智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第131號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○即 被 告選任辯護人 錢裕國律師
呂承璋律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第382 號，中華民國98年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第205 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○緩刑貳年。
事 實
一、甲○係址設高雄市○○區○○街○○號「露露貨倉有限公司」（下稱露露公司）之負責人，明知如附件所示「沙灘鞋側影圖」業經露露公司前負責人乙○○向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得指定使用於皮夾、皮包、背包、手提袋等商品之商標專用權（商標註冊號數：00000000號，商標期限自民國93年5 月1 日起至103 年4 月30日止），現仍在商標期間內，未經乙○○同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣前述侵害商標權人商標之商品，竟基於使用相同（起訴書誤載為近似）他人商標於同一商品及明知為前開商品而仍為販賣之犯意，自乙○○於96年1 月間起離開露露公司後，竟未經乙○○同意，在高雄市○○區○○街○○號內，使用附件所示「沙灘鞋側影圖」商標圖樣，於其生產之各式皮包、手提袋、背包、小筆袋等商品上，並將其上開仿冒商品，分別於附表所示時、地之「LULU STORE」專櫃，以每件新台幣（下同）432 元至1,
786 元不等之價格，販賣予不特定人牟利。嗣乙○○先後於附表所示時、地購得使用「沙灘鞋側影圖」商標之皮包等物，始悉上情。
二、案經告訴人乙○○訴由臺灣高雄地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件被告、辯護人及檢察官對本院所引審判外陳述證據，均同意作為證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性之事由，認為適當，爰依上開規定作為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、上述犯罪事實，業據被告甲○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第113 頁及第138 頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查中證訴情節相符，並有露露公司股東同意書、營利事業登記基本資料查詢清單、協議書及律師函等件附卷可查，復經原審調取臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第7265號卷宗核閱屬實，堪以認定。附件所示「沙灘鞋側影圖」業經露露公司前負責人乙○○向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得指定使用於皮夾、皮包、背包、手提袋等商品之商標權（商標註冊號數：00000000號，商標期限自93年5月1 日起至103 年4 月30日止），現仍在商標期間內，有中華民國商標註冊證在卷可稽；告訴人乙○○分別於附表所示時、地之「LULU STORE」專櫃，以每件432 元至1,786 元不等之價格，購得使用「沙灘鞋側影圖」商標之皮包、背包、小筆袋等商品，業經被告自承在卷，並經證人即告訴人乙○○於偵查中證述明確，且有統一發票5 紙、銷貨憑證及皮包手提袋照片30幀等在卷可參，復有如附表所示之皮包7 個扣案可憑，亦堪以認定。且被告自告訴人乙○○於96年1 月間起離開露露公司後，即已無權限使用庫存之「沙灘鞋側影圖」商標等情，亦據證人乙○○於偵查中證稱：我離開露露公司後，沒有同意被告使用「沙灘鞋側影圖」商標，並且多次告知被告不得使用；我只是同意露露公司可以繼續販賣庫存的成品，但未授權被告繼續製造，亦沒有授權被告使用庫存的材料配件製作皮包等語（詳偵卷2 第12頁、第62頁、第96頁），核與證人林桂枝於原審審理中證稱：我於94年3 月11日在露露公司任職，告訴人乙○○離開露露公司後，我知道「沙灘鞋側影圖」商標不能使用等語相符（詳原審卷2 第30頁、第33頁）。佐以告訴人乙○○於96年1 月8 日所簽立之露露公司股東同意書僅載明：「茲同意本公司原股東乙○○名下露露公司股資新台幣3,500,000 元願以2,520,248 元由甲○承受，票開12張，票號由BW 0000000至0000000 ，日期由96年2 月16日至97年1 月16日止」，並未提及證人乙○○須將「沙灘鞋側影圖」商標移轉予被告之字句（詳偵卷1第34頁）。參以被告於偵查中自承：告訴人乙○○在離開公司時，並無特別言明露露公司可以繼續使用庫存的膠標、配件及布製作皮包等語（詳偵卷2 第96頁），顯見被告取得露露公司全部經營權時，並不包括「沙灘鞋側影圖」商標在內之事實，殆無疑義。再關於被告與告訴人乙○○於96年4 月25日簽立協議書時，並不包括「沙灘鞋側影圖」商標在內等情，亦據證人乙○○於偵查中證稱：我與被告於96年4 月25日所簽立之協議書，僅約定將「HIRES 」商標移轉給露露公司，「沙灘鞋側影圖」商標並沒有包括在內等語（詳偵卷2第12頁）；證人即辦理商標登記之人李宗穎於偵查中證稱：被告與告訴人乙○○於96年4 月25日所簽立之協議書，是我在事務所依他們的協議內容所擬的，當時僅針對「HIRES 」及「yellow price」商標要移轉，因此，我於96年4 月底持協議書給被告簽名時，有向被告表明移轉商標範圍只限於「HIRES 」、「yellow price」文字商標，不包括「沙灘鞋側影圖」圖形，嗣後告訴人乙○○提告後，被告有以電話詢問我和解條件，我有告知被告不要再使用「沙灘鞋側影圖」圖形，並請被告另外設計商標等語（詳偵卷2 第12頁至第13頁），依證人乙○○所證於96年4 月25日所簽立之協議書，並不包括「沙灘鞋側影圖」商標與證人李宗穎前揭所證，互核相符。參諸告訴人乙○○與被告於96年4 月25日所簽立之協議書第1 條及第2 條之約定，告訴人乙○○係將所有之「HIRES 」、「yellow price」等2 個以「文字」註冊之商標移轉登記予露露公司（詳偵卷1 第12頁），而雙方協議書所附之附件一「HIRES 」、附件二「yellow price」商標註冊資料（詳偵卷1 第14頁至第15頁），並不包括「沙灘鞋側影圖」（商標註冊號數：00000000），足見「沙灘鞋側影圖」圖形商標，自不在告訴人乙○○與被告於96年4 月25日所簽訂有關「HIRES 」商標權之移轉範圍內。是證人乙○○、李宗穎所證，應堪採信。是以，既然被告於96年1 月間取得露露公司之經營權及訂立協議書時，均未包括告訴人乙○○尚須移轉「沙灘鞋側影圖」商標，則被告對於「沙灘鞋側影圖」並無使用權限，亦即被告於告訴人乙○○96年1 月離開露露公司後，使用庫存之「沙灘鞋側影圖」商標製造並銷售如附表所示之皮包等商品，並未得到告訴人乙○○之同意或授權，應堪認定。足徵被告前開於本院審理之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○所為，係犯商標法第81條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪。至其擅自使用相同註冊商標於同一商品，嗣後進而將該仿冒商標商品加以販賣，俾以達成其行銷目的，應認販賣仿冒商標商品之低度行為，為擅自使用相同註冊商標於同一商品之高度行為所吸收，不另論罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如：經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第6962號判決要旨參照）。被告前揭使用相同商標之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其使用相同商標之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，惟被告主觀上既係以營業之方式行銷，其反覆實施之行為應係出於單一犯意，從而在行為概念上，縱有多次使用、販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。
三、原審以被告犯行明確，適用商標法第81條第1 款、第83條，刑法第11條、第41條第1 項前段之規定，並爰審酌被告無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其明知無權使用告訴人之商標，竟為圖私利，侵害告訴人之商標權，影響註冊商標商品之商譽及銷售，對商標權人造成莫大損害，對市場競爭秩序產生危害，兼衡其所販賣商標商品之數量及價值，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱允適，並無不當。再者，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出、失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條之規定，審酌被告之素行、動機、犯罪手段、犯罪後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。被告以請求從輕量刑為由而提起上訴，及檢察官循告訴人之請求，以原審量刑過輕為由提起上訴，均無理由，應予駁回。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其已與告訴人達成和解，告訴人已當庭表示同意原諒被告（見本院卷第113 頁），並有和解筆錄可稽，本院審酌被告係因一時失慮致觸犯本案刑責，其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2 年，以勵自新。至扣案如附表所示之仿冒商品，依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，均應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 熊誦梅法 官 王俊雄以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
書記官 王英傑附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。