑事庭會議決議可參。
⒊綜其全部罪刑之結果而為比較，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之規定即舊法，較有利於被告。
㈣按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決亦同此意旨）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查本件被告基於幫助之犯意，提供超思唯公司之出進口廠商登記卡、大小章及公司執照予真實身分年籍不詳之己○○，俾使己○○等人利用被告之幫助，一次輸入已逾公告數額之「CASTER」牌洋菸2,913條及仿冒商標之長壽菸22,790條，是被告所為係參與私運管制物品進口逾公告數額罪及意圖販賣輸入仿冒商標商品罪構成要件以外之行為，被告幫助己○○等人一次輸入上揭「CASTER」牌洋菸2,913條、仿冒硬盒長壽菸22,790條之行為，侵害二個不同種法益，且同時觸犯91年6月26日修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪及92年5月28日修正前商標法第63條意圖販賣輸入仿冒商標商品罪，依刑法第55條之規定，應從一情節較重之私運管制物品進口逾公告數額罪論處。再被告之行為僅止於幫助，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。又正犯與幫助犯之基本社會事實同一，不生變更起訴法條之問題（最高法院95年度台上字第4484號判決意旨參照），附此敘明。
㈤原審據以論科，雖非無見。然查，原判決僅以被告係超思唯
公司之實際經營負責人，對超思唯公司進口貨物應知之甚稔，豈有諉詞不知進口何種貨物之理，而認定被告與自稱「戊○○」之成年人間對於前開私運管制物品「CASTER」牌洋菸進口及輸入仿冒商標硬盒長壽菸之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，惟被告僅係交付超思唯公司之出進口廠商登記卡、大小章及公司執照予己○○，復係由「戊○○」與瑞豐報關有限公司聯繫進口報關事宜，此外，依卷內事證尚難認被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯而非正犯行為。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈥爰審酌被告以丙○○名義申請設立超思唯公司，而自己擔任
超思唯公司實際經營負責人，竟幫助「己○○」、「戊○○」等人私運管制物品「CASTER」牌洋菸進口逾公告數額、輸入仿冒硬盒長壽菸商品之犯罪動機、目的、所生危害、犯後否認態度、生活狀況、智識程度、犯罪之目的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後之態度及行政院已刪除「菸、酒」之公告等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦末查，被告犯本案之時間係在96年4月24日之前，所犯合於
中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，且被告雖於上開條例施行前經通緝，然其係於96年12月17日自動歸案接受審判，依法自應減其宣告刑二分之一，茲依同條例
7 條規定，於判決主文同時諭知宣告刑及減得之刑。㈧至於扣案「CASTER」牌洋菸2,913條、仿冒硬盒長壽菸22,79
0條，業經臺灣基隆地方法院於90年7月3日以90年度財專字第18號裁定沒入，嗣於91年2月19日至21日，經財政部基隆關稅局予以沒入銷燬，有臺灣基隆地方法院90年度財專字第18號裁定、財政部關稅局91年7月22日（91）關緝處字第492號在卷可佐（見偵緝字第333號卷第72至74頁），是以扣案標的物已銷燬而不存在，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告於前揭時、地輸入上開私菸，係犯菸酒管理法第46條之罪嫌等詞。惟按「行為時之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」刑法第1條定有明文。按菸酒管理法於89年4月19日制定公布，而於91年1月1日施行，然起訴書所指被告輸入私菸之行為，係於90年3月8日，委託不知情之瑞豐報關有限公司向基隆關稅局申請報關進口，嗣於90年3月14日，經基隆關稅局機動隊在基隆市執行落地追檢而查獲，顯知公訴意旨所指被告輸入私菸行為之時點，係在菸酒管理法施行之前，亦即所指被告行為時，菸酒管理法根本尚未施行，是依刑法第1條之規定，被告所涉行為時，即無法律處罰之明文，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部份之行為與前開懲治走私條例犯行部分，係想像競合犯，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至於公訴意旨另指被告運送上開之長壽菸仿冒品，亦涉有懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口逾公告數額罪。惟查，扣案之長壽菸經送鑑定結果並非臺灣菸酒公司產製，而係偽製品，已如前述，既非洋菸，又無任何證據可資證明係大陸偽製品，且被告於行為時之行政院公告之懲治走私條例「管制物品項目及其數額」丙項第一款之規定，係指私運洋菸、洋酒、捲菸紙而言，如私運仿冒硬盒長壽菸進口，除係大陸物品另有規定外，因非洋菸，自不成立私運管制物品進口罪，雖90年11月29日修正之「管制物品項目及其數額」丙項已修正為「菸、酒類」，已包括仿冒之硬盒長壽菸，但此係事實之變更，非法律變更，且被告之犯行係在90年11月29日前開法規命令修正之前，則關於上揭仿冒硬盒長壽菸22,790條之部分，尚非行政院依懲治走私條例規定所公告之「管制物品項目及其數額」所示之管制進口物品。公訴人認被告此部分行為，亦有違反懲治走私條例第2 條第1 項之規定，即有未合，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之私運未稅洋菸部分為想像競合犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、91年6月26日修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條、92年5月28日修正前商標法第63條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
書記官 周其祥附錄：本案論罪科刑法條全文91年6月26日修正前懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
92年5月28日修正前之商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。