智慧財產法院 98 年刑智上更(四)字第 36 號刑事判決

智慧財產法院刑事判決

98年度刑智上更(四)字第36號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告被告乙○○共同選任辯護人張靜律師上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國91年10月2 日所為89年度訴字第1338號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第5510號、第5511號、第6273號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主文原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○（下稱被告2 人）係夫妻，並分別為錦茂傳播有限公司（下稱錦茂公司，設於臺北市○○區○○路1 段19巷5 弄22號）、吉普唱片有限公司（下稱吉普公司，設於臺北市○○區○○路4 段77巷41號2 樓）之負責人，均明知告訴人任詩傑實業有限公司製作出版之「中國音樂家大系／中國龍唱片」系列錄音專輯（下稱告訴人音樂專輯）之錄音著作（音樂光碟專輯名稱、錄音著作名稱如附表一所示，下稱系爭錄音著作），為告訴人所籌畫，係自民國80年間起，在大陸地區出資分別與案外人王鐵錘、吳玉霞、馬光陸、林毛根、林吉衡、陳濤、王甫建等演奏家、指揮家簽約，由締約之演奏家獨奏、伴奏或搭配或指揮大陸地區「中央民族樂團」、「中國廣播民族樂團」、「北京中國古典樂團」等錄製音樂完成附著於特定媒介物之錄音著作，於81年間曾獲行政院新聞局頒發「金鼎獎」獎項，於86年間復入圍金曲獎最佳民族樂曲唱片獎，於87年間，並陸續透過「財團法人國際唱片業交流基金會」（IFPI）向國家圖書館國際標準書號中心完成「國際標準錄音／錄影資料代碼ISRC International Standard Recording Code」之登記，依著作權法之規定，為錄音著作之著作權人。被告2 人意圖銷售營利，並基於侵害告訴人錄音著作之概括犯意，於88年8 月間，在大陸地區取得由金海灣音像出版社出版、大恒電子出版社發行之侵害告訴人錄音著作物「中國音樂家大系／中國龍唱片」之盜版數位音樂錄音帶（DAT Digital Audi

o Tape）或數位音樂光碟片（Digital Audio Compact Disc即CD）重製物（更名為「民族之聲／中國民族器樂演奏家大系」）。於同年12月初某日，先後多次以錦茂公司負責人甲○○、吉普公司負責人乙○○之名義，交付設在臺北縣汐止市○○○路○○○ 號大震科技股份有限公司（下稱大震公司）之業務員林國良、藍雪貞等，委由大震公司刻製母（鎳）模後，以射出機、分色印刷機壓片並予印刷之方式，大量重製數位音樂光碟片，集中送至錦茂公司處，由被告2 人分片包裝，單片之音樂光碟，以「吉普公司」名義，或集合3 至5片包裝，定名為「記憶中的中國音樂」、「中國曼妙旋律」等，以「錦茂公司」之名義，平均每片批價新臺幣（下同）20元至25元之價格，販售至光華唱片有限公司、淘兒音樂事業股份有限公司、玫瑰唱片、斗六佳仁唱片行及新竹美の世界唱片行等處，以每片50元至65元之價格販售（錦茂公司、吉普公司發行之音樂光碟專輯侵害系爭錄音著作之情形如附表二、附表三所載），致使以每片定價300 餘元，由告訴人所製作發行之音樂光碟嚴重滯銷。嗣於89年3 月7 日為警查獲，並分別在大震公司查扣盜版母（鎳）模20片、錦茂公司、吉普公司與大震公司壓製光碟合約書，記載以DAT 為刻模來源（Source，即母帶）之工單一冊及已壓製完成盜版音樂光碟833 片；在錦茂公司處及臺北市○○區○○路1 段19巷

3 弄6 號倉庫內，查扣盜版音樂光碟片65箱共7,745 片、盜版音樂光碟封面紙盒2 箱共700 張；在吉普公司即被告2 人住處，查扣音樂光碟（CD及MO）共60片、估價單20張，及音樂CD設計檔案稿1 包。因認被告2 人所為，均係共同連續犯著作權法第91條第2 項之罪云云。

二、按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3款設有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。又所稱犯罪被害人，須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限。倘非因犯罪而直接受侵害，僅係間接或附帶受害，縱有民事上之請求權，亦無權提出告訴。是就告訴乃論之罪而言，倘告訴人主張其財產法益被侵害，法院即須先查明告訴人是否為財產權人或有管領力之人。倘經調查結果，告訴人就該財產權有所有權或管領權，而僅認定被告並未侵害告訴人之財產權者，固屬被告被訴之犯罪不成立，而應為無罪之諭知；但如告訴人並非財產權人或有管領力之人，即可認其非為直接被害人，其告訴並不合法，自應為不受理判決之諭知（最高法院99年度臺上字第50號刑事判決參照）。

三、檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以被告之供述、告訴人之指訴，及系爭錄音著作於81年間曾獲頒「金鼎獎」，復於86年間入圍金曲獎最佳民族樂曲唱片獎，又完成ISRC碼之登記，並有被告所有前揭扣押物、查獲現場照片、告訴人所提出財團法人海峽交流基金會所出具之公證書、著作權轉讓契約書、錄音著作轉讓合約書、相關錄音手稿、錄音室拍攝照片等為其主要依據。

四、訊據被告對於㈠告訴人製作出版之「中國音樂家大系／中國龍唱片」系列錄音專輯。㈡被告2 人係夫妻，並分別為錦茂公司、吉普公司之負責人，自88年12月2 日起，將其於88年

8 月間在大陸地區取得由金海灣音像出版社出版、大恒電子出版社發行之負載系爭錄音著作之音樂光碟片，連續以錦茂公司、吉普公司名義，委由不知情之大震公司員工重製為音樂光碟片，並以錦茂公司及吉普公司之名義，以平均每片批價20元至25元之價格，販售至光華唱片有限公司等唱片零售商等事實坦承不諱，然堅決否認有何違反著作權法犯行，並辯稱如下：

㈠告訴人未取得系爭錄音著作權：

⒈告訴人並未與錄音師約定有準據法，應類推適用涉外民事

法律適用法第6 條第2 項之行為地法，至臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第51條第2項規定則無適用之餘地。因此，本案應適用大陸地區（西元）1990年著作權法及1991年著作權法實施條例，特別是須經送大陸國家版權局審批，否則轉讓或授權契約無效之規定。

⒉本案所有涉案錄音著作之所謂著作權轉讓時間均發生於19

90年代，被告之行為亦僅止於2000年3 月7 日，故大陸地區2001年修正著作權法及2002年著作權法實施條例，依法律不溯既往原則，自無從適用。而本案不可能適用大陸地區刑法，僅能依據臺灣地區刑法及著作權法論罪科刑。⒊大陸地區1990年著作權法並無讓與（或轉讓）之明文規定

，當年大陸地區學說多數說係採肯定說。而告訴人與大陸人民在大陸所簽訂之錄音著作著作權轉讓契約（案涉契約書僅有「思凡」專輯是由演奏者林毛根在臺灣臺北地方法院公證處認證而成），均未依大陸地區國家版權局於1987年11月頒布之「關於向臺灣出版商轉讓版權注意事項的通知」、1987年12月「關於當前在對臺文化交流中妥善處理版權問題的報告」、1989年8 月8 日「關於版權貿易合同審批管轄問題的復函」，報國家版權局登記審核，故此等契約均為無效，口頭的轉讓契約更當然無效。因此，告訴人無權在臺灣地區法院提出告訴。

⒋告訴人聲稱本案錄音師全都是大陸人士，並非受僱於告訴

人，故無職務作品或職務製作之情形，最多僅為受委託製作，惟因告訴人既未與錄音師、作曲者、演奏者、指揮者簽訂有委託合同，故依大陸地區1990年著作權法第17條規定，錄音製品之著作鄰接權即屬受託人即錄音師所有，著作鄰接權類推適用之結果亦同，均不屬於告訴人。且大陸地區著作權法，就「錄音」，並不承認有「錄音著作」及「錄音著作著作權」之存在，而是將其規定為「錄音製品」，而承認其有「著作鄰接權」，且亦無著作權及著作鄰接權轉讓之明文，故告訴人不可能依讓與契約取得系爭「錄音著作著作權」。

⒌告訴人主張為出資聘人著作，並未提出出資證明，所提出

之契約，全然不是錄音著作之出資聘人契約書或錄音製品的委託合同，僅附表一編號1之「廣東音樂」為獨家授權合約書，其餘為演奏家、指揮家、作曲家所簽訂之錄音著作之著作權轉讓契約，然演奏家、指揮家、作曲家均享有表演或音樂著作之著作權，無權為錄音師之錄音著作簽訂轉讓契約，屬於無權處分，告訴人並未享有著作權。而本案審理之範圍僅限於錄音著作，而不能及於音樂著作及表演之著作權，此非但因音樂著作及表演的著作權人並非告訴人，甚且追訴權亦已罹於10年時效（舊刑法第80條第1項第2 款規定參照），檢察官已不能追加起訴。

⒍因告訴人為臺灣地區之公司法人，故無兩岸人民條例第78條之適用。

⒎有關臺灣著作權法第13條規定，於民事上推定固無問題，

惟刑事上之推定，是否違反無罪推定原則？且此部分，被告亦有提出反證。

㈡系爭錄音著作並無原創性：

⒈證人丙○○即為告訴人之代表人，空言證稱真空管麥克風

1 支8,000 美金，有故予誇大之嫌，亦別無其他證據可認與事實相符。此外，告訴人於民國89年3 月6 日所提告證

5 ，所謂前期製作（錄音）成本估算表及後期製作（出版發行）成本估算表，均未列入此真空管麥克風成本。

⒉檢察官在本院前審（更三審）所論告者，應指演奏樂器之

表演人在演奏時所發揮或投注在「表演著作」之原創性，而非針對「錄音著作」之原創性。而檢察官自己履勘扣案CD之結果，並無證據能力。

⒊告訴人迄今無法舉證系爭錄音著作之原創性，本案更三審

判決認為告訴人自承只是現場收音錄製母帶，並無原創性，故客觀的錄音著作權不存在。

㈢證人溫隆俊曾於95年3 月1 日於更一審審理時作證，故更一

審及更二審判決均認定告訴人因非附表一編號1 之「廣東音樂」之專屬被授權人，而無告訴權，遂為公訴不受理之諭知。至檢察官所指系爭獨家授權合約書第7 條之約定，係對契約之解除，至契約到期屆滿終止，則與解除無涉。

㈣被告甲○○於88年8 月間，在大陸地區北京市某視聽展時，

以錦茂公司享有著作權之自然音樂、古典音樂等錄音著作專輯，與北京大恒電子出版社無償交換系爭錄音著作在臺之發行權，故以為其有權發行，主觀上並無侵害著作權之犯意。㈤被告乙○○僅為吉普公司之掛名負責人，實際業務由被告甲

○○負責，伊未曾前往大陸，而未參與大恒電子出版社與錦茂公司簽約之事，故相信被告甲○○已取得授權。

五、關於被告涉嫌違反著作權法之罪：㈠按檢察官之提起公訴，以起訴書記載犯罪事實及所犯法條為

法律上必備之程式。又刑事判決得依刑事訴訟法第300 條規定，就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，諭知無罪、免訴或不受理之判決，自無變更法條之可言。檢察官以告訴乃論之罪起訴者，如未經合法告訴，其起訴即非適法，僅生形式的訴訟關係，法院無從為實質的審理，而為實體的判決。因此，即使經法院審理結果，認其所犯者為非告訴乃論之罪，仍不得認其起訴並無欠缺訴追條件，逕依同法第300 條規定變更起訴法條，予以實體的審判。而被告犯罪是否告訴乃論之罪，與檢察官起訴之犯罪事實及其所引應適用之法條有關。是以案件是否具有不受理之情形，係以檢察官所引應適用之法條為其根據。如檢察官錯引法條起訴，法院得在事實同一之範圍內，不變更其起訴之犯罪事實，僅變更起訴法條，為不受理之判決，而無庸適用同法第300 條規定（陳樸生，刑事訴訟法實務，第315 至316 、446 至447 頁；最高法院95年度臺上字第4636號刑事判決參照）。

㈡本件起訴書犯罪事實欄第一項記載被告2 人之犯罪期間係自

88年12月初某日至89年3 月7 日為警查獲止，是以本案關於被告2 人是否有違反著作權法之犯行，即應適用87年1 月21日修正公布之同法第91條第2 項規定。此罪依同法第100 條前段規定，須告訴乃論，亦即須由著作財產權人合法提出告訴。

㈢至檢察官於原審審理時指稱：「卷附的全部證物已顯示出被

告係常業犯，故因而變更法條，且被告等已被查獲兩次，只因公司解散，故為不起訴處分，本案被告並非初犯。」、「... 所犯法條變更為著作權法第91條、第94條之常業犯」（見原審卷第2 冊第19、22頁。本案卷宗冊數如附表四所示），就此檢察官係以更正起訴法條之方式請求法院審判，僅促使法院注意，而非屬訴訟上請求，本案審理範圍仍應以起訴書所載之被告犯罪事實（即被告2 人是否連續涉犯同法第91條第2 項之罪）為準（最高法院96年度臺非字第210 號刑事判決參照）。倘經法院審理結果，認檢察官之起訴具備訴追條件，且被告所犯者確為常業犯之罪，再依刑事訴訟法第30

0 條規定變更起訴法條，予以實體審判。是以本件仍應以檢察官之起訴事實為審理範圍。又檢察官於原審審理時僅略稱：「卷附的全部證物已顯示出被告係常業犯... 」，並未依同法第161 條第1 項規定具體指出證明之方法，且被告2 人雖各自以所經營之錦茂公司、吉普公司名義，重製、販賣如附表二、三所示之音樂光碟，惟錦茂公司之所營事業為唱片錄音帶製作發行買賣、各種廣告之代理製作、圖書雜誌文具日用品百貨之買賣及代理業務、及前項有關之進出口貿易等，吉普公司之所營事業為雷射唱片、卡帶、錄音帶買賣、圖書、雜誌、日用品百貨之買賣及代理業務、前各項產品之進出口貿易業務、及代理國內外廠商前各項產品之經銷投標報價業務等（見偵查卷第1 冊第47、49頁之吉普公司、錦茂公司登記查詢資料，及本院依職權調閱之錦茂公司、吉普公司登記卷），且依被告所稱，當初被告甲○○係以錦茂公司之自然音樂、古典音樂等錄音專輯，與北京大恒電子出版社無償交換在臺發行權等語，復依查獲現場照片（偵查卷第2 冊第10頁，偵查卷第4 冊第18至20頁）所示，堪認錦茂公司、吉普公司尚發行其他音樂專輯，而不僅限於如附表二、三所示之音樂光碟。另被告甲○○於警詢中供稱：批價每張20元至35元不等。... 公司每月營業額為1,000,000 至2,000,00

0 元間等語（見偵查卷第4 冊第33頁），而依錦茂公司、吉普公司與大震公司簽訂之承攬合約書，錦茂公司、吉普公司自88年12月2 日起，下單委託大震公司重製與系爭錄音著作有關之音樂光碟83,000片，其中尚未售出、而經查扣之相關音樂光碟8,636 片、自市面收回之相關音樂光碟18,988片，是被告至多出售55,376片，以每片平均25元之價格計算，被告自88年12月2 日起至89年3 月7 日止販賣如附表二、三所示之音樂光碟的營業額約為130 餘萬元，平均每月營業額約40萬餘元，並未占其公司營業額之主要部分，難認被告2 人係恃以維生。是檢察官所稱被告2 人所為應依87年1 月21日修正公布之著作權法第94條常業罪處斷云云，容有未洽。因此，本件並無檢察官錯引法條而應予變更所應適用法條之情事，仍應以被告2 人是否連續涉犯同法第91條第2 項之罪（屬告訴乃論之罪）為審理範圍，並應先審酌本件之訴追條件是否完備。

六、告訴人就系爭錄音作品並未合法取得著作財產權：㈠告訴人於89年3 月21日提出本件告訴，並主張：告訴人出資

邀請大陸各地著名國家一級演員演奏畢生精華曲目，並現場收音錄製高品質母帶，... 完成「中國音樂家大系」系列CD唱片，... 已發行有58張CD專輯（下稱系爭音樂）。... 且所有系爭音樂，於製作音樂唱片時均與音樂家簽訂「錄音著作轉讓契約」，並經認證機構完成認證，證明告訴人為該系爭音樂之享有錄音著作之著作權人云云（見偵查卷第1 冊第

2 至3 頁之告訴狀），並先後提出錄音著作轉讓合約書、著作權轉讓契約書、獨家授權契約、照片、報導資料；另證人曾宏鏘於本案第一次二審（即臺灣高等法院91年度上訴字第3302號）審理時亦提出著作權轉讓契約書。茲將告訴人及曾宏鏘就附表一所示之告訴人音樂專輯提出各該契約書，依契約類型及內容，分別整理如附表五之一至五之三所示，其契約標的均為「錄音著作」、「錄音著作權」。是以告訴人於89年3 月21日所主張享有之「錄音著作權」，起因於告訴人與大陸地區人民之往來，而衍生相關著作權法律關係，即有告訴當時有效即86年7 月1 日修正施行之兩岸人民關係條例（下稱86年兩岸人民關係條例）之適用。

㈡86年兩岸人民關係條例直接規定「著作權」者，僅第78條規

定大陸地區著作權人所得享有告訴、自訴之權利，對於著作權之適用法律，即未予特別規定。經核告訴人所指「錄音著作權」之取得，其法律性質為民事法律關係，依同條例第41條規定，除該條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。由於兩岸人民關係條例為國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，而特別制定之法律（中華民國憲法增修條文第11條，及86年兩岸人民關係條例第1 條規定參照），規範對象為二地理區域人民間之權利義務關係，故有關兩岸人民關係條例之解釋，可參照國際私法之原理原則。因著作權與擔保物權同具「無體性」，故同條例第51條第2 項：「關於以權利為標的之物權，依權利成立地之規定。」之規定，應可援引適用於著作權（曾陳明汝，「物權行為之準據法」，國際私法原理（續集）－各論篇，第204 頁，92年6 月改訂再版。許耀明，「國際智慧財產權訴訟之國際管轄權決定，準據法選擇與法律適用之問題」，國際私法新議題與歐盟國際私法，第33頁，98年4 月初版）。因此，臺灣地區與大陸地區人民間關於著作權之法律事件（含著作權之成立、效力及移轉，依權利成立地之規定（同條例第51條第2 項規定參照）。又為免準據法分割適用（即就同一事件按不同連繫因素而併行適用數準據法）可能發生適用及解釋上之歧異，即無將著作權之讓與或轉讓區分為債權行為及物權行為之必要，而依同一法律決定著作權之成立、效力及移轉等，附此敘明。

㈢告訴人主張其出資邀請大陸人員演奏，並現場收音錄製完成

如附表一所示之音樂光碟，而享有錄音著作之著作權云云，並有其與證人曾宏鏘所提出附表五之一至五之三所示之契約、照片、報導資料為其著作權證明，各該契約之簽署期間係於1991年9 月1 日至1996年11月。則告訴人是否因附表五之一至五之三所示之契約，以出資、轉讓、授權等原因，而合法取得著作著作權，應依簽約當時有效之大陸地區之著作權法令（即（西元）1990年著作權法、1991年著作權法實施條例等）定之。

㈣檢察官雖認兩岸人民關係條例第51條第2 項規定，解釋上不

適用於著作權法，而參酌著作權獨立原則及伯恩公約第5 條第1 項、第2 項規定，告訴人之系爭錄音著作是否受我國著作權法之保護，即應依我國著作權法認定之云云（見本院卷第2 冊第92至93頁）；被告亦認本案兩岸人民關係條例第51條第2 項規定無適用之餘地云云。姑不論被告2 人被訴違反著作權法之行為期間為民國88年12月初某日至89年3 月7日為警查獲止，而我國係於91年1 月1 日始加入「世界貿易組織」（Wo rld Trade Organization, WTO），並遵循「與貿易有關之智慧財產權協議」（Agreement on Trade-RelatedAspects of Intellectual Property Rights, TRIPs）及伯恩公約之原則，告訴人既與大陸地區人民成立相關著作權之法律關係，即應優先適用86年兩岸人民關係條例之規範，且同條例第78條既已明定著作權人之告訴、自訴權利，益徵立法者當初即已意識兩岸人民間可能存有著作權之法律關係，經由法律解釋之方式，可援引適用同條例第51條第2 項規定，不宜逕以法無明文而過度限縮本條例之適用範圍，將臺灣地區與大陸地區人民間之著作權法律事件予以排除，轉而求諸於國際公約之法理或類推適用涉外民事法律適用法，有悖於本條例之立法目的。是檢察官及被告此部分見解容有誤會。

㈤錄音製作者對其所製作之錄音製品之保護：

中華人民共和國（西元）1990年著作權法（下稱1990年著作權法）之規範架構如下：第一章「總則」，第二章「著作權」（含第一節「著作權人及其權利」、第二節「著作權歸屬」、第三節「權利的保護期」及第四節「權利的限制」），第三章「著作權許可使用和轉讓合同」，第四章「出版、表演、錄音錄影、播放」（含第一節「圖書、報刊的出版」、第二節「表演」、第三節「錄音錄像」《第37至39條》、第四節「廣播電臺、電視臺播放」），第五章「法律責任和執法措施」，第六章「附則」（見本院卷第1 冊第135 至137頁）。其中第四章第37條規定錄音錄像製作者使用他人作品以製作錄音錄像製品之注意事項；第38條規定錄音錄像製作者製作錄音錄影製品，應與表演者訂立合同，並支付報酬；第39條規定錄音錄像製作者對其製作之錄音錄像製品，所享有許可他人複製發行並獲得報酬之權利，及保護期間。另中華人民共和國1991年著作權法實施條例（下稱1991年著作權法實施條例）第6 條第2 款規定：「著作權法和本實施條例中下列用語的含義是：... （二）錄音製品，指任何聲音的原始錄製品。」第36條規定：「著作權法和本實施條例所稱與著作權有關權益，指... 錄音錄像製作者對其製作的錄音錄像製品享有的權利... 。」第37條規定錄音錄影製作者不得損害被使用作品和原作品著作權人的權利（見本院卷第1冊第126 、127 頁反面）。足見大陸地區就錄音製作者（即最初將聲音固定在錄音製品上之人）對其所製作之錄音製品，係以著作鄰接權（neighboring right ）之概念予以保護，而與著作權有別（「兩岸著作權法之比較研究」，內政部委託蕭雄淋研究，第60至62、67頁，81年11月。「大陸著作權法制之研究」，智慧財產局委託財團法人資訊工業策進會科技法律中心研究，第40至43頁，91年。置於外放證物袋）。

㈥表演者對其表演之保護：

大陸地區1990年著作權法第四章第35條規定表演者演出使用他人作品之注意事項；第36條規定表演者對其表演所享有之權利（見本院卷第1 冊第136 頁反面）。1991年著作權法實施條例第五章第36至49條規定「與著作權有關權益的行使與限制」，其中第36條規定：「著作權法和本實施條例所稱與著作權有關權益，指... 表演者對其表演享有的權利... 。

」第37條規定表演者不得損害被使用作品和原作品著作權人的權利；第44條規定表演者特定權利之保護無時間限制；第45條規定表演者支付報酬之方式（見本院卷第1 冊第127 頁反面）。足見大陸地區就表演者對其表演，係以著作鄰接權之概念予以保護，而與著作權有別（前揭「兩岸著作權法之比較研究」，第62頁；「大陸著作權法制之研究」，第36至40頁）。

㈦著作權之轉讓：

大陸地區1990年著作權法、1991年著作權法實施條例僅於1990年著作權法第17條規定受委託創作作品之著作權歸屬，及第23條規定許可使用，並無有關著作權轉讓之規定，直至2001年修正著作權法，始增訂第10條第3 項規定著作權人得轉讓同條第1 款第（五）至（十七）項所定之權利，及第25條規定轉讓權利應訂立書面合同（見本院卷第1 冊第131 頁反面、132 頁反面）。於舊法時代，大陸地區學者多數採肯定說，認為著作權之財產權利（著作財產權）得經由出賣、贈與方式而轉讓（前揭「兩岸著作權法之比較研究」，第109至110 頁；「大陸著作權法制之研究，第46頁）。另參酌下列大陸地區之行政命令及行政函釋，應認大陸地區為著作財產權之轉讓係屬有據：

⒈0000年0 月0 日生效之「圖書、期刊版權保護試行條例」

第13條規定版權轉讓及許可使用（見本院卷第1 冊第199至200 頁之「關於頒發《圖書、期刊版權保護試行條例》的通知【文化部1984年6 月15日文出字（84）第849 號】）。

⒉1987年12月26日國家版權局頒佈「關於出版臺灣同胞作品

版權問題的暫行規定第四項規定臺灣同胞向大陸轉讓版權或授權許可使用作品之辦理程序（見本院卷第1 冊第203頁）。

⒊1989年8 月8 日國家版權局「關於版權貿易合同審批管轄

問題的復函」第一項後段說明臺、港、澳同胞向大陸轉讓版權或授權許可使用作品之辦理程序（見本院卷第1 冊第

205 頁）。⒋1990年2 月2 日國家版權局「關於認真執行對臺、港、澳

版權貿易有關規定的通知」第五點規定轉讓版權、授權使用之對臺、港、澳版權貿易合同（見本院卷第1 冊第207頁反面）。

㈧著作權之授權（許可使用）：

關於著作權之授權，大陸地區1990年著作權法第三章第23條至第28條規範「著作權許可使用合同」，第23條規定原則上應與著作權人訂立合同或取得許可，始得使用他人作品；第24條規定合同之主要條款；第25條規定許可明確原則；第26條規定合同有效期限；第27條規定使用作品之付酬標準及許可合同之付酬約定；第28條規定取得他人著作權使用權者禁止侵犯權利之限制（見本院卷第1 冊第136 頁）；另1991年著作權法實施條例第四章第32條至第35條規定「著作權許可使用合同」（見本院卷第1 冊第127 頁反面）。關於著作鄰接權之授權，1990年著作權法第39條前段規定錄音錄像製作者對其製作之錄音錄像製品，所享有許可他人複製發行並獲得報酬之權利（見本院卷第1 冊第136 頁反面）（見前揭「兩岸著作權法之比較研究」，第112 至113 頁；「大陸著作權法制」，第47頁）。

㈨關於臺灣地區人民與大陸地區人民簽訂著作財產權轉讓及授權契約，大陸地區曾先後發布下列行政命令：

⒈1989年8 月8 日國家版權局「關於版權貿易合同審批管轄

問題的復函」第一項：「根據1988年2 月8 日國家版權局《印發（關於當前在對臺文化交流中妥善處理版權問題的報告）和（關於出版臺灣同胞作品版權問題的暫行規定）的通知》【88】權字第8 號）的規定，未經國家版權局批准，任何單位和個人不得從事對臺、港、澳版權貿易代理的業務活動，凡已進行的，應立即停止。臺、港、澳同胞向大陸轉讓版權或授權許可使用作品，作者或其他版權所有者可自行辦理，亦可委託他們的親友或委託國家批准的版權代理機構中華版權代理總公司辦理。... 」第二項：

「臺、港、澳版權貿易合同的審核登記，應由大陸一方當事人或其代理人到其居住或營業所在地的版權行政管理機關辦理。未經版權行政管理機關審核登記的版權貿易合同無效。」（見本院卷第1 冊第205 頁）⒉1990年2 月2 日國家版權局經國務院同意所提出之「國家

」第五點規定：「1998年3 月1 日以後，任何單位、個人簽訂的對臺、港、澳版權貿易合同，無論是向外轉讓版權或授權使用還是受讓或接受授權的合同，必須送版權管理機構審核登記。未經審核登記的，應當在1990年3 月31日以前按規定補辦審核登記手續。未經審核登記的合同一律無效。」第八點規定：「上述規定主要適用於... 音像出版物等其他文化產品的對臺、港、澳版權貿易與管理，自1990年3 月1 日起，參照上述規定辦理。」（見本院卷第

1 冊第206 頁正、反面）⒊1990年5 月14日國家版權局「關於版權貿易合同審核登記

問題的補充規定」第四點規定：「凡以圖書出版以外的形式（如音像出版、作品展覽、劇本上演、電影發行、節目播放等）使用作品而簽訂的對臺、港、澳版權貿易合同，一律報國家版權局審核登記。」（見本院卷第1 冊第207頁）⒋綜上，依上開規定，臺灣地區人民與大陸地區人民簽訂著

作財產權轉讓及授權（許可）契約（合同），應經大陸地區國家版權局審核登記，未踐行此程序者，即屬無效。

㈩關於受委託之創作：

大陸地區1990年著作權法第17條規定：「受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。」（見本院卷第1 冊第135 頁反面）附表五之一所示之專輯：

⒈就附表五之一所示之錄音作品，告訴人之著作權證明為告

訴人及證人曾宏鏘所提出之錄音著作轉讓合約書、大陸公證書及海峽交流基金會證明、照片（各該證據資料、部分契約條款內容及頁碼如附表五之一所示）。其中錄音著作轉讓合約書約首均載明告訴人與對造（作曲者、作詞者、演奏者或指揮）因錄音著作轉讓事宜而簽訂合約，第（二）條均約定對造願將各該契約第一條所載之「錄音著作」或「錄音著作權」「獨家轉讓」於告訴人。

⒉與告訴人簽訂附表五之一所示契約之人，均為作曲者、作

詞者、演奏者、指揮，其所享有者乃音樂著作權、表演者對其表演所享有之權利（著作鄰接權），並非最初將聲音固定在錄音製品上之人，自對錄音製品並未享有任何權利，告訴人無從依附表五之一所示之轉讓契約而享有「錄音著作權」（著作鄰接權）。又檢察官、告訴人並未提出任何證據證明告訴人就附表五之一所示之契約已向大陸地區國家版權局辦理審核登記，是以其契約效力亦有疑義。另告訴人雖主張由其出資現場收音錄製完成附表五之一所示之專輯母帶云云（見偵查卷第1 冊第2 頁之告訴狀）云云，依其所述，就此錄音製品之完成，最初將聲音固定在錄音製品上者應為於演奏、表演現場負責收音錄製之人。縱認有受委託創作之作品之存在，檢察官、告訴人亦未提出任何證據證明告訴人與各該錄音人員有依大陸地區1990年著作權法第17條規定簽署合約，並明確約定此作品著作權歸屬於告訴人，難認告訴人即為附表五之一所示之專輯（錄音製品）之錄音製作者。

⒊綜上，依本案卷內所附證據資料，無法認定告訴人就附表

五之一所示錄音作品，依大陸地區著作權法令享有權利（即錄音錄像製作者對錄音錄像製品之權利）。

附表五之二所示之專輯：

⒈就附表五之二所示之錄音作品，告訴人提出獨家授權契約

為證（部分契約條款內容及頁碼如附表五之二所示），溫隆俊就其合法取得版權之中國民樂演奏曲，於1992年10月

4 日授權告訴人有權於中華民國境內或境外進行製造、販賣、出口及轉授權諸事宜（見偵查卷第1 冊第135 頁反面之合約書第（二）條）。且依合約書第（三）條約定，此合約期限為3 年，期滿後自動延3 年，是以此授權期間於1998年（即民國87年）10月3 日屆滿。而告訴人係於89年

3 月21日提起本件告訴（見偵查卷第1 冊第1 頁之告訴狀上收狀戳），被告2 人被訴之犯罪期間係自88年12月初某日至89年3 月7 日為警查獲止，故告訴人已非附表五之一所示專輯之權利人。又檢察官、告訴人並未提出任何證據證明告訴人就附表五之二所示之契約已向大陸地區國家版權局辦理審核登記，是以其契約效力，亦有疑義。

⒉綜上，依本案卷內所附證據資料，無法認定告訴人就附表

五之二所示錄音作品，依大陸地區著作權法令享有權利（即錄音錄像製作者對錄音錄像製品之權利）。

附表五之三所示之專輯：

⒈就附表五之三所示之錄音作品，告訴人提出著作權轉讓合

約書、大陸公證書及海峽交流基金會證明、照片（各該證據資料、部分契約條款內容及頁碼如附表五之三所示），著作權轉讓合約書約首均載明告訴人與對造（作曲者、演奏者、指揮）因錄音著作轉讓事宜而簽訂合約，第（二）條均約定對造願將各該契約第一條所載之「錄音著作權」「獨家轉讓」於告訴人。

⒉惟告訴人並未提出完整之契約，無法判斷其轉讓及其權利

義務內容。又與告訴人簽訂附表五之三所示契約之人，為作曲者、演奏者、指揮，其所享有者乃音樂著作權、表演者對其表演所享有之權利（著作鄰接權），並非最初將聲音固定在錄音製品上之人，自對錄音製品並未享有任何權利，告訴人無從依附表五之三所示之轉讓契約而享有「錄音著作權」（著作鄰接權）。又檢察官、告訴人並未提出任何證據證明告訴人就附表五之三所示之契約已向大陸地區國家版權局辦理審核登記，是以其契約效力，亦有疑義。

⒊另告訴人雖主張由其出資現場收音錄製完成附表五之三所

示之專輯母帶云云（見偵查卷第1 冊第2 頁之告訴狀）云云，依其所述，就此錄音製品之完成，最初將聲音固定在錄音製品上者應為於演奏、表演現場負責收音錄製之人。

縱認有受委託創作之作品之存在，檢察官、告訴人亦未提出任何證據證明告訴人與各該錄音人員有依大陸地區1990年著作權法第17條規定簽署合約，並明確約定此作品著作權歸屬於告訴人，難認告訴人即為附表五之三所示之專輯（錄音製品）之錄音製作者。

⒋綜上，依本案卷內所附證據資料，無法認定告訴人就附表

五之三所示錄音作品，依大陸地區著作權法令享有權利（即錄音錄像製作者對錄音錄像製品之權利）。

告訴人之負責人丙○○於95年3 月21日即已出境，並於同年

9 月1 日因詐欺案經臺灣臺北地方法院檢察署通緝在案，迄未緝獲，此有入出境資料、前案資料紀錄表附卷可稽（見本院卷第2 冊第26、32頁）。是以無從傳喚丙○○到庭陳述意見或補提證據資料，附此敘明。

七、綜上所述，87年1 月21日修正公布之著作權法第91條第2 項之罪，依同法第100 條之規定，屬告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。而告訴人並非附表五之一至五之三所示錄音作品之權利人，即非本件犯罪之被害人，揆諸首開規定及說明，告訴人不得提起告訴，即應諭知不受理之判決。然原審不察，遽對被告甲○○為有罪之判決，對被告乙○○為無罪之判決，自有違誤，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判被告乙○○有罪，被告甲○○上訴請求撤銷改判無罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，而為不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第301 條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

中華民國 99 年 2 月 25 日

智慧財產法院第二庭

審判長法官陳國成

法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。

中華民國 99 年 2 月 25 日

書記官林佳蘋