智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第103號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年8 月6 日98年度簡上字第249 號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34746 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：㈠證人黃奇強於另案（臺灣高雄地方法院98年度易字第27號）
審理時已具結證稱是立祥船具五金有限公司（下稱立祥公司）的甲○○寄銅彎頭的樣本給伊，且立祥公司係要求黃奇強製作生產該公司所需規格之銅彎頭，並不在意所要求製作之銅彎頭有違反商標法情事。又原審認黃奇強曾幫湘溢興業有限公司（下稱湘溢公司）製作過該相同規格之銅彎頭，立祥公司無須寄送樣品開模乙節，然依證人黃奇強之證述，係立祥公司寄送樣品後，伊始能確認立祥公司之要求，至黃奇強本身有無現成銅彎頭之成品、模具，與被告是否須寄送樣品無涉。是證人黃奇強之證述已足證被告有寄送印有如附圖所示商標（下稱系爭商標）之銅彎頭樣品予黃奇強。
㈡證人黃奇強於民國96年4 月3 日、7 月10日、7 月17日、11
月5 日偵查之證詞雖似有前後不一之情形，此乃因隨著偵、審程序的冗長推演，記憶自然會出現歧異，始符合人之記憶天性。然伊均能明確證稱係立祥公司寄樣本，並在明知該樣本上有系爭商標圖樣，仍要求黃奇強製造印有系爭商標圖樣之銅彎頭。又黃奇強於另案審理中就被告寄送印製有系爭商標圖樣之銅彎頭樣品予伊、及係何人告知伊依照該樣品製作等情，雖未能為明確之證述，此乃證人記憶消退之自然現象，且被告亦自承其在立祥公司工作6 、7 年，負責採購等語，是認與黃奇強聯繫，並要求依照印有系爭商標圖樣之銅彎頭樣品製作者，即為被告。
㈢被告於原審審理時供稱：（提示偵三卷第37、38頁黃奇強於
96年11月5 日偵訊時提出之3 個彎頭照片影本）38頁背面的東西叫U 型管，這就是我寄給黃奇強的樣品，我寄給他開模用，時間是96年1 月12日，我跟他訂購的東西也不是這個U型管，…我們寄樣品給黃奇強是要請黃奇強開模製造，製造後賣給我們，我們再加工出售。（問：96年1 月12日既然不是要跟黃奇強購買U 型管，為何要寄U 型管樣品給黃奇強？）我們需要就叫他開模。後又稱：（96年1 月12日你們向黃奇強買的銅彎頭到底是什麼東西？）就是1 個彎彎的東西形狀跟38頁照片上的東西樣子一樣，但是沒有上面那些標幟。37頁的東西跟38頁的東西是一樣的等語。是被告於96年1 月12日既非要向黃奇強購買U 型管，何須寄U 型管樣品予黃奇強，顯然被告實係於95年12月間即寄上有系爭商標圖樣之銅彎頭樣品予黃奇強，要求依此開模製作，被告於審理時之供述反覆，僅係矯詞圖飾。
三、惟查：㈠檢察官認定被告有未經湘溢公司之同意，即提供系爭商標圖
樣之銅彎頭樣品予黃奇強，指示其依樣製作後出售予立祥公司等犯行之主要積極證據乃證人黃奇強之證述。然查：
⒈證人雖係於事後依憑其個人之知覺及記憶，就其親身經歷
之見聞為陳述，而人類之記憶通常隨時間之經過而有模糊、消退之現象，惟由於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
⒉綜觀黃奇強歷次陳述內容：
⑴於96年4 月3 日以被告身分接受偵訊時供稱：是立祥公
司的員工張瑞隆寄樣品給伊，請伊幫他加工銅彎頭，伊有告訴他這是湘溢公司的商標，張瑞隆的老闆說沒有關係，伊就製造了等語（見偵查卷第1 冊第6 、7 頁。本案卷宗冊數如附表所示）。
⑵嗣於96年7 月10日偵查中陳稱：立祥公司是寄給伊一個
白鐵，叫伊製造1 個可以套上彎頭，伊說那樣的彎頭是有商標的，甲○○說沒有關係等語（見偵查卷第2 冊第
5 頁）。⑶又於96年7 月17日偵查中稱：是甲○○向伊詢價、訂購
的，她於95年12月開始向伊詢價，且寄2 個鐵管、2 個彎頭給伊，這2 個彎頭都有商標，她叫我做彎頭，後來伊就用現成的彎頭去做，現成的彎頭本來就有商標存在，所以就做好51個及20個彎頭，伊有跟甲○○說商標是別人的，她說照這樣做就可以了等語（見偵查卷第2 冊第9 、10頁）。
⑷再於96年11月5 日偵查中具結證稱：是甲○○傳真詢價
單，價錢可以接受她就寄彎頭的樣品給伊，她寄來的樣品上面就有湘益的商標，伊告訴她這個商標是湘益公司的不可以隨便做，甲○○說沒關係照做，伊就將其幫湘益代工的彎頭加工後寄給立祥公司。95年12月25、26日開始賣湘益的彎頭給立祥，最後一次是96年1 月15日，價錢100 元到210 元不等，買賣過程只有與甲○○接洽，伊有告訴甲○○幫湘益代工的彎頭，只能交給湘益不能賣給別人，甲○○說沒關係，叫伊照著作；…有1 名男子打電話叫伊照樣本做，伊不知道是誰，聽起來很像張瑞隆的聲音，因伊認識張瑞隆，且還說要打上湘溢的商標等語（見偵查卷第3 冊第15、16頁）。
⑸於另案（臺灣高雄地方法院98年度易字第27號）審理時
先證稱：係甲○○寄樣本給伊等語。復又稱：該彎頭樣本不是張瑞隆就是甲○○寄的等語（見原審卷第2 冊第
62、66頁）。⒊關於寄送上有系爭商標圖樣之銅彎頭樣品予黃奇強，並要
求依樣製造之人究為被告、張瑞隆、抑或他人，黃奇強之證詞前後並不一致。且立祥公司與黃奇強所經營之鴻昌企業社先前即有業務往來，黃奇強均與被告、張瑞隆相識，被告與張瑞隆之性別不同，何以黃奇強無法分辨此2 人之聲音？亦與常情不合。況黃奇強於96年4 月3 日以被告身分接受訊問時係指稱「張瑞隆」寄送樣品給伊，請伊幫他加工銅彎頭，伊有告訴他這是湘溢公司的商標，「張瑞隆的老闆」說沒有關係，伊就製造了等語，經核該次訊問日期距離檢察官所指被告寄送樣品、委託製造銅彎頭之期間（95年12月間）僅4 個月，則於96年4 月3 日偵查時，記憶猶新，可針對檢察官所為之訊問立即反應回答，且當時係處於被告之法律上地位，其供述應格外慎重，相較於嗣後多次偵、審中反覆就同一事實接受訊問，其關於本案案情之記憶業已淡忘，更有「該彎頭樣本不是張瑞隆就是甲○○寄的」之不明確證述。是以檢察官於上訴書指稱「被告亦自承其在立祥公司工作6 、7 年，負責採購等語，是認與黃奇強聯繫，並要求依照印有系爭商標圖樣之銅彎頭樣品製作者，即為被告」，顯屬率斷。
⒋遑論黃奇強於96年3 月10日出具聲明書，表示立祥公司同
年1 月15日向鴻昌工業社訂購之產品，因當時失察，誤將其中2 種有他家商標之產品寄至立祥公司，致無法完成交易，因該產品由警方扣押，無法退貨，一切交易行為皆由鴻昌工業社承擔全部法律上責任等語，有聲明書附卷可按（見警詢卷第14頁），則立祥公司果否有訂製有系爭商標圖樣之銅彎頭，即非無疑。
⒌因此，經斟酌黃奇強就「被告有無寄送樣本並要求製作有
系爭商標圖樣之銅彎頭」之基本事實所為前後歧異之證述，與真實性有礙，自無從以之作為認定被告犯罪之依據（最高法院96年度臺上字第4922號刑事判決參照）。⒍檢察官於本院審理時論告稱：黃奇強在原審審理中明確證
稱被告說要寄樣品來，另又說該樣品不是被告寄的就是張瑞隆寄的，且明確證稱「伊向甲○○說這是有商標的，甲○○說沒關係，伊就做了」，並稱「伊在偵查中說電話中有人要伊照湘溢的銅彎頭去做的人是張瑞隆」。上開證言並無矛盾之處，蓋向黃奇強「說要寄樣品」之人為被告，但實際上著手寄出銅彎頭樣品之人為被告或張瑞隆非同一人，無礙於被告寄出銅彎頭之意思決定等語（見本院卷第82頁）。惟黃奇強前係供稱：是立祥公司的員工張瑞隆寄樣品給伊，請伊幫他加工銅彎頭，伊有告訴他這是湘溢公司的商標，張瑞隆的老闆說沒有關係，伊就製造了。（見偵查卷第1 冊第6 、7 頁）…有1 名男子打電話叫伊照樣本做，伊不知道是誰，聽起來很像張瑞隆的聲音，因伊認識張瑞隆，且還說要打上湘溢的商標等語（見偵查卷第3冊第15、16頁）。黃奇強曾均具體指出寄送樣品及要求製作銅彎頭者乃「張瑞隆」，且對其上有告訴人之系爭商標乙事表示無關係者乃「張瑞隆的老闆」。檢察官將之解為被告決定寄送樣品而由張瑞隆實施寄送之行為，尚有未洽。
㈡被告於原審審理時係陳稱伊於96年1 月12日，曾寄送U 型管
樣品予黃奇強，要求其開模製作U 型管等語（見原審卷第2冊第101 至102 頁），業已敘明寄送U 型管樣品之目的。縱認被告所為之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院95年度臺上字第6080號刑事判決參照）。檢察官於提起本件上訴時卻認「被告於96年1 月12日既非要向黃奇強購買U 型管，何須寄U 型管樣品予黃奇強」，遽謂被告即於95年12月間寄送有系爭商標圖樣之銅彎頭樣品予黃奇強，並要求依此開模製作之行為，顯有未洽。
㈢檢察官於本案98年10月22日言詞辯論終結後，於同年11月11
日提出財政部財稅資料中心同年月5 日資五字第0982501460
0 、09825014590 號函暨立祥公司、鴻昌工業社93至96年間統一發票查核清單進項資料、銷項資料，並聲請再開辯論（見本院卷第87至92頁）。檢察官雖稱：關於立祥公司開始向鴻昌工業社訂製採購之時點，被告所提之進貨單與被告、黃奇強所述差異頗大云云（見本院卷第88頁），然其並未具體詳細敘明所調閱之上開進項資料、銷項資料，如何與被告、黃奇強所述之訂製採購銅彎頭時點予以勾稽、進而如何判斷何者為真，則其待證事實與本案究有何關連性，並不明確。
且觀諸上開進項資料、銷項資料，縱可證明立祥公司與鴻昌工業社於93年4 月份至96年2 月份有業務往來，然上開資料僅有開立年、月份（無具體日期）、發票字軌號碼、銷售人統一編號、買受人統一編號銷售額、稅額等資訊，與本件銅彎頭之交易有何關連？亦未見檢察官為進一步之敘明，則檢察官究欲以之證明何事而據以認定被告確有檢察官所指違反商標法之犯行，未見檢察官加以陳明。故本件並無再開辯論之必要，附此敘明。
四、綜上所述，被告辯稱其無違反商標法等語，核與事實相符，應堪採信，檢察官所舉之證據均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不足以據為不利被告之認定。此外，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指之違反商標法犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。
從而，原審因認檢察官所舉證據尚難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 林佳蘋附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第249號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李家鳳律師上列被告因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭民國98年3 月
2 日97年度審簡字第3022號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第34746 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係立祥船具五金有限公司（址設高雄市○○區○○街○○號1 樓，實際營業處所為高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 巷○○號，下稱立祥公司）之採購人員，其明知「華新五金行」標章之商標圖樣，業經湘溢興業有限公司（址設高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 號，下稱湘溢公司，已解散未清算）向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於金屬管接頭、非金屬製管接頭、彎管管接頭、水龍頭、金屬釘、非金屬釘、封口針、金屬製鎖具、鐵鍊、絞鍊、金屬製螺絲、螺帽、非金屬製螺絲及螺帽等商品之商標專用權（註冊號數為00000000號，專用期間自民國82年5 月16日起至102 年5 月15日止，已於96年6 月6 日移轉商標專用權予湘益企業行），現仍在商標專用期間內，未得湘溢公司同意，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣、陳列該商品。竟基於製造及販賣仿冒商標商品之單一犯意，於95年12月間向「鴻昌工業社」之負責人黃奇強詢價並提供印製「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭樣品1 個，要求黃奇強製作相同商標圖樣之彎頭，經黃奇強表示該商標圖樣係湘溢公司所有，甲○○仍執意訂作，黃奇強即依指示將「華新五金行」標章之商標圖樣印製於彎頭上，立祥公司再以每件新臺幣（下同）100 元至210 元不等之價格，向「鴻昌工業社」購買使用「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭後，販賣予不特定之人多次。
嗣為警於96年1 月16日13時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 巷○○號立祥公司內查獲並扣得1 英吋銅彎頭51個、
1 又1/2 英吋銅彎頭20個。而認被告涉犯商標法第81條第1款明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品，及同法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴人認上訴人即被告甲○○涉犯上開違反商標法犯嫌，無非以被告甲○○之供述、證人即湘溢公司代表人乙○○及丙○○之指述及證述、證人即鴻昌工業社負責人黃奇強之證述、證人即立祥公司負責人簡李文之證述、證人張瑞隆之證述、立祥公司96年1 月12日之詢價單影本、鴻昌工業社96年1月15日出貨單影本、統一發票影本、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢表、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局96年6 月6 日（96）智商0970字第09680260550 號函、現場查獲照片6 張、及扣案之1 英吋銅彎頭51個、1 又1/2英吋銅彎頭20個及黃奇強提出之銅彎頭1 個等資為論據。訊據被告固承認其擔任立祥公司之採購人員，並就本件2 種規格之銅彎頭有向鴻昌工業社之負責人黃奇強詢價過，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊詢價單上沒有註明任何有商標的東西，伊也沒有寄任何有商標的樣品給黃奇強，本件印製有「華新五金行」標章之銅彎頭，既由湘溢公司委託黃奇強製造，何需再由立祥公司提供彎頭樣品予黃奇強參考製造？另本件2 種規格之銅彎頭並非立祥公司第一次向鴻昌工業社購買，即不需提供樣品予黃奇強製作。又黃奇強供詞反覆，是否可採非屬無疑，而難單以黃奇強反覆不一之證述遽為不利被告之認定等語（見院卷二第11～15、38、39頁）。
四、經查：
（一）被告任職於立祥公司，曾於96年1 月12日因業務上需要，就1 英吋銅彎頭及1 又1/2 英吋銅彎頭之產品向鴻昌工業社之負責人黃奇強詢價，並向鴻昌工業社訂購，鴻昌工業社於96年1 月15日出貨1 英吋銅彎頭51個、1 又1/2 英吋銅彎頭20個予立祥公司收受，嗣為警於96年1 月16日13時30分許，在上址立祥公司內查獲該上開銅彎頭共71個，並發現上開銅彎頭上均印製有使用「華新五金行」標章之商標圖樣，而「華新五金行」標章之商標係湘溢公司申請商標註冊登記，並已於96年6 月6 日將該商標專用權移轉予湘溢企業行，現仍在商標專用期間內之事實，為被告所不否認，且經證人即湘溢公司負責人乙○○、證人丙○○結證屬實，復有立祥公司96年1 月12日之詢價單影本、鴻昌工業社96年1 月15日出貨單影本、統一發票影本、高雄縣政府警察局林園分局昭明派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管條、查獲現場照片6 張、銅彎頭照片3 張、中華民國商標註冊證、公司登記資料查詢表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、經濟部智慧財產局92年7 月18日（
92 ） 智商0321字第9280342470號函、96年6 月6 日（96）智商0970字第09680260550 號函（見偵卷一第12、15頁、警卷第4 頁背面～11頁、偵卷三第29、30、37、38頁）在卷可稽，堪信為真實。
（二）公訴人認定被告涉有公訴意旨所指犯行之主要依據，乃證人黃奇強於偵查中證述被告提供印製「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭，並指示伊依樣品訂製有前揭商標圖樣之彎頭後，出售予立祥公司等語。惟：
１、證人黃奇強於本院另案（98年度易字第27號）審理時雖具結證稱是立祥公司的甲○○寄銅彎頭的樣本給伊，然亦證稱：立祥公司寄給伊銅彎頭樣品的規格，伊之前有幫湘溢公司做過；立祥公司的人是先以傳真問價錢，問有無該產品，伊說有，伊說看樣品才有辦法車，所以甲○○就寄樣品給伊，樣品上面就有湘溢的商標，是張瑞隆打電話跟伊說要車什麼牙紋的；伊向甲○○說這是有商標的，甲○○說沒有關係，伊就做了，是先用郵局寄樣品來，再訂單，是從無到有整個製作；伊在偵查中說電話中有人要伊照湘溢的銅彎頭去做的人是張瑞隆等語（見院卷二第62～64頁）。由此可知，立祥公司並非單純要求黃奇強在銅彎頭上車牙紋，而是要從無到有製作生產立祥公司所需規格之銅彎頭，又相同規格之銅彎頭黃奇強曾經幫湘溢公司製作過，則鴻昌工業社即有成品及模具，不需立祥公司人員再寄送樣品開模，顯見立祥公司並無寄送樣品之必要，是被告是否確有寄送印有「華新五金行」商標之銅彎頭樣品給黃奇強，尚非無疑。
２、證人黃奇強前於96年4 月3 日以被告身分接受偵訊時供稱：是立祥公司的員工張瑞隆寄樣品給伊，請伊幫他加工銅彎頭，伊有告訴他這是湘溢公司的商標，張瑞隆的老闆說沒有關係，伊就製造了等語（見偵卷一第6 、7 頁）。嗣於96年7 月10日偵查中陳稱：立祥公司是寄給伊一個白鐵，叫伊製造1 個可以套上彎頭，伊說那樣的彎頭是有商標的，甲○○說沒有關係等語（見偵卷二第5 頁）。又於96年7 月17日偵查中稱：是甲○○向伊詢價、訂購的，她於95年12月開始向伊詢價，且寄2 個鐵管、2 個彎頭給伊，這2 個彎頭都有商標，她叫我做彎頭，後來伊就用現成的彎頭去做，現成的彎頭本來就有商標存在，所以就做好51個及20個彎頭，伊有跟甲○○說商標是別人的，她說照這樣做就可以了等語（見偵二卷第9 、10頁）。再於96年11月5 日偵查中具結證稱：是甲○○傳真詢價單，價錢可以接受她就寄彎頭的樣品給伊，她寄來的樣品上面就有湘益的商標，伊告訴她這個商標是湘益公司的不可以隨便做，甲○○說沒關係照做，伊就將伊幫湘益代工的彎頭加工後寄給立祥公司。95年12月25、26日開始賣湘益的彎頭給立祥，最後一次是96年1 月15日，價錢100 元到210 元不等，買賣過程只有與甲○○接洽，伊有告訴甲○○幫湘益代工的彎頭，只能交給湘益不能賣給別人，甲○○說沒關係，叫伊照著作；另有1 名男子打電話叫伊照樣本做，伊不知道是誰，聽起來很像張瑞隆的聲音，因伊認識張瑞隆，且還說要打上湘溢的商標等語（見偵卷三第15、16頁），然其於另案審理時先證稱：係甲○○寄樣本給伊等語，復又稱：該彎頭樣本不是張瑞隆就是甲○○寄的等語，則就究係何人寄送印有湘溢公司專用之「華新五金行」商標圖樣之銅彎頭樣品予證人黃奇強，並要求證人黃奇強製造印有上開商標圖樣之銅彎頭乙節，證人黃奇強之證詞已前後不一，故究竟係何人寄送印製有「華新五金行」商標圖樣之銅彎頭樣品予證人黃奇強，以及係何人告知證人黃奇強依照湘溢的銅彎頭製作等情，仍非無疑，而難徒憑證人黃奇強反覆不一之證述以資認定。是以，證人黃奇強證稱被告有寄送印製有「華新五金行」商標圖樣之銅彎頭樣本，且經告知其所欲購買之銅彎頭上有湘溢公司所屬專用之商標後，被告仍執意訂購等情，即難採信。
（三）再參酌被告提出立祥公司與鴻昌工業社交易之進貨單，立祥公司確實曾分別於93年6 月28日、93年8 月19日、94年10月24日、94年11月23日、95年11月15日訂購與本案相同規格之1 英吋銅彎頭及1 又1/2 英吋銅彎頭，且單價均與96年1 月12日詢價單上標示之單價相當，益徵立祥公司前曾向鴻昌工業社訂購相同規格之銅彎頭無訛，故不需再寄該規格之樣品予鴻昌工業社開模，鴻昌工業社即可製作。另證人黃奇強於96年3 月10日亦出具聲明書，表示立祥公司96年1 月15日向鴻昌工業社訂購之產品，因當時失察，誤將其中2 種有他家商標之產品寄至立祥公司，致無法完成交易，因該產品由警方扣押，無法退貨，一切交易行為皆由鴻昌工業社承擔全部法律上責任乙節，有該聲明書附卷可按（見警卷第14頁），倘事實並非如此，證人黃奇強豈有出具聲明書而表示願承擔全部法律責任之舉，準此，堪信被告雖有向鴻昌工業社訂購與本件扣案相同規格之銅彎頭共71個，但並無要求黃奇強製作印有「華新五金行」商標圖樣之銅彎頭。
五、綜上所述，應認被告所辯堪以採信。本件公訴人認被告所涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，且依卷附資料觀之，亦乏其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審未予詳查，誤對被告論罪科刑，尚有未當，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為被告第一審無罪之諭知。
六、末按簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。又「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決」，同法第
369 條第2 項亦規定明確。此項規定，依同法第455 條之1第3 項規定，於簡易判決之地方法院合議庭第二審程序準用之。本件被告經本院高雄簡易庭簡易判決處刑後，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應諭知被告二人無罪之判決，依前揭刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第369 條第
2 項之規定意旨，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，撤銷該簡易判決，自為第一審判決。檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第
369 條第1 項前段、第2 項、第364 條、第301 第1 項，判決如
主文。本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽法 官 王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書記官 何慧娟