智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第88號上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 趙建和律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第3346號，中華民國98年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第19045 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告係址設臺北縣土城市○○街○○號1 樓「天翔托兒所」之負責人，於民國95年12月1 日起，與告訴人東森電視事業股份有限公司簽訂「東森YOYO幼兒學校」加盟契約書（下稱加盟契約書），約定「天翔托兒所」得使用告訴人向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）所申請核准註冊之「東森YOYO幼兒園」之商標圖樣（如附表1 所示，下稱系爭商標），並以「東森YOYO幼兒園天翔分園」之名義對外經營。被告明知系爭商標，指定使用於幼稚園之類別，而依加盟契約書約定，未經告訴人之書面授權不得使用，且「東森YOYO幼兒園天翔分園」僅得於加盟期間內（自95年12月1日至98年1 月30日止）使用系爭商標於幼兒園內，且終止後即不得再使用。惟被告自96年9 月10日起，因未依加盟契約書第7 條之約定，使用告訴人所指定或設計之教學用品，告訴人即發函終止加盟契約，詎被告仍於加盟契約終止後，明知未經告訴人同意，擅自使用系爭商標圖樣於「天翔托兒所」之招牌對外招生，有致相關消費者混淆誤認之虞，經告訴人出面制止，仍未停止使用。因認被告涉犯商標法第81條第
1 款之於同一服務使用相同之註冊商標罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、檢察官認被告涉犯前開違反商標法犯行，無非以㈠被告於偵查中之供述，㈡告訴代理人乙○○於偵查中之指訴，㈢經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、告訴人提出之現場採證照片各1 份，㈣「東森YOYO幼兒學校」加盟契約書、96年9 月
5 日存證信函、面額18萬元支票及退票理由單各1 份等為其主要依據。訊據被告對於上開時地以天翔托兒所負責人之名義，與告訴人簽訂加盟契約，且因未向告訴人訂購教學用品，經告訴人寄發存證信函催告訂購及終止加盟契約，惟天翔托兒所仍持續樹立含有「東森YOYO幼兒園」字樣及商標圖樣之直式、橫向招牌各1 面於托兒所外牆上等事實坦承不諱，然堅決否認有何違反商標法等犯行，並辯稱：㈠因告訴人並未於96年7 月間開學前，及時提供教學用品供伊所經營之幼稚園使用，且所提供之教學用品其內容有諸多瑕疵，不符合教學上之需求，伊乃遲未向告訴人訂購教學用品。況事後經眾多園所反應上情，告訴人始與各加盟園所召開協調會，當時告訴人總經理張樹森曾於協調會上表示並不會強制各園所購買全部教學用品，即排除加盟契約第7 條約定之適用。是告訴人事後以伊未訂購教學用品之違約事由，片面終止加盟契約並不生效力，則依加盟契約之授權，伊仍有權使用告訴人如附表1 所示之商標圖樣。㈢系爭加盟契約第7 條第1 項條款，違反公平交易法第19條第6 款、民法第247 條之1 第
3 、4 款之規定，應屬無效。㈣被告於本案終止加盟契約有效與否之爭議後，即未曾據系爭商標圖樣對外進行相關行銷、招生等事宜，而於96年10月1 日委請重新設計印製被告所經營之「大牛津文教機構」天翔園招生廣告印刷品以供招生之用，核其所為與「商標使用」之構成要件有間。㈤被告花費訂製含有東森「YOYO幼兒園」字樣、圖案商標之招牌，係得告訴人授權製作，即非屬侵害商標權之商品，縱被告未主動拆除該招牌，係違反授權契約約定，屬民事侵權行為損害賠償之問題，尚與商標法所規範行為無涉等語。
四、經查：㈠如附表一所示之商標圖樣，係告訴人向智慧財產局申請，經
審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，如附表一所示），此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務附卷可稽（見偵查卷第1 冊第5 頁。本案卷宗冊數如附表二所示）。
㈡加盟契約書之約定：
⒈被告為天翔托兒所負責人，與告訴人於95年間簽訂「東森
YOYO幼兒學校」加盟契約書（見偵查卷第1 冊第35至41頁），加盟期間自95年12月1 日至98年1 月30日止，其中：
⑴第1 條「加盟授權標的」約定：「甲方（即天翔托兒所
）同意，加盟乙方（即告訴人）『東森YOYO幼兒學校』體系，經營之零至六歲幼兒園（以下簡稱加盟幼兒園），於加盟幼兒園之招牌、娃娃車、校內布置用品、廣告物及雙方約定之其他物品上，使用乙方所設計之文字及圖案，並於加盟期間使用乙方指定之教學用品，並接受乙方之考核；乙方同意接受甲方之加盟，並同意授權甲方使用『東森YOYO幼兒學校』加盟系統，經營加盟幼兒園。」⑵第6 條「加盟金」約定：「（第1 項）本契約加盟期間
，為乙方同意授權甲方使用『東森YOYO幼兒學校』加盟系統，甲方同意每年給付乙方新台幣拾捌萬元整（含稅，以下同），作為加盟權利金（以下簡稱加盟金），本契約期間加盟金合計總額新台幣伍拾肆萬元整。（第2項）前項約定加盟金，甲方應於本契約簽署時，一次開立發票人為甲方，面額為每年加盟金之金額，發票日除第一年為本契約簽署日外，其餘各年度為每年度首月五日之本契約加盟期間各年度之加盟金支票，交付乙方，由乙方逐年兌現，以給付該年度之加盟金。就甲方已兌現之款項，乙方均應開立發票予甲方。（第3 項）雙方同意，加盟金一經甲方給付，除乙方有重大違約情事，否則概不予退還。」⑶第7 條「教學用品訂購」約定：「（第1 項）教學用品
除經乙方書面同意外，甲方應使用乙方所指定或設計者，並依加盟幼稚園實際營業需要量，全數向乙方訂購，不得自行或向他人採購或由他人供應，甲方亦不得代他人向乙方訂購或轉售他人所供應之教學用品。」⑷第8 條「履約保證金」約定：「（第1 項）甲方簽署本
契約時，應交付乙方新台幣拾捌萬元整之現金或開立同額即期支票交付乙方並兌付之，作為履約保證金。（第
2 項）前項履約保證金在甲方不依約交付價金、費用（包括但不限於貨款）、違約金或賠償金時，乙方得逕行予以抵扣。如有不足或本契約加盟期間仍在存續中時，乙方並得要求甲方以現金給付或按比例補足剩餘期間履約保證金金額，甲方應予配合給付之，否則乙方得提前終止加盟關係，沒收加盟金或剩餘之履約保證金，以為補償。（第3 項）本契約加盟期間終止時，履約保證金扣除甲方應付之價金、費用、違約金或賠償金後，如仍有剩餘，由乙方將餘額無息退還甲方。」⑸第13條「智慧財產權歸屬」約定：「（第1 項）乙方提
供甲方使用之名稱、商標、設計圖樣（包括但不限於「東森YOYO幼兒學校」、人物造型....等等）之智慧財產權人，均為乙方或乙方指定之人，享有完整著作人格權、著作財產權及其他一切智慧財產權利，甲方僅限於本契約約定範圍內使用，未經乙方書面同意，不得以任何方式另為他用或交付他人使用。（第2 項）甲方同意，乙方依本契約提供甲方之教學用品、教案及其他一切資料、檔案、表格、著作，甲方僅限於在本契約加盟期間於加盟幼兒園內以及提供予加盟幼兒園園童使用，不得以任何方式提供予第三人使用。（第3 項）本契約加盟期間、期滿或加盟終止後，甲方不得自行或以直接或間接方式使加盟幼兒園及其董事、負責人、教師或其他人員等以相同或近似『東森』、『東森YOYO』、『YOYO』及其他乙方所設計之字樣、人物、造型之名稱、圖樣辦理著作、商標、網域、立案登記。... （第5 項）甲方如違反本條第一項、第二項及第三項任一項約定，除自負一切法律責任外，並應賠償乙方因此所受損害以及給付乙方新台幣貳佰萬元整之懲罰性違約金，如雙方加盟關係仍在存續中，乙方並得不經催告逕行終止本契約，沒收加盟金。」⑹第18條「終止事宜」約定：「（第2 項）甲方應於本契
約加盟關係終止日將有關於乙方提供之字樣、圖樣（包括但不限於『東森YOYO』、乙方所製作之各種人物造型等等）自甲方招牌、娃娃車、校內布置用品、廣告物及其他雙方約定物品拆除、移除、更換完畢。如逾期未為處理，視為未授權，乙方得⑴逕行雇工代為處理，相關費用由甲方負擔；或⑵依違約罰則，追究甲方違約責任，甲方不得異議。」⑺第19條「違約條款」約定：「（第1 項）除本契約另有
約定從其約定外，任一方違反或不履行本契約任一約定，經他方以書面定期五日以上催告改正未果者，該他方得請求損害賠償。如加盟期間仍在存續者，該他方並得逕行終止加盟關係。」⒉綜上，被告係因天翔托兒所與告訴人簽訂加盟契約而經授
權使用告訴人所有之系爭商標圖樣，如天翔托兒所有違約情事，經告訴人合法終止加盟契約，則被告自加盟契約終止之日起，即無權再使用告訴人系爭商標圖樣。
㈢被告有使用系爭商標圖樣之行為：
⒈按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務
或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第
6 條定有明文。⒉被告於簽訂加盟契約書後即於天翔托兒所之橫式招牌、直
式招牌、外牆彩繪圖、橫式布條上，使用與系爭商標相同之圖樣，至少至97年3 月20日檢察官訊問時仍未移除，此有96年9 月25日拍攝之照片、97年2 月27日拍攝之照片（見偵查卷第1 冊第10至13、51至54頁），且為被告於97年
3 月20日偵查時及本院審理時所自陳（見偵查卷第1 冊第56頁，本院卷第92頁）。是以被告經營天翔托兒所，加盟告訴人所經營之「東森YOYO幼兒學校」體系，以招收零至六歲之幼兒，並於天翔托兒所之橫式招牌、直式招牌、外牆彩繪圖、橫式布條上，使用與系爭商標相同之圖樣，足見被告係基於行銷之目的，以系爭商標圖樣作為商標使用於「幼稚園」商品上。
⒊關於被告停止使用系爭商標圖樣之日期，被告雖於原審98
年4 月16日審理時自陳仍保留部分看板等語（見原審卷第
127 頁），惟此為被告於本院審理時所否認（見本院卷第92頁），而檢察官復未提出其他積極證據證明被告使用系爭商標圖樣至98年4 月16日止，自不得以被告之此部分自白作為認定事實之唯一證據（刑事訴訟法第156 條第2 項規定參照）。
⒋至被告辯稱於加盟契約發生爭議後，未曾據系爭商標圖樣
對外進行相關行銷、招生事宜，並無「商標使用」云云，縱使被告確於96年10月1 日另行設計印製招生廣告印刷品，然至少至97年3 月20日止，天翔托兒所之橫式招牌、直式招牌、外牆彩繪圖、橫式布條上，仍使用與系爭商標相同之圖樣，足使相關消費者聯想天翔托兒所與之「東森YOYO幼兒學校」體系有所關連，而具備表彰商品來源之功能，而使相關消費者認識其為商標，應認被告仍有藉系爭商標圖樣以達其行銷之目的，故被告此部分所辯不足為採。
㈣被告主觀上並無侵害系爭商標之故意：
⒈被告於簽訂加盟契約書時，即依約交付1 張面額200,000
元之履約保證金支票及3 張面額180,000 元之加盟金支票予告訴人，加盟金支票之發票日分別為95年12月5 日、96年12月5 日、97年12月5 日，以支付履約保證金及預先支付第1 至3 年度之加盟金（下稱第1 至3 年度加盟金支票）。其中第1 年度加盟金支票業已兌現；於96年12月5 日，被告雖已自香港商香港上海匯豐銀行（下稱匯豐銀行）轉帳260,000 元至合作金庫北城分行帳戶（帳號：0000000000000 ），惟因匯豐銀行自動櫃員機系統當天發生異常，致押碼不符，嗣經匯豐銀行處理並成功轉帳，但已逾票據作業處理時間，使第2 年度加盟金支票退票，而告訴人亦未再將之提示；於97年12月5 日，告訴人已提示兌現第
3 年度加盟金支票，此有支票、退票理由單（見偵查卷第
1 冊第59、67至68頁，原審卷第79頁）、97年12月16日匯豐銀行（97）港匯銀（總）字第10016 號函、98年2 月18日匯豐銀行（98）港匯銀（總）字第01629 號函（見原審卷第56、67至67-1頁）可證。
⒉張樹森於96年6 月15日協調會所為之表示：
⑴告訴人於96年6 月15日召開協調會，有多位加盟幼稚園
園長、所長及任職人員與會，告訴人董事長兼總經理張樹森在場。對於教學用品之議題，張樹森雖結證否認有何承諾等語（見原審卷第98至99頁）。惟張樹森確曾當場表示不會強制購買告訴人之教學用品，此經在場證人王月娥（即長青托兒所任職人員）證稱：「（辯護人問：當天會議中，張樹森是否有做出針對加盟契約有效期間延展半年？及不強制加盟園所購入東森所提供的教學用品？）我有聽到有效期間會延長半年，也有聽到不強制購入東森的教學用品，但是也有再說這個團隊要一致，才會比較好。」等語（見原審卷第93頁反面）。在場證人褚玉霞（即國儷托兒所所長）亦證稱：「（辯護人問：東森如何回應？）我不是很清楚，我印象中有其中一位園長有問，張樹森有回答說不需要用沒有關係。... 只是有園長這樣問，張樹森說用不用都沒有關係，延展半年部分，張樹森確實有這樣說。... （檢察官問：
張樹森是否有表示可以不訂教材？）因為張樹森是後來才出現，我們不太認識他，我們比較認識曹明驥，是有園長問可否不訂教材，張樹森說沒有關係，可以等教材出來後再決定要不要訂。... 那時還沒有開始吃飯，有園長問是否要訂教材，張樹森說不用訂也沒有關係，... （檢察官問：張樹森說不需要訂教材，是否有附加其他條件？）沒有。... 該園長說我們已經加盟了，我們是不是一定要使用你們的教材，張樹森就說不用也沒有關係。」等語（見原審卷第95頁反面、96頁、96 頁 反面、97頁反面）。應認證人張樹森上開證述不足採信。
⑵綜上，張樹森身為告訴人董事長兼總經理，有權代表告
訴人對外處理事務，既於96年6 月15日協調會當天，表示加盟幼稚園無須必向告訴人訂購教學用品，則被告主觀上認為告訴人不再要求天翔托兒所依加盟契約第7 條約定向告訴人訂購教學用品，符合常情。
⑶雖證人王月娥證稱：張樹森沒有嚴肅的表明、只是很輕
鬆的在說等語，證人褚玉霞亦明確證稱：那天沒有結論，就是隨意吃飯、並無正式的會議、不是很正式在開會等語（見原審卷第93頁反面、95頁反面、96頁反面）。
檢察官主張：本件加盟契約是以文字立約，加盟園須使用東森電視公司的教學用品，是加盟契約之主要精神之一，而衡諸社會常情，在一個以吃飯為主要目的的場合，會場中有人臨時提問，而契約一方的主事者（即證人張樹森）相應回答，一答之間，超出嚴謹文字條列的契約約定，衡酌一般人之普遍認知，並不會因此認知加盟合約之強制採購條款已然變更云云（見本院卷第98頁）。惟當天協調會召開之目的係告訴人向加盟幼稚園說明告訴人營運正常，希望能依原訂規劃進行合作，此經證人王月娥、褚玉霞及張樹森證述明確（見原審卷第93、
95、98頁），是以協調會中所討論之議題與加盟契約之履行息息相關。張樹森身為告訴人董事長兼總經理，有權代表告訴人，為使各加盟幼稚園安心繼續進行與告訴人間之加盟關係而出席協調會，則張樹森於協調會中所為之陳述自足使與會者產生信賴，與協調會所舉行之方式究為正式會議或輕鬆餐會無涉。
⑷另事後王月娥、褚玉霞雖因教學用品訂購問題，而終止
其與告訴人之加盟契約，惟此乃王月娥、褚玉霞各別行為，無由以此逕自解釋被告與告訴人之加盟契約。
⒊被告並無侵害系爭商標權之主觀犯意：
⑴告訴人於96年7 月3 日，發函催告天翔托兒所於函到3
日內，依加盟契約第7 條約定向告訴人訂購教學用品，否則將依第19條約定，請求損害賠償，並逕行自履約保證金中抵扣，且逕行終止加盟關係，經被告予以收受；嗣於同年9 月5 日，告訴人以天翔托兒所仍未依約訂購教學用品，而發函表明依加盟契約第19條約定，自同年月10日起終止加盟契約，經被告予以收受，此有存證信函在卷可稽（見原審卷第1 冊第64至65頁，偵查卷第1冊第6 至9 頁），且為被告所不爭執。
⑵然由於告訴人之董事長兼總經理張樹森於96年6 月15日
協調會當天，表示加盟幼稚園無須必向告訴人訂購教學用品，則被告主觀上認為告訴人不再要求教學用品之訂購，即未向告訴人訂購教學用品，並無違反加盟契約之情事，則告訴人可否以此為由終止加盟契約，即有斟酌之餘地。況告訴人於96年9 月5 日發函終止後，仍於同年12月5 日提示第2 年度加盟金支票，雖遭退票，但此係出於匯豐銀行之系統問題，不可歸責於被告，被告設於合作金庫北城分行之支票帳戶內既有足額存款，足供告訴人兌現第2 年度加盟金支票，佐以告訴人復於97年12月5 日提示並兌現第3 年度加盟金支票，則被告並未因告訴人96年12月5 日之終止函而止付第2 、3 年度加盟金支票，益徵被告即使於加盟契約爭議期間，仍有意繼續履行加盟金給付義務。是檢察官主張被告可於第一時間掌握第2 年度加盟金支票退票乙事，卻未立即處理，而僅向銀行申請撤銷其退票記錄，顯屬故意云云（見本院卷第98頁），委無可取。
⑶至告訴人於本院審理時陳稱：告訴人係因被告違約，依
照損害賠償請求，預期所失之利益而沒收第三期加盟金，當時並未通知被告，嗣後於98年3 月20日在原審提出陳報狀告知被告沒收云云（見本院卷第93頁），並提出陳報狀影本及掛號郵件收件回執原本（見本院卷第105至107 頁）。惟經核告訴人所指陳報狀並未附於原審卷內，被告亦否認收受該陳報狀繕本（見本院卷第95頁）。觀諸該陳報狀內容，告訴人係依加盟契約第19條第1項、第6 條約定及民法第216 條第1 項、第2 項規定，主張有權兌現各年度加盟金支票，並沒收加盟金，然被告是否因未向告訴人訂購教學用品而構成違約事由，尚非無疑，已於前述，且加盟契約第19條第1 項約定，雖明定損害賠償請求權，並未約定任何沒收加盟金之權利（見偵查卷第1 冊第41頁）。是以告訴人所稱有權沒收加盟金云云，即屬無據。因此，告訴人陸續屆期提示第
2 、3 年度加盟金支票之舉，足使被告主觀上期待加盟契約有轉圜之可能。
⒋綜上所述，被告因張樹森於96年6 月15日協調會所為之表
示，而未向告訴人訂購教學用品，告訴人嗣後亦有提示第
2 、3 年度加盟金支票之舉，則於被告與告訴人間加盟契約效力是否繼續存在仍有爭議之情況下，難認被告主觀上有侵害告訴人商標權之意思，故被告所辯堪以採信。
五、從而，檢察官所舉之證據均不足以據為不利被告之認定。此外，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指之違反商標法犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。故原審未予詳加審查，就此遽為被告有罪之判決，顯有違誤，被告上訴請求撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
書記官 林佳蘋