智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第98號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 普拉瑞斯創意整合有限公司兼代表人 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上三人共同選任辯護人 陳鎮律師
林佐偉律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4945號，中華民國98年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25761 號、97年度調偵字第338 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國91年間起至96年7 月底止，任職於聖僑資訊事業股份有限公司（下稱聖僑公司）擔任業務經理，於離職後之96年8 月17日，以其妻甲○○為負責人成立普拉瑞斯創意整合有限公司〔下稱普拉瑞斯公司，址設臺中市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號1 樓，原名薪僑資訊整合有限公司（下稱薪僑公司），於96年12月6 日更名登記為普拉瑞斯資訊整合有限公司〕，聖僑公司與薪僑公司所營事業項目均為資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業等業務。乙○○明知附件一、二所示之「主管圖」（下稱「主管圖」），係於93年10月初，由聖僑公司之員工李靜如於職務上以電腦軟體所繪製完成之美術著作，屬聖僑公司享有著作財產權之美術著作，非經著作財產權人即聖僑公司之同意或授權，不得改作該美術著作財產權，仍基於非法改作他人著作財產權之故意，委託未有犯意聯絡之李靜如將「主管圖」改作為附件三所示之「乙○○人像圖」（下稱「乙○○人像圖」），並於離職後之96年8 月17日，以甲○○之名義設立普拉瑞斯公司，並於96年9 月13日，自pr@machinetools.net.tw電子郵件信箱（下簡稱系爭電子郵件信箱），以薪僑公司（即普拉瑞斯公司）名義製作「專業. 品質. 效率. 服務」之廣告信件，並在信件上附載「乙○○人像圖」，寄發予客戶。嗣於96年11月28日下午4 時10分許，為警持搜索票前往普拉瑞斯公司內，當場扣得電腦主機2 臺、行銷工具一覽表
2 張、聖僑行銷企劃觀念三部曲1 張、國貿行銷專員DM9 張、行銷企劃1 本、拍攝製作同意書16張、明信片1 張等物，並由聖僑公司提供普拉瑞斯公司所寄發前揭電子郵件，因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局報請臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之
4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查被告對於本案全案卷證內證據資料之證據能力，均表示無
意見，而檢察官對於除下述第㈢項之外所示本案全案卷證內之其餘證據資料之證據能力，均表示無意見（本院卷第108至112 頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告、檢察官已同意本案除下述第㈢項之外相關之傳聞證據均可作為證據。經斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
㈢又查，案外人峰明機械有限公司所出具之98年6 月1 日證明
書（見原審卷第159 頁），乃被告以外之人於本案審判外所製作之文書，以其所載文書內容作為證據資料，而屬一書面之供述證據，即為傳聞證據。檢察官先前就此證明書之證據能力並未聲明任何異議，直至本院審理時始為爭執（見本院卷第108 頁）。經核此授權同意書既非公務員職務上所製作，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，自不符刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款規定，且核無足資證明其外部具有高度可信性之情況，亦不符刑事訴訟法第15
9 條之4 第3 款規定，自應排除其證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告乙○○、甲○○固不否認乙○○於91年間起至96年
7月底止任職於聖僑公司，並於離職後之96年8月17日，以甲○○之名義設立普拉瑞斯公司（原名薪僑公司），及於96年
9 月13日，在系爭電子郵件信箱，以薪僑公司之名義製作「專業. 品質. 效率. 服務」之廣告信件，且在信件上附載「乙○○人像圖」寄發予客戶等事實，惟均矢口否認有何違反著作法權之犯行，被告甲○○辯稱：當時的想法係客戶不認識薪僑公司，且李靜如較乙○○早離開聖僑公司，故請李靜如就乙○○繪製1 張人像圖，並以該人像圖作為薪僑公司服務標章的圖之詞；被告乙○○辯稱：伊僅係於系爭電子郵件信箱內以自己的肖像作行銷，告知伊已離開聖僑公司之事實之詞，被告等共同選任辯護人辯述：依據證人汪首梅、李靜如於原審證述，李靜如表示僅是要將乙○○真實的樣子畫出來而已，使用插圖軟體可以很輕易把照片直接轉換為系爭圖樣，經過一些輸入電腦程式可以輕易轉換，使用的這個軟體的繪製過程中並沒有精神創作等等，不具有原創性，而由李靜如重新以被告的肖像來繪製「乙○○人像圖」與「主管圖」比較，「乙○○人像圖」加上Hero字樣、星環、外框，並改變髮型、衣服顏色等等，二者在外觀上有所不同，所以沒有重製或改作的問題，若被告兩人有侵害他人著作權的故意，大量去拷貝或重製人像就好了，何必再請李靜如重新繪製該人像圖，又「主管圖」是依照乙○○肖像所繪製的，憲法、民法上對於肖像權有相關保障，乙○○繪製乙○○人像圖在主觀上亦無侵害他人著作權之故意等詞，經查：
⒈按著作權法第3 條規定：「本法用詞定義如下：一、著作：
指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。…十一、改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」；又主管機關依據著作權法第5 條第2 項規定之授權，以81年6 月10日臺（81）內聯字第8184002 號公告「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」，其中第6款規定「圖形著作：包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作」。而按著作權法所謂之「著作」，係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院89年度臺上字第2787號判決要旨可資參照）。是以受著作權法保護之著作，必須具備「原創性」，所謂原創性，其內涵包括「原始性」及「創意性」，原始性係指著作為著作人所原始獨立完成且未抄襲或模仿他人之著作而言，所著重者乃著作人創作之獨立性，而所謂創意性，係指作品必須係表達著作人內心之思想或感情，且足以表現作品之個性或獨特性，而具有最小限度之創意性（minimal requirement of creativity ），著重於著作人自己智巧勞力之投注，並非著作思想之創新。依此，不論是大師作品，抑或是小兒塗鴉，只要是著作人獨立完成，且足以表現著作個性或獨特性之程度，均得為著作權法所保護之著作。又著作雖不因其僅與他人創作在前之著作有本質上之類似，且不具備新穎性而被拒絕受著作權之保護，惟原創性乃為著作之創作，必須是著作人獨自思想感情之表現，而非抄襲、竄改、剽竊或模仿自他人之著作，具有原創性者始受著作權之保護。誠如英國法官Petersen於審理考試卷著作權侵害案曾建立名言謂：「值得抄襲之處，即是值得保護之推定證據。」易言之，值得抄襲之處，即是原創性之證據。經查，證人汪首梅於原審審理時具結證稱：聖僑公司以俯拍之方式拍攝主管要作為公司簡介的封面，並委由李靜如將拍攝之圖片以插圖軟體繪製完成「主管圖」，並係藉由將照片繪製為插圖之方式強調聖僑公司之設計及繪製能力，順序係先將照片傳輸到電腦，再繪製電腦連線人像圖，之後作成面，再整合為「主管圖」等語（見原審卷第80頁反面至第81頁），且證人丙○○於原審審理時亦具結證述：系爭「主管圖」係由聖僑公司之平面部門製作，其部門主要係先有構圖之創意，再作繪圖而將整體創意設計呈現之情（見原審卷第76頁) ，足認本件系爭「主管圖」之樣式及設計，均為原始之創作，且關於該圖圖片繪製之角度及企圖藉圖形繪製強調著作人繪製能力之意念表現，均足以表達著作人內心之思想或感情，且足以表現作品之個性或獨特性，是以系爭「主管圖」應具有原創性，並受著作權法之保護，故被告辯稱系爭「主管圖」非屬著作權法保護之對象云云，殊非可採。
⒉次按以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有，而
取得著作財產權之雇用人，專有著作權法第22條至第29條規定之權利，著作權法第11條第2 項前段、第29條之1 分別定有明文。查證人李靜如於原審審理時證稱：伊於聖僑公司任職約4 年，直至96年2 月始離職，而「主管圖」之原先繪製電腦描繪手稿、圖檔均留在公司，伊並未帶回家裡或存在個人電腦伊等情（見原審卷第72、73、74頁），並有切結書、「顧傭契約」各1 份在卷足憑（見原審卷第115 頁、臺中市警察局刑事偵查卷〔下稱警卷〕第26至28頁），足認前揭「主管圖」係於證人李靜如受雇於聖僑公司期間所繪製，且約定著作財產權歸聖僑公司享有，期間並無另行約定著作財產權歸受雇人享有，是依前揭規定，「主管圖」之著作財產權應歸聖僑公司所有，且聖僑公司專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，先予敘明。
⒊復按著作權法第3 條第1 項第11款所謂「改作」係指以翻譯
、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者而言。而此所謂「其他方法」，乃恐例示之方法有所遺漏而設之概括規定，依法律解釋之基本原則，自應與例示之改作方法性質相符始足當之，是以，此所謂其他方法，自應限於以變更原著作之表現型態使其內容再現之情形，例如對於原美術著作圖樣之增減，即屬改作之其他方法。從而，美術著作圖樣內容之增減，須取得平面美術著作財產權人之同意，否則即有侵害改作權之情形。查被告乙○○就其曾於聖僑公司任職長達6 年，知悉「主管圖」係證人李靜如任職聖僑公司期間所繪製，且曾接觸聖僑公司公司簡介中所載之「主管圖」等事並不爭執，核與證人丙○○、汪首梅所證述被告乙○○於任職聖僑公司期間，應有接觸「主管圖」的機會之情相符（分別見原審卷第75至76頁、第80頁反面至第81頁），又證人李靜如到院具結證稱：乙○○委託伊依照聖僑公司簡介中所載之「主管圖」重新繪製「乙○○人像圖」，伊並未以儲存的「主管圖」圖檔去做修改或以掃描方式將簡介中之「主管圖」傳輸在電腦中製圖，伊係照著簡介中的「主管圖」去畫「乙○○人像圖」，二者並非完全一樣等情（見原審卷第73頁反面至第74頁、第83頁），而經本院以肉眼審視上開附件一「主管圖」及「乙○○人像圖」，附件一「主管圖」中共有含乙○○之人12人以各種姿式呈現，與「乙○○人像圖」中僅乙○○1 人有所不同，至於附件二「主管圖」及「乙○○人像圖」，其二者之人像有頭髮顏色、頭髮瀏海方向、衣服顏色、衣服袖口有無Hero字樣等多處不同，且「乙○○人像圖」上有星型及弧線添加於原美術著作即附件二之「主管圖」之圖樣內外，該「乙○○人像圖」與附件二之「主管圖」所示美術著作圖樣雖大致相符，惟「乙○○人像圖」就附件二之「主管圖」中所示細節加以修飾、添加圖案及變更顏色，則依上揭說明，應認為被告乙○○委託證人李靜如依聖僑公司簡介中所載之「主管圖」繪製「乙○○人像圖」之行為，係屬著作權法第3 條第1 項第11款所規定之改作行為。是以，被告乙○○辯述其未有違犯著作權法之犯意，及被告2 人空言否認渠等所為核與改作不該當等詞，並非可採。檢察官主張被告2 人所為，係著作權法第3 條第1 項第5款所規定之重製行為，亦有未合。是被告2 人所為，並非著作權法第3 條第1 項第5 款所規定之重製行為，而係同法條項第11款之改作行為，亦可認定。
⒋又按所謂之「不法意識」，乃指行為人認識其行為違反規範
或社會規範而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之意，一般而言，只須行為人於行為之際有此認識即為已足，不以行為人確實認識其行為違反某一刑罰法規或其行為具有可罰性為必要，而任何人不得擅自改作他人有著作權之著作，此乃一般國民及社會大眾普遍均有之認知，被告乙○○、甲○○自不得諉為不知，且被告乙○○任職聖僑公司多年，亦知悉「主管圖」係由當時任職於聖僑公司之證人李靜如所繪製，已如前述，是其主觀上不可能相信其行為係合法，而無不法之意識。又被告甲○○於檢察官偵查中以證人身分證稱因薪僑公司剛成立時欲以乙○○之肖像為服務商標，並因乙○○先前任職之公司（即聖僑公司）有類似之圖形，遂請李靜如及黃群凱共同繪製「乙○○人像圖」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1166號偵查卷〔下稱第1166號偵查卷〕第9 頁），核與共同被告乙○○於偵查中以證人身分證稱：甲○○知悉主管圖係李靜如及其他員工所共同繪製等語（見第1166號偵查卷第8 頁）相符，堪認被告甲○○自始知悉證人李靜如係依聖僑公司所有之「主管圖」繪製成「乙○○人像圖」之事實，是被告甲○○辯稱其係負責薪僑公司之會計及客服工作，其不知聖僑公司有「主管圖」之著作權，並無何違反著作權法之故意云云，係屬事後卸責之詞，諉無可信。至於被告乙○○、甲○○雖將「乙○○人像圖」申請註冊登記為普拉瑞斯公司之標章，並提出中華民國商標註冊證1 份為證，惟因商標註冊主管機關僅審查所申請登記之商標是否與其他商標相近似，尚無審查著作權合法與否之情形，是被告等上開將「乙○○人像圖」申請商標註冊登記，亦難以證明被告等無侵害聖僑公司所有系爭「主管圖」著作權之故意。另上開著作權法第92條將未取得著作權人之同意，而擅自以改作之方法侵害他人著作財產權之行為明文列為處罰之對象，且其處罰之重點在於改作之行為侵害他人之創意及原始創作，至於改作之原始素材為何，是否係以改作人之肖像為基本之素材，則無限制，因此本件自無因被侵害之美術著作，係以被告乙○○之肖像為基本素材，而不能以刑罰罪責相繩之問題，且被告乙○○既係明知系爭「主管圖」著作權為聖橋公司所有，而加以改作，其行為即屬侵害他人之創意及原始創作，是以被告2 人以乙○○肖像權受憲法、民法之保障，而得以免除著作權法第92 條 之刑責之辯解，並非可採，附此敘明。
㈡綜上，本件被告甲○○、乙○○前揭所辯均非可採，渠等所為上開侵害聖僑公司之著作權犯行洵堪認定。
㈢論罪科刑：
⒈被告甲○○、乙○○部分：
核被告甲○○、乙○○2 人所為，係犯著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權之罪。又檢察官雖謂被告2 人係擅自重製系爭「主管圖」，並加以公開散布，而涉犯著作權法第91條第1 項、第91條之1 第2 項之罪，上開二罪為實質上一罪，散布之低度行為為重製之高度行為所吸收云云，惟被告2 人均堅決否認重製前揭「主管圖」，而附件一至三所示之「主管圖」與「乙○○人像圖」自外觀而言亦非完全相同，除此之外，亦查無其他證據證明被告等以重製之方式侵害聖僑公司對前揭「主管圖」之著作財產權，自無從據以認定被告等涉犯此項犯行，公訴意旨遽認被告涉犯著作權法第91條第1 項之擅自重製罪，容有違誤，惟其起訴之社會基本事實相同，爰予以變更起訴法條為同法第92條。另被告等於其系爭電子郵件上所置放者為其改作後之「乙○○人像圖」，並非告訴人聖僑公司所有之「主管圖」圖形原件或其重製物，經變更起訴法條論以改作行為為已足，無再論以公開傳輸、公開展示、公開散布等行為之餘地，起訴書所載被告等涉犯著作權法第91條之1 第2 項散布明知係侵害著作財產權之重製物之罪，亦有未洽，均附此敘明。又被告甲○○、乙○○2 人就上開所犯著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權之罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○係使不知情之李靜如將系爭「主管圖」改作為「乙○○人像圖」，應為著作權法第92條之間接正犯。原判決雖未為間接正犯之闡述，惟已敘明被告乙○○係委託未有犯意聯絡之李靜如將「主管圖」改作為「乙○○人像圖」等旨，理由欄內併說明憑以認定之依據及心證理由，雖未就利用不知情之李靜如改作部分，敘明係學理上之間接正犯，然該行為在法律上既應與自己實行犯罪行為，受同一之評價，原判決縱未闡述上情，亦無礙被告等有本件犯行之認定，並不影響判決結果，尚難指為違法（最高法院98年度台上字第6073號判決意旨參照）。原審審酌被告甲○○、乙○○2 人上揭所為侵害告訴人聖僑公司之著作財產權，迄今尚未與告訴人聖僑公司成立和解，及其2 人犯後均否認犯行，惟改作之圖樣係以被告乙○○本身肖像為基礎，所侵害態樣尚非鉅大，及被告甲○○、乙○○2 人並無前科、素行尚可、犯罪動機及目的、手段等一切情狀，各量處拘役伍拾日，並諭知如易科罰金，均以新臺幣1 仟元折算1 日之折算標準。其認事用法，核無違誤。被告甲○○、乙○○上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
⒉被告普拉瑞斯公司部分：
按法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金，著作權法第101 條第1 項定有明文。次按著作權法第101 條第1 項之規定，係為保障著作權，就從業人員因執行業務而為違反著作權法第91條至第96條之行為時，併處罰其業務主（或稱事業主）之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，則從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任（最高法院92年度臺上字第2720號判決見解可資參照）。本件被告普拉瑞斯公司係法人，被告甲○○為其代表人，此有公司基本資料1 件在卷可查（見警卷第25頁），而承前所述，被告甲○○既因執行業務，犯著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權之罪，則依前揭規定及說明，被告普拉瑞斯公司，自應依著作權法第101 條第1 項科以罰金刑。原審爰就被告普拉瑞斯公司量處罰金新臺幣20萬元，並審酌扣案之電腦主機2 臺係供存放、發送「乙○○人像圖」電子郵件之用，且為被告普拉瑞斯公司所有，業經被告甲○○、乙○○供述在卷（見原審卷第146 頁反面、第147 頁），應認屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，另其餘扣案之行銷工具一覽表2 張、聖僑行銷企劃觀念三部曲1 張、國貿行銷專員DM9 張、行銷企劃1 本、拍攝製作同意書16張、明信片1 張等物，雖分屬被告等所有，惟並非係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。其認事用法，亦核無不當。被告普拉瑞斯公司上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，亦為無理由，應予駁回。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○自91年間起至96年7月底止，任
職於聖僑公司擔任業務經理，於離職後之96年8月17日，以其妻即被告甲○○為負責人成立普拉瑞斯公司，聖僑公司與普拉瑞斯公司所營事業項目均為資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業等業務。被告乙○○、甲○○竟基於未經商標權人之同意，於同一商品使用相同之註冊商標之故意，於96年8月間，未經聖僑公司之同意或授權，在以薪橋公司（即普拉瑞斯公司）名義所印製之行銷工具一覽表上，使用聖僑公司享有商標專用權之「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣，行銷該公司之網路影片平台出租服務，並將之作為向不特定客戶報價之用，以此方式對外行使。嗣於96年11月28日下午4 時10分許，為警持搜索票前往普拉瑞斯公司內，當場扣得行銷工具製作一覽表2 張等物，因而查悉上情，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯商標法第81條第1 款於同一商品或服務，使用相同之註冊商標之罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656 號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例均可資參照）。
㈢檢察官認被告甲○○、乙○○涉犯前揭犯行，無非係以被告
甲○○供述其知悉被告乙○○將「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣使用於行銷工具一覽表，及被告乙○○坦認其於聖僑公司任職期間曾接觸「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣，並經證人丙○○指證明確，復有聖僑公司關於「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣之商標註冊證1 份，及扣案之薪僑公司行銷工具製作一覽表1 份為其主要論據。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有違犯上開於同一商品或服務，使用相同之註冊商標之犯罪，被告甲○○辯稱：伊未有犯意，並不知道「VE
DIO & DEVICE及圖」之圖樣是商標，直至警方搜索時，詢及乙○○始知該圖供員工訓練之用，亦不知該圖如何來的之詞：被告乙○○辯稱：伊雖任職聖僑公司多年，惟僅處理業務事務，並未涉足商標登記事項，是以伊確實不知「VEDIO &DEVICE及圖」之圖樣係經聖僑公司商標註冊登記之圖案，且伊雖將「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣印製於行銷工具一覽表之上，惟其目的僅係作為公司內部教育員工使用及供往來公司確認報價價格是否合理，並非供行銷之目的，伊並無侵害商標權之故意及犯行等詞。經查：
⒈聖僑公司就「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣取得修正前商標
法施行細則第49條第035 類「廣告；企業管理；企業經營；事務處理」之商標註冊證，權利期間自93年6 月16日起至10
3 年6 月15日止，此有經濟部智慧財產局核發之中華民國商標註冊證1 份在卷可證（見警卷第50頁），而證人汪首梅亦於原審審理時具結證述：係伊處理「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣之商標註冊事宜，當時聖僑公司主力協助廠商拍攝動態影像，公司請伊繪製圖像，即公司的視聽部門拍攝影像部分，伊等平面部門則結合一個輔助的圖像，聖僑公司有一個刊物，這是專門針對賣機臺的廣告，因為要結合動態影像，故需要輔助的圖案，伊所設計之「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣即係作為機臺可以結合影像的辨識圖案等語（見原審卷第79頁反面) ，是上開「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣係聖僑公司作為其公司相關廣告、企業管理、企業經營及事務處理之商標圖樣，且經合法註冊登記在案，核屬真實。
⒉另證人王伶婕固到院證稱：薪僑公司行銷工具製作一覽表之
文件，係一家客戶提供薪僑公司給他們的傳真資料，客戶收到傳真後拿給伊看，上面「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣與聖僑公司的「VEDIO & DEVICE 及圖」之圖樣是一樣的等情（見原審卷第84頁反面），而證人楊金宏到庭則證稱：伊新進薪僑公司時，乙○○有使用行銷工具製作一覽表對伊作教育訓練，伊不知薪僑公司有無將行銷工具製作一覽表對外作行銷之情（見原審卷第144 頁反面) ，且被告乙○○供稱其係將薪僑公司行銷工具製作一覽表之文件拿給峰明公司看，因峰明公司是橡塑膠行業的大廠，伊只是詢問產品項目內容及收取的金額費用好不好，並非要行銷等詞（見原審卷第85頁反面），而本院審視經警員搜索扣案之薪僑公司行銷工具製作一覽表2 張背面確有掛站指派工單之資料，是本件被告甲○○、乙○○有無以印製上揭「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣之薪僑公司行銷工具製作一覽表，作為為行銷之目的，將「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣之商標用於薪僑公司之企業經營等商品、服務，並足以使相關消費者認識其為商標之商標使用行為，誠屬有疑義。
⒊又證人汪首梅固於原審審理時具結證述：就平面設計部門而
言，我們要做廣告稿，一定會放有「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣，因為它的圖案是簡潔的，是一個形象，以專業來說，工作人員都知道這是商標，因為這是一個輔助的圖像，此圖樣並不是聖僑公司的LOGO，但係商品的代表，且公司書籍裡面會有這些產品的輔助圖案，業務一定要帶書籍去跟客戶介紹等情（見原審卷第83頁反面至第84頁) ，及證人王伶倢到庭雖亦證稱：「VEDIO & DEVICE及圖」是聖僑公司向客戶作產品敘述時，直接用圖像來表示，即看到這個圖像就知道與VIDEO 有關，而且是聖僑公司的產品，伊在應徵面試時，面試的主管告訴伊公司有各個獨立的部門，且很多均係公司各個部門的人員設計，在合約裡也會告知客戶，所有設計的圖案、著作權都是聖僑公司所有，有幫客戶作型錄設計，有告知客戶未經過聖僑公司同意，客戶不可以使用這些圖案等情（見原審卷第83頁反面至第84頁) ，告訴人聖僑公司亦提出被告乙○○任職於聖僑公司之印製有「VIDEO & DEVICE及圖」之名片、標籤及被告乙○○任職期間與客戶簽立合約內附有「VIDEO & DEVICE及圖」之廣告預算一覽表各1 件為證（見原審卷第108 至112 頁），惟綜此，均僅能證明被告乙○○確實知悉聖僑公司於業務執行方面有使用「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣之事實，惟尚未能證明被告乙○○對於「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣業經聖僑公司申請商標註冊登記在案之事係屬知悉。證人丙○○雖具結證稱：商標註冊後，因要授權給廠商在型錄上刊登，故會作說明，乙○○是業務部經理，一定會在業務課程時在場，印象中陳高彥亦有在場之情（見原審卷第77頁反面），惟證人陳高彥在原審審理時係證述：「（辯護人問：你任職期間，有沒有人告知你該圖樣〔指「VIDEO & DEVICE及圖」〕已經由聖僑公司申請商標註冊？）答：我不清楚，我忘記了，（辯護人問：你是否知道該商標有註冊？）答：我不知道，（辯護人問：丙○○幫你們上業務課程時，有無提過該商標註冊的事情？）答：我忘記了，（〔審判長提示98年4 月9 日刑事補充告訴理由狀所附證物16後面的乙○○業務部機械影片專刊的名片並告以要旨〕檢察官問：你有無看過這張名片？）答：這不是名片，這是標籤貼紙，我有看過，這是聖僑公司的業務要送給客戶的雜誌、書刊，可以貼標籤在上面，（檢察官問：你自己有無一樣的標籤？）答：有，（檢察官問：上面有無「VI
DEO & DEVICE及圖」的LOGO？）答：有，那是一起印製的，（檢察官問：你有無看過丙○○與乙○○講過該「VIDEO ＆DEVICE及圖」是有商標註冊？）答：我沒有聽過他們二人之間講過這個事情。（吳敏瑋問：你在聖僑公司的工作是否與我一樣？）答：一樣，（吳敏瑋問：你在聖僑公司任職期間，是否知道「VIDEO & DEVICE及圖」是有註冊商標？）答：
這部分與我業務範圍無關，我不清楚，而且時間已經久遠，我也不記得有沒有人跟我講過」等語（見原審卷第142 至14
3 頁），且證人王伶捷於原審審理時亦同時證稱：伊在面試時，聖僑公司主管並未特別告知「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣已經公司註冊在案等語（見原審卷第85頁），足見並非聖僑公司之全體員工均已確知聖僑公司關於「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣業經註冊商標登記在案，且亦無法證明丙○○有向被告乙○○說明「VIDEO & DEVICE及圖」為聖橋公司所有之註冊商標。再者，本院審視該項「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣於告訴人聖僑公司所提出契約內廣告預算一覽表（見原審卷第110 至112 頁）內，係與行銷工具製作欄內之各項圖樣載於同處，故無法遽以推認被告乙○○確知「VIDE
O & DEVICE及圖」之圖樣係聖僑公司註冊登記在案之商標權，是被告乙○○於上揭以薪僑公司名義印製之行銷工具一覽表上使用「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣時，應係圖形化界面之使用，而非商標之使用，縱可認被告乙○○疏未注意該「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣是否業經他人註冊享有商標或服務標章之專用權，亦僅應認被告乙○○使用該「VIDEO& DEVICE及圖」之圖樣，係屬有過失，惟商標法第81條之罪，並未設有處罰過失犯之規定，則被告乙○○此項行為，亦難以商標法上之刑罰相繩。是以，被告乙○○辯稱其未有違犯本件商標法犯罪之故意，堪認可信。又被告甲○○於檢察官偵訊時即以證人身分證述：「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣是乙○○告知伊自客戶目錄掃描下來，是何客戶伊不清楚，一開始有用作內部訓練說明用，後來有拿給客戶諮詢市場定位上使用，伊不清楚是聖僑公司所有等語（見第1166號偵查卷第9 頁），此外，亦無其他相關證據足以證明被告甲○○係確知「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣為聖僑公司所有及業經聖僑公司註冊商標登記在案之事實，是被告甲○○所為其不知道「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣是商標之辯解，亦為可採。
⒋原審審酌檢察官所為舉證，尚不足證明被告甲○○、乙○○
確有違反商標法第81條第1 款之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○有檢察官所指上揭違反商標法第81條第1 款之犯行，而諭知被告甲○○、乙○○無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：⑴證人王伶婕於審判中既以證稱：薪僑公司行銷工具製作一覽表之文件，係1 家客戶提供薪僑公司給他們的傳真資料，客戶收到傳真後拿給伊看，上面「VEDIO & DEVICE及圖」之圖樣與聖僑公司的「VEDIO&DEVICE及圖」之圖樣是一樣的等語。質之被告乙○○雖辯稱係其所為，惟其目的僅係作為公司內部教育員工使用及供往來公司確認報價價格是否合理云云，被告雖提出峰明機械公司之業務經理「周信成」所書寫之證明書資以證明，惟將該紙行銷工具製作一覽表交予證人王伶婕之人究竟是否為「周信成」？為何被告會向客戶諮詢商品定位及定價？均屬有疑。且質峰明公司之人員「周信成」所提出之行銷工具製作一覽表之內容，已於選項欄位處填載金額，並在內容欄位勾選「HD影片攝影」、「Beta cam影片拍攝」等商品，復於備註欄位處填載格式數據有行銷工具製作一覽表1紙在卷可考。倘若被告乙○○等人僅係向客戶諮詢商品定位及定價，豈有於該等欄位處載明金額及註記商品細節之必要？益徵被告乙○○等2 人所辯顯屬事後卸責之詞，要難採信為真實。⑵按商標法第81條規定相較於同法第82條規定，其法條構成要件顯然並無以行為人主觀上須「明知」其於同一商品或服務使用之註冊商標係屬他人享有商標權之註冊為其構成要件，職此，行為人主觀上對於其於同一商品或服務所使用之商標是否違反商標法第81條之規定，僅需行為人對此有預見，並且其發生不違反其本意而具有未必故意，即已該當此罪。查本件證人丙○○復質之附有「VEDIO & DEVICE及圖」及「機械影片專刊」及「乙○○」等內容之標籤（即98年4 月9 日形式補充告訴理由狀所附之證物16），其上已特定使用該「VEDIO & DEVICE及圖」，且證人即曾與被告乙○○同在聖僑公司任職之人陳高彥亦於審判中到庭具結證稱：此附有「VEDIO & DEVICE及圖」之標籤為聖僑公司的業務要送給客戶的雜誌、書刊，可以貼標籤在上面，而其亦有相同之標籤，是公司一起印製的等語，而被告乙○○亦不否認該等標籤確係其於聖僑公司任職時所製作，從而，該等標籤既有「VEDIO & DEVICE及圖」之LOGO，則以被告乙○○於聖僑公司任職6 年餘之經歷，對此LOGO為聖僑公司所有註冊在案之商標等情，理應具有認識之高度可能性，要難僅以被告乙○○等2 人矢口否認對此有所認識，即逕認被告乙○○等
2 人並無違反商標法之故意，據為上訴理由云云。惟查，被告甲○○、乙○○主觀上既無侵害他人商標權之犯意，且被告乙○○於上揭以薪僑公司名義印製之行銷工具一覽表上使用「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣時，應係圖形化界面之使用，而非商標之使用，已如前述，扣案行銷工具一覽表上雖有「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣，然既無相關證據足以證明被告甲○○、乙○○係確知「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣為業經聖僑公司註冊商標登記之事實，自不能以被告甲○○、乙○○於行銷工具一覽表上印有「VIDEO & DEVICE及圖」之圖樣，即推定被告甲○○、乙○○有侵害告訴人商標權之事實，檢察官猶執上開理由指稱被告甲○○、乙○○有違反商標法之罪嫌云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
⒌本件被告甲○○、乙○○於98年10月12日當庭聲請傳喚證人
周信成作證，嗣於同年月28日具狀捨棄上開證人，復於同年11月5 日審判程序當庭再度聲請傳喚證人周信成，惟因本案商標法部分事證已明，並無傳喚證人周信成作證之必要，應不予准許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書記官 王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。