智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第36號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 李旦律師
吳尚昆律師李怡卿律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第1468號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物（即編號1 至9 部分）及如附表三所示之產品型錄壹箱均沒收。
事 實
一、甲○○係設址臺北市○○區○○路4 段778 號3 樓匠運企業有限公司（下稱匠運公司）負責人，其明知如附表一所示「BURBERRYS CHECK 」（起訴書誤載為「BURBERRY CHECK」）商標圖樣（以淡褐色為底，由連續紅色細方格中穿三黑二白相間粗線條垂直交織之格紋圖樣）係英商布拜里公司（BURBERRY LIMITED）向經濟部智慧財產局（前身為中央標準局）申請註冊，取得註冊審定號第905930號商標商標（下稱系爭商標1 ），指定使用於如附表一所示商品，現仍在專用期限內，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用於相同或近似該等商標，竟基於侵害布拜里公司商標權之犯意，未經布拜里公司之同意或授權，即自民國92年10、11月間起，陸續委由數家不知情之大陸地區廠商製造男用皮件，並使用系爭商標1 之格紋圖樣，再利用不知情之運輸業者及報關人員先後輸入我國，而在匠運公司設於各大百貨公司專櫃及門市通路多次販售予不特定之人。嗣於96年12月7 日下午1 時許，經警前往匠運公司及設於臺北市○○區○○○路○ 段○○號民生門市搜索，扣得如附表一所示侵害系爭商標1 之皮件及附表三之產品型錄1 箱，而知悉上情。
二、案經英商布拜里公司告訴而由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案下列引為證據之證人陳述、文書證據及物證，除臺灣博柏利公司所為之「產品保護鑑定報告」（見偵查卷第76、94頁）無證據能力以外（如下述），其餘部分並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及選任辯護人於原審或本院均未主張排除前開證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第
159 條之4 顯有不可信之情況，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。而上開臺灣博柏利公司所為之「產品保護鑑定報告」，並非經檢察官或原審囑託而為之鑑定，非屬刑事訴訟法第197 條以下規範之鑑定程序，而該公司既係將其觀察由被告處購得商品之結果以書面之方式表達之，應屬被告以外之人於審判外所為之陳述，即為傳聞證據，就此證據方法，被告既於本院言詞辯論終結前聲明異議，公訴人又未舉證其具有特別可信之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，並無證據能力。至被告及辯護人雖爭執智慧財產局鑑定函之證據能力，惟此係屬檢察官之囑託鑑定，依刑事訴訟法第208 條自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其有製造與扣案商品同系列男用皮件，並輸入我國陳列、販賣之事實，惟矢口否認其有侵害告訴人英商布拜里公司商標權之犯行，辯稱：扣案商品由匠運公司獨立研發設計，格紋圖樣布料係由代工廠直接向香港布商採購，僅於外觀呈現少許格紋圖樣，純係美觀考量。扣案商品於92、93年間已進口國內銷售，於系爭商標2註冊申請日（94年1 月11日）前，有進口報單可證。又扣案證物編號1 至9 商品係皮件內裡使用格紋圖樣，並未侵害系爭商標1之使用商品「皮件」。且該等皮件並無「BURBERRY 」字樣，反而另使用「ZODENCE 」作為識別，亦未將格紋置放在顯著吸引消費者之處，顯未將格紋圖樣作為商標使用，且「LONDON」非註冊商標，「ZODENCE 」下方加註「LONDON」字樣當不致與「BURBERRY」下方加註「LONDON」使相關消費者混淆誤認。系爭商標1 並不符合商標識別性審查基準，系爭商標1 申請時提出之資料如國外廣告產品型錄，僅有少數頁數出現第18類「皮包、皮夾」等皮件商品，且該廣告大多數商品顏色及圖樣與系爭商標1 圖樣不同，且均為英文版本，無法確定是否出版中文版本並曾於臺灣發行，而在國內5年內包含其他商品之廣告費僅有新台幣（下同）350 萬4,000 元且無法證明係使用於第18類商品等，是否足使消費者認識其為表彰商品之識別性？法院可不受行政機關拘束在本案自為判斷。又因業界一般認格紋圖樣不得獨佔，故被告並不知系爭格紋圖樣已經告訴人申請註冊，並無故意云云。
經查：
㈠如附表一所示之系爭商標1 圖樣，係英商布拜里公司向經濟
部智慧財產局申請註冊指定使用於衣服商品，業經該局於89年10月16日核准註冊公告（註冊第905930號），現仍於商標權期間等情，有經濟部智慧財產局商標註冊證影本1 紙附卷可憑（見偵卷第96頁）。其次，被告甲○○係匠運公司負責人，與扣案同系列之男用皮件（含皮夾、皮包等），係自92年10、11月間起，委由數家大陸地區廠商生產後陸續輸入我國，並自92年年底起，在匠運公司設於各大百貨公司專櫃及所屬門市通路陳列、販賣予不特定人，最後一次輸入進貨時間為95年7 、8 月間，嗣於96年12月7 日下午1 時許，經警在臺北市○○區○○路4 段778 號3 樓匠運公司及設於臺北市○○區○○○路○ 段○○號民生門市執行搜索而扣得如附表一所示之物及附表三所示之產品型錄1 箱等情，業經被告甲○○自承在卷（偵查卷第17頁、原審97年12月2 日審判筆錄第17頁參照），並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之出貨單、即時商品銷售統計表、批銷出貨退入單、產品型錄暨被告提出之進口報單可稽。又告訴人先後於96年3月14日、同年11月7 日，在匠運公司民生門市購入該系列男用皮件共3 件之事實，亦有卷附統一發票影本2 紙、實物照片3 張可參（偵查卷第99、103 、104 頁參照），則被告長期製造後輸入我國陳列、販賣上開系列男用皮件，至遲於96年11月7 日仍繼續販賣之事實，首堪認定。且依上開情形，告訴人之系爭商標1 取得在先，被告使用系爭商標1 在後，自不得主張善意先使用，被告為此抗辯，顯無足採。
㈡按「商標所用之文字圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應
足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」、「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定」，92年5 月28日修正前之商標法第5條定有明文。嗣因上開條文第2 項係商標因使用而取得識別性者之規定，涉及商標註冊要件，移列至第23條第4 項，同第5 條並修正為「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成；前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，此即所謂商標固有之「識別性」（distinctiveness ），或稱商標之「主要意義」（primary meaning ）。又依商標法第23條第2 項之規定，商標如係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，或不符同法第5 條第2 項識別性之要求，不得註冊，但如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，此即援用美國法制所稱之商標「第二層意義」（secondary meaning ），或稱「取得之識別性」（acquired distinctiveness）。易言之，原先欠缺商標固有之識別性而無法註冊，經過長時間繼續使用，且在交易上已成為該營業上商品或服務之識別標識者，可依「第二層意義」取得商標識別性而申請註冊。又相較於商標固有之識別性，「第二層意義」係特定識別標識對於相關消費者產生吸引力或商業磁性之心理效果，本質上係相關消費者在心理層面把該識別標識與特定商品或服務之來源加以結合，以致超越商標之「主要意義」，而成為相關消費者心目中用以辨識商品或服務來源之最重要標準。有關以各式線條顏色交織組成之圖案，使用於相關商品上，依一般社會通念，應係商品普通使用之花紋圖案，不具表彰商品來源之商標識別性。系爭商標1 圖樣係由以淡褐色為底，由連續紅色細方格中穿三黑二白相間粗線條垂直交織之格紋圖樣），經英商布拜里公司於商標申請註冊之初，檢附事證證明該以黑、紅、米色相間交織圖案作為其商品之基本圖樣，早自西元1856年由湯瑪斯布拜里斯先生於英國開始使用於「軋別丁」斜紋防水布料，至今已有140 餘年，布拜里公司除以其公司名稱「BURBERRY」做為商標外，並以上開黑、紅、褐色相間交織圖案作為其商品之基本圖樣，以表彰其生產製造之衣服、皮包、服飾配件等商品，長期以來投注大量財力、物力創作設計衣服及其周邊商品，經常透過各種媒體廣為宣傳廣告，榮獲多個年度之國家級「皇后獎」獎項，其花費之廣告費用於西元1990至1995年間，單就香港地區即高達約300 萬英鎊，並相繼於法國、美國、義大利、澳洲、加拿大、丹麥、西班牙、瑞士等國以「BURBERRYS CHECK 」商標申請註冊，另透過我國多種報章雜誌廣告，於我國知名飯店及百貨公司設置精品店促銷，該「BURBERRYS CHECK 」圖樣因布拜里公司在我國已長期使用，使國內相關消費者得以認識特定之設色及條紋設計，係來自於該公司之商品，因而取得商標識別來源之特性。由於長期給予消費者特定之印象，消費者對於其長期使用之特定設色及條紋設計，辨識程度較高，足以認定具備商標識別之功能，因此在89年間經我國經濟部智慧財產局（前身為中央標準局）獲准商標註冊（註冊審定號第905930號即系爭商標1 ），指定使用於皮包、皮夾、衣服等商品之事實，有偵查卷附經濟部智慧財產局97年7 月15日（97）智商0390 字號函文暨所附商標權資料可佐（偵卷第290 至317 頁）。換言之，「BURBERRYS CHECK 」圖樣雖不具先天識別性，但提供相當之證據證明該圖樣業經布拜里公司使用且在交易上已成為表彰布拜里公司商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地依92年5 月28日修正前商標法第5 條第2 項（即現行商標法第23條第4 項）之規定准其註冊之申請，當屬我國商標法所保護之商標權無疑。匠運公司雖就系爭商標2 註冊有違有違商標法第23條第1 項第1 、2及10款之規定，對之申請評定，業於98年4 月15日中台評字第960111號商標評定書為申請不成立處分及98年9 月22日經訴願駁回。然本案審查重點在於被告有無侵害註冊審定號905930號商標權（理由詳如後述），且依智慧財產案件審理法第16條第1 項之規定，當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程式之規定。準此，本院既如前述認定上開商標符合「第二層意義」而取得商標識別性，依法當無停止訴訟等待商標評定結果之必要。㈢被告雖又以系爭商標1 申請註冊檢附商品型錄多為英文及廣
告費用數額質疑其是否取得後天識別性云云。惟查，系爭第905930商標（即系爭商標1 ）係於87年3 月26日申請註冊，並於89年9 月16日註冊，89年10月16日註冊公告，自註冊公告之日起已屆滿5 年，早已逾申請評定之法定期限，依商標法第51條第1 項及智慧財產案件審理細則第28條第2 款、智慧財產案件審理法第30條、第16條，被告本不得再行主張系爭商標有得撤銷之事由。況依被告所提出之86年商標識別性審查基準亦指出審查事項不以國內資料為限，國外資料仍須以國內消費者是否認識其為表彰商品之標識為判斷基準。而本件系爭皮件商品屬於精品類別，相關消費者不但屬於高消費族群，且對流行資訊注意程度較高，接收精品訊息之來源不限國內，包括飛機上之外文雜誌、國外之百貨公司、專賣店、坊間外文流行雜誌等，況且國內消費者專程出國購買著名商標商品或參加精品發表會亦在所多有，是縱系爭商標1申請資料有些是外文資料或外國之廣告，仍廣為消費者所接收認知。另「BURBERRYS CHECK 」格紋商標商品之皮包、飾品、配件、風衣等，一向是布拜里公司之暢銷商品，早已在相關消費者建立經典商品形象，且與布拜里公司產生密不可分之關聯性。是以系爭商標1 之註冊申請資料，非但顯示布拜里公司早於商標註冊前即在國內各大著名百貨公司設置專櫃販售「BURBERRYS CHECK 」格紋商標商品，尤其是皮包常置於專櫃顯目處，亦證明布拜里公司於國內相關消費者喜愛之國內外流行雜誌刊登廣告、並於國內、外舉辦展示會、發表會等之廣泛行銷，國內消費者早於系爭商標1 註冊前即認識其為布拜里公司商品之識別標誌，被告所辯，實屬無據。㈣又系爭商標1 即註冊審定號905930號商標圖樣指定使用之商
品類別為皮包、皮夾、背包、手提包、公事包、鑰匙包等（詳如附表所示），而內容相同之註冊審定號0000000 號商標圖樣則指定使用在用於製造上開皮件所用之布料，此有卷附經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料可稽。被告雖辯稱扣案證物編號1 至9 係製造皮件之內裡布料使用系爭商標1之格紋圖樣，並非皮件本身，當無侵害系爭商標1 云云。然查905930與00000000號商標圖樣之特定設色及條紋設計完全相同，告訴人於申請註冊時，係根據商標法施行細則第13條第1 項之規定，依商品及服務分類表之類別順序，指定使用之商品或服務類別，而皮包、皮夾等皮件類商品，與製造皮件之布料，本屬不同之商品，茲被告既已將使用格紋圖樣之布料加工製造為皮件之成品，不論使用在外觀或內裡，其有無侵害商標權均應探究皮件本身有無「使用」系爭商標之格紋圖樣，故被告辯稱本案係皮件內裡布料使用格紋圖樣，並非皮件本身，當無商標使用可言，洵屬誤解，而無可採。
㈤復按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務
或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條定有明文。被告雖辯稱扣案證物編號1 至9 之皮件，均係內裡、隔層布料使用系爭商標之格紋圖樣，外觀則未有該等圖樣，顯非將格紋圖樣置於顯著吸引消費者注意之處，亦無為行銷目的使消費者足以認識其為商標之功用，而無由構成商標之使用云云。惟查：
1.所謂商標之使用，依向來司法實務、商標法第2 、6 條以及經濟部智慧財產局商標行政審查觀點暨「商標使用之注意事項」等規定，應以使用人主觀上須有行銷商品或服務之目的，並用以表彰自己商品或服務之來源，而客觀上須有積極標示商標，並足使相關消費者認識其為表彰商品之標識之行為為要件。
2.有關系爭商標1 之指定使用商品類別為皮包、皮夾、背包、手提包、公事包、鑰匙包等（詳如附表一所示），有卷附經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料可稽，核與扣案證物編號1 至9 之商品類別相同（原審97年11月5 日審判筆錄第11頁參照）。又扣案證物編號1 至9 所示皮件所使用之格紋圖樣，係以褐色為底色，由連續紅色細方格與不完整（或不連續）方格中穿三黑二白線條垂直交織所組成（見本院卷第86至91頁98年4 月27日勘驗筆錄），與系爭商標1 之格紋圖樣之設色及格線之條紋設計相仿，本院認以具有普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，應屬構成近似之商標，就此經濟部智慧財產局之商標鑑定亦採相同見解（偵查卷第290 頁以下參照），復經證人即經濟部智慧財產局商標權組商標審查官陳盈竹於原審審理中結證明確（原審97年9 月17日、同年11月5 日審判筆錄參照），則被告於扣案證物編號1 至9 所示皮件使用近似系爭商標之格紋圖樣，客觀上該當商標法第81條第3 款所稱於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，應堪認定。
3.被告雖辯稱上開扣案皮件僅於內裡使用格紋圖樣，顯著吸引消費者注意之外觀則無，且並未使用「BURBERRY」字樣，反而另外使用「ZODENCE 」令人一望即知該等皮件並非告訴人商品之字樣，足見被告主觀上並無基於行銷目的而使用系爭商標圖樣之犯意。然查，本件被告公司遭扣案之如附表一之系爭商品，均是經加工製造成一個皮包或皮夾的商品，消費者購買亦是以單一商品角度來審視，實無從分割為皮件表皮或內裡。扣案證物編號1 至9 所示皮件之內裡、隔層，均有大面積使用近似系爭商標之格紋圖樣，此有卷附實物照片可參；且依卷附被告公司製作之產品型錄、產品介紹網頁所示，多以局部放大、特寫之方式呈現上開皮件之內裡及隔層（原審卷附告證24參照），顯見被告主觀上有吸引消費者注意該格紋圖樣之企圖；再「BURBERRY」為源自英國之世界知名品牌，男用系列皮件之外觀常為單一底色，內裡或隔層則大面積使用系爭商標之格紋圖樣，此有偵查卷附照片、商品型錄（偵查卷第253 頁以下）以及原審卷附告訴人庭呈該公司生產皮件之實物照片可參，亦為「相關消費者」所周知之事，而扣案證物編號1 至9 所示皮件所使用之格紋圖樣與系爭商標1 圖樣之設色及格線之條紋設計相仿，被告公司用以向消費者宣傳之市招、廣告看板、專櫃展場，乃至包裝外盒，亦多在「ZODENCE 」下方另加註「LONDON」字樣（偵查卷第
248 頁以下、原審卷附被證11號參照），亦與告訴人在「BURBERRY」下方加註「LONDON」之宣傳手法相同，本院認以具有普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，上開格紋圖樣復均使用於皮包、手提袋等同一或類似商品，應有使相關消費者產生混淆誤認之虞，諸此業由經濟部智慧財產局鑑定在卷（偵查卷第290 頁以下參照），復經證人即經濟部智慧財產局商標組審查官陳盈竹於原審結證明確，則被告於扣案證物編號1 至9 所示皮件使用近似系爭商標1 之格紋圖樣，該當商標法第81條第3 款所稱於同一商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之要件甚明。被告聲請將扣案證物送鑑定云云，本院認事證已明，無再送鑑定之必要，附此敘明。
㈥被告雖辯稱主觀上並無侵害商標權之故意或欺騙他人之意圖
，理由略以：匠運公司係一專業皮件設計行銷公司，其中「ZODENCE 」系列為該公司銷售產品之一，均由公司獨立設計研發，該品牌早在1990年即在英國完成商標註冊，另在臺灣、日本以及中國大陸等地亦有註冊，在國內市場有一定知名度，每件商品均有標示「ZODENCE 」，顯然並無使一般消費者混淆誤認該等商品為告訴人之商品或為「BURBERRY」副牌之意圖。然查：
1.被告自稱其從事皮件業務長達23年（偵查卷第185 頁參照），且提出「ZODENCE 」品牌於英國、日本、中國大陸以及我國註冊商標之事證，並於公司介紹網頁中強調該品牌於1985年註冊於英國LONDON，係專注於時尚品味之設計師品牌（偵查卷第206 頁以下參照），足見被告長期從事皮件商品業務，且相當重視品牌商標及流行時尚，則其本人對於「BURBERRY」係以格紋圖樣著稱之英國知名品牌，當無不知之理。
2.被告雖辯稱皮件內裡布料係由代工廠直接向香港布料商採購，並未超越一般業界之使用常態，然依被告於原審提出之設計圖稿（被證10號）第一張記載「請將提把內側，由原荔枝紋改為格紋PVC 」，第五張則記載「格紋布料：龍之行有限公司，香港九龍…No.LT386，9 號（淺駝色格紋）」、「…只有大面及部分材質改為格紋，其餘作法同原作法」，參諸證人鄭嘉蕙於原審證稱「改為格紋」是指皮件有些地方用決定之布料來做（原審97年9 月17日審判筆錄第6 頁參照），證人陳靜怡則證稱「改為格紋PVC 」就是改為扣案證物照片上之格紋（同上筆錄第12頁參照），顯見扣案男用皮件系列商品之格紋布料係由匠運公司選擇指定，再由代工廠依指示向香港布料商採購，故被告刻意在皮件上使用近似系爭商標之格紋圖樣，應無疑義。
3.又一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點，來作重覆選購之行為，而非拿著商標以併列比對之方式來選購，故細微部分之差異，在消費者印象中難以發揮區辨之功能。本案被告雖辯稱扣案男用皮件並未使用告訴人系爭商標「BURBERRY」字樣，而是使用該公司註冊之「ZODENCE 」商標，絕無致使相關消費者與告訴人之商品產生混淆誤認之可能，然系爭商標1 之格紋圖樣如同前述係依商標之「第二層意義」取得識別性，其特徵在於經過告訴人長時間繼續使用，在交易上已成為該營業上商品之識別標識，使相關消費者得以認識特定之設色及條紋設計，係來自於告訴人公司之商品，而告訴人生產之男用系列皮件外觀常以素色為底，內裡或隔層則大面積使用系爭商標之格紋圖樣（原審卷附告訴人庭呈該公司生產皮件之實物照片參照），茲扣案證物編號1 至9 所示皮件，外觀均以黑色為單一底色，並於內裡、隔層大面積使用近似系爭商標之格紋圖樣，整體商品之構圖意匠顯與告訴人男用系列皮件近似，而有使相關消費者在選購時產生扣案皮件來自告訴人公司或與告訴人公司有關之認知。至於扣案皮件之外觀雖有「ZODENCE 」標識，然該標識字樣所佔皮件外觀之整體比例甚小，且標識外圍復採用雷同內裡格紋圖樣之條紋設色（偵查卷第77至83頁、第
244 頁參照），單憑此一細微差異，顯然無從使相關消費者於選購時清楚區辨，故被告辯稱扣案皮件不會導致相關消費者混淆誤認云云，亦無可採。
㈦綜上所述，被告明知系爭商標1 圖樣之商標權係屬英商布拜
里公司所有，竟未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於系爭註冊商標1 之商品而販賣之犯行甚為明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，
處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）200,
000 元以下罰金：於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50,000 元以下罰金，商標法第81條第3 款、第82條定有明文。核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之罪。公訴意旨雖以被告係犯同條第1 款之罪，然被告並非使用同一商標，而係使用構圖意匠、設色相仿之近似圖樣，應成立同條第3 款之罪，因係同一條文之罪，尚無變更起訴法條之問題。又被告意圖販賣而輸入、陳列以及販賣侵害商標權商品之低度行為，應為未得同意於同一商品使用近似註冊商標之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院89年度台上字第3300號、93年度台上字第950 號判決意旨參照）。公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會。
㈡另法上之接續犯，係指以單一之行為，經數個階段，持續侵
害同一法益而言。故其數個階段行為，必須於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始可。本件被告先後多次製造後輸入販賣侵害商標權商品之行為，係在密集期間內以相同之方式，製造後輸入販賣持續進行，未曾間斷，顯係基於單一製造、輸入、販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之製造、輸入、販賣行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又接續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。茲本案被告至遲於96年11月7 日仍有販賣侵害商標權之皮件，依上開吸收關係及接續犯論以一罪，本案應直接適用現行商標法、刑法之規定，無須另為新舊法之比較適用，特此說明。
㈢被告利用不知情之大陸廠商、運送業者及報關人員為上開犯行，為間接正犯。
㈣原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：本案公訴意旨就被告甲○○侵害系爭商標1 、系爭商標2之行為予以起訴，嗣原審公訴檢察官於原審97年11月5 日審判程序中以言詞減縮起訴範圍至僅有侵害系爭商標1 ，原審即據此審理，而未就被告有無侵害系爭商標2 之行為予以審理（就此部分，本院審理後認應不另為無罪之諭知，詳如後述）。然按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379 條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧，最高法院著有95年度台上字第4671號判決可資參照。本案公訴檢察官雖於原審以口頭就系爭商標2 之侵害部分之事實減縮（參原審卷第223 頁），然此並非訴訟上之請求，僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無一部無罪之情形，尚不生撤回起訴與否之問題，此部分事實既仍在起訴範圍內，原審自應予以審究，乃原審漏未就此予以判決，亦未說明不予判決之理由，有已受請求之事項未為判決之違法，自有未合。被告提起上訴否認犯行，雖無可採，檢察官之上訴雖亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告素行良好（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），其製造後輸入販賣侵害商標權商品之行為，不僅損害商標權利人之正常營收，對商標權利人之商譽亦有不良影響，併慮及被告侵權之時間長達近4 年，販售獲利之金額非少，且迄未賠償告訴人所受損害暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又犯商標法第81條、第82條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，同法第83條定有明文。則如附表一所示扣案證物編號1 至9 所示之皮件及附表三所示之產品型錄1 箱，應依法宣告沒收。至扣案之出貨單、揀貨單以及即時商品銷售統計表等文件，僅為匠運公司內部會計作業報表，尚無宣告沒收之依據，附此敘明。另按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第
2 條第1 項定有明文。又犯罪行為之一部或其犯罪結果在中華民國96年4 月25日以後，不得適用本條例減刑（參考司法院院解字第3540號解釋及最高法院70年台非字第135 號判例），法院辦理96年減刑案件應行注意事項第11條亦有明文。
本案被告於96年4 月25日之後仍有販賣侵害商標權商品之行為，依法不得適用前揭條例減刑，並予敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：扣案證物編號1 至9 亦侵害系爭商標2 之商
標權，及扣案證物編號Ａ至Ｌ所示皮件（編號A 至C 為男用長皮夾；編號D 至F 為短皮夾；編號GH為名片夾；編號IJ為手機套；編號KL為鑰匙圈；參見原審卷第221 頁）亦有侵害系爭商標1 、2 之商標權云云。
㈡按商標法第30條規定：「下列情形，不受他人商標權之效力
所拘束：…三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」此款規定，即所謂善意先使用。而善意先使用，仍得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，但其適用必需符合：一、使用在先之事實必需發生於他人商標申請註冊前；二、繼續使用之範圍以原使用之商品及股務為限；三、商標權人得要求該在先使用人附加適當之區別標示。若係善意先使用，則無仿冒故意，不應構成刑責。經查，告訴人就系爭商標2 註冊申請日為94年1 月11日，註冊公告日為95年5 月15日，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表附於偵查卷可稽。而被告銷售之系爭扣案商品於
92 、93 年間即已設計、製造、進口至國內銷售，有進口報單等在卷可稽（偵卷第1 頁），與證人鄭嘉蕙於原審證稱伊於91年任職於匠運公司擔任設計工作，在職期間2 年，於快離職時有設計系爭扣案商品圖樣，布料是由香港布料市場取得而且公司產品在伊設計前就有使用條紋圖樣等語，及證人陳靜怡於同一審判期日證稱系爭扣案商品之3 張設計圖上各註有伊之設計日期，分別為93年7 月21日、93年7 月12日、93年8 月10日等語互核一致，足見被告辯稱系爭扣案商品係在系爭商標2 申請日前已經設計銷售之事實堪信為真實。且參以本件告訴人之系爭商標2 ，於原來一開始先於90年10月18日，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第24類之浴巾，床用亞麻布，毛毯，抱枕套，用於製造皮件、皮箱及雨衣之染色布料，棉織布，掛毯，用於製造皮包、衣服、錢包、雨傘、皮夾、鞋子及帽子之布料，紡織布匹，製造用紡織布匹，棉布，亞麻織布，天然纖維織布，尼龍織布，聚酯織布，絲織布，合成纖維織布，毛織布，針織布，亞麻布，襯裡布，襯裡，製衣用紡織布匹，製衣用編織布匹等商品，向智慧財產局申請註冊，經該局審查，認系爭商標圖樣上之圖案係一花格子布料之構圖，以之指定使用於前揭商品，應不具商標識別性，而不准註冊，告訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂向台北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以系爭商標2 之「Burberry Check（彩色）」商標圖樣之圖案，係以咖啡色為底色與單純黑色、紅色、淺咖啡色線條交錯成格子布料花色，告訴人以之作為商標圖樣指定使用於「浴巾，床用亞麻布，毛毯，用於製造皮件、皮箱及雨衣之染色布料，抱枕套，棉布，襯裡布」等商品上，依社會通念，彩色格子設計圖為一般布料、浴巾、毛毯等商品習見之圖案，予消費者之認知亦僅屬格子布圖，尚難使商品購買人認識其為表彰商品來源或產製主體之標識，並得藉以與他人商品相區別，應不具先天及後天商標識別性等情，有台北高等行政法院92年度訴字第4462號判決在卷可稽，亦足見告訴人之系爭商標2 指定使用在上開商品之布料上，於一開始申請註冊時，並不具先天及後天識別性，嗣告訴人於94年
1 月11日重新申請，始於95年5 月16日取得註冊。故被告以其於92年、93年間即使用系爭商標2 於布料上，而抗辯系爭扣案商品有商標法第30條第3 款之情事，無侵害告訴人之系爭商標2 等語，足可採信。被告雖於告訴人取得系爭商標2之註冊後，仍有使用系爭商標2 ，亦不得論以商標法第81條第1 款或第3 款之未經商標權人同意而於同一商品使用近似或相同之註冊商標、同法第82條之販賣、輸入仿冒商標商品之罪。
㈢再查，系爭商標1 之格紋圖樣（以淡褐色為底，由連續紅色
細方格中穿三黑二白相間粗線條垂直交織之格紋圖樣），係因告訴人長期繼續使用，在交易上已成為表彰告訴人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外准其註冊之申請。若外觀上直接予人為商品上之花紋圖案之印象，而非表彰商品來源之識別標識，依前述商標「第二層意義」之意旨，當不構成商標之使用。有關扣案證物編號Ａ至Ｌ所示皮件，雖經本院勘驗後認前開皮件之外部或側邊部分有一定面積比例有使用系爭商標1 之條紋圖樣等情，製有勘驗筆錄在卷。然上開使用均僅在商品外觀「ZODENCE 」金屬名牌周邊、側滾邊或內裡以占全部皮件極小面積使用紅、黑、白線條交織之格紋圖樣，因使用面積甚小，延伸後之構圖設色無從判定，無由比對是否與系爭商標之格紋圖樣構成同一或近似，證人陳盈竹亦於原審證稱上開皮件構圖不完整，應無致使相關消費者產生混淆誤認（原審97年11月5 日審判筆錄第8 、10頁參照），則因上開皮件所使用之格紋，不能排除僅為商品上之裝飾或花紋圖案，尚無給予相關消費者表彰商品來源之識別標識，應無侵害告訴人之系爭商標1。㈣上揭部分不能證明被告犯罪，因與上開論罪部分間為有實質上同一案件，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、商標法第81條第3 款、第83條，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿法 官 王俊雄以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
書記官 王英傑附錄論罪科刑法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。