智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第2號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 李紀穎律師
徐宏昇律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1561號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14649 號、94年度偵字第9105號，暨94年度偵字第20733 號移送併辦），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人，處有期徒刑貳年拾月，減為有期徒刑壹年伍月。扣案之硬碟機壹臺沒收。
事 實
一、緣美商陶氏化學公司（The Dow Chemical Company，下稱美商陶氏公司）在世界各地廣設子公司，組成跨國之陶氏集團。甲○○於民國79年7月16日起受僱於美商陶氏公司在我國投資設立，持有百分之百股份的臺灣陶氏化學股份有限公司（下稱臺灣陶氏公司），而為陶氏集團員工之一，原任聚胺基甲酸乙酯的技術服務工程師職務，於92年間則擔任陶氏集團亞太研究發展中心技術總監（R&D technical leader）之職務，從事包含亞太地區關於聚胺酯技術研發及技術服務，並負責全球軟質聚胺酯泡棉產品的研發。其明知陶氏集團每年投入資金、人力從事相關產品之研究發展，而將各項研發成果報告匯集為「中央報告系統」（Central Report Index，簡稱CRI）報告，以電磁紀錄形式存放於陶氏集團位於美國密西根州密特蘭市（Midland）總部電腦之伺服主機內，而甲○○雖經授權得以其員工編號登入後，下載並瀏覽此等CRI報告，但甲○○依其簽立之僱傭契約約定，仍應基於為陶氏集團之利益，為該集團業務或經核可之目的，方得下載取得此等電磁紀錄；又上開CRI報告並均為美商陶氏公司或陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作，依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」之約定，受我國著作權法所保護，未經該等著作財產權人之許可不得擅自重製。甲○○復明知陶氏集團以「Imperial」為計畫名稱，投入大量資金研發以天然種子（例如大豆油）作為生產軟質聚胺酯原料之技術，而陶氏集團員工為此計畫而製作之CRI報告，包括實驗報告、實驗摘要、分析報告、檢討報告、評估報告、進度報告、測試報告、會議通知、會議紀錄或草稿、電子郵件、簡報投影片等未公開發表之文件，以及陶氏集團員工為此計畫所蒐集公眾可得知之專利、市場、同業資訊、科學期刊、新聞稿等，皆以電磁紀錄形式匯整於名為「Imperial」之資料夾內（詳如附表一編號2所示），存放於陶氏集團位於美國德州自由港（Freeport）電腦之伺服主機內，而此等電磁紀錄亦應基於為陶氏集團之利益，為該集團業務或經核可之目的，方得下載；又此等「Imperial」之資料夾內如附表二編號2 所示之部分文件( 其檔案性質、類型、內容詳如附表四所示) ，則為美商陶氏公司或陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作，依著作權法第4 條第2 款及世界貿易組織（WTO ）「與貿易有關之智慧財產權協定」之約定，受我國著作權法所保護，未經該等著作財產權人之許可不得擅自重製。甲○○於92年11月至12月間某日以身體健康問題為由，向其主管TimDiephouse 表達辭意，並經臺灣陶氏公司於93年1 月底至2月初間某日通知甲○○准以停職方式（leave of absence）離開職務，該公司另於93年3 月24日以書面通知甲○○自93年5 月1 日起停職，並提供甲○○於1 年內（即94年4 月30日前）再向該公司申請復職，將獲得優先填補其他適合職務之機會，若未於1 年內申請復職，則視同甲○○於93年5 月
1 日向公司辭職。惟甲○○自92年12月1 日起即已經積極與薛潘霆（Ferrari Hseuh ）洽談其離開臺灣陶氏公司職務後，共組創見控股有限公司（Inno holding Company，下稱創見公司）事宜，於93年3 月至4 月間某日創見公司於香港設立，由甲○○擔任董事。詎甲○○於93年4 月30日辦理離職面談手續（exit interview）之前，竟：
(一)自93年1月2日起至93年4月21日止，甲○○並未獲指示再從事任何需要查詢CRI資料庫之工作，且甲○○已無離職後再行向臺灣陶氏公司申請復職之意願，竟基於無故取得電磁紀錄之概括犯意，僅為下載後可以再重製此等電磁紀錄到其所有之硬碟機（重製部分詳下述），以擴充其離職後可以繼續參閱之資料庫，於附表一編號1所示之時間（於同日則係接續為之），以其員工編號登入陶氏集團CRI系統，非基於為陶氏集團之利益，且非為陶氏集團業務或經核可之目的，而連續下載各如附表一編號1所示之CRI報告之電磁紀錄，到臺灣陶氏公司發予甲○○使用之筆記型電腦內，以此方式無故取得該等電磁紀錄，致生損害於陶氏集團（包括臺灣陶氏公司在內）所管領該等電磁紀錄之財產價值與安全祕密性。又甲○○並非陶氏集團「Imperial」計畫之成員，其得知「Imperial」資料夾內之電磁紀錄具有相當之經濟價值，為能將此等「Imperial」資料夾內之電磁紀錄下載後再複製到其所有之硬碟機（複製部分詳下述），以供其離職後可以繼續參閱，竟基於無故取得電磁紀錄之同一概括犯意，於93年2月至3月間某日，以電話向「Imperial」計畫之主持人DavidBabb稱其對於「Imperial 」計畫有興趣，希望能夠多學習此部分之技術等語，但刻意隱瞞其即將離職之事，而使David Babb誤認為甲○○係為陶氏集團之利益，方欲取得「Imperial」資料夾內之電磁紀錄，David Babb乃將甲○○列入「Imperial」資料夾之讀取名單內，其後甲○○即以其員工編號登入陶氏集團之伺服主機，將如附表一編號2所示「Imperial」資料夾內之電磁紀錄，下載到臺灣陶氏公司發予甲○○使用之筆記型電腦內，以此方式無故取得該等電磁紀錄，致生損害於陶氏集團（包括臺灣陶氏公司在內）所管領該等電磁紀錄之財產價值與安全祕密性。
(二)甲○○基於非意圖營利之概括犯意，連續於92年10月18日、93年1月1日、93年3月26日、93年4月21日，將詳如附表二所示美國陶氏公司或陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作，或先將該等著作重製於其自行購入之光碟片上，再將該等著作重製於其所有之硬碟機內，復將光碟片刮毀（此等光碟片未扣案），或係直接將該等著作重製於其所有之硬碟機內（詳細方法如附表二所示），且各日接續所重製之份數均超過5份，而侵害美商陶氏公司及陶氏集團各子公司享有之著作財產權，並損及臺灣陶氏公司就該等著作在臺灣地區重製權之管領權。
二、於甲○○離職，並繳回臺灣陶氏公司發予甲○○使用之筆記型電腦後，美商陶氏公司對該公司CRI 系統進行例行行政檢查時，發現甲○○於離職前大量調閱該公司CRI 報告，且經派員調查甲○○於離職後旋前往香港地區，在創見公司任職，並由創見公司轉投資於大陸上海地區成立銥諾納米材料股份有限公司（下稱銥諾納米公司），從事生產女性胸罩海綿事業。乃由臺灣陶氏公司於93年7 月20日向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官於93年8 月13日核發拘票，甲○○於同日返臺，由警方於同日晚上8 時許，在桃園中正國際機場拘提甲○○到案，並經甲○○同意，於同日晚上
9 時30分許，在其位於臺北市○○街○ 巷7 之1 號3 樓住處搜索扣得甲○○所有用以存放重製著作電磁紀錄之硬碟機1臺，暨與本案無關如附表三所示之物。
三、案經臺灣陶氏公司告訴暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴並就相同之事實移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、告訴權行使部分：刑法第359 條之無故取得電磁紀錄罪，依同法第363 條之規定，須告訴乃論；又92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2 項之以重製方法侵害他人著作財產權罪（關於新舊法比較及法律適用部分，詳見下述），亦須告訴乃論，該法第100條定有明文。因此，本件於程序上應先釐清被告甲○○被訴無故取得電磁紀錄罪，及以重製方法侵害他人著作財產權罪是否業經合法告訴？㈠按刑事訴訟法第332條所稱犯罪之被害人，固以因犯罪而直
接被害之人為限，惟所謂直接被害人，係指其法益因他人之犯罪而直接受其侵害者而言。故凡財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人，自亦得為告訴（最高法院32年非字第68號判例、95年度台非字第275 號判決意旨參照）。另按民法第
966 條規定：「財產權，不因物之占有而成立者，行使其財產權之人，為準占有人」；至於「準占有」之所謂「事實上行使其權利」，亦與「占有」之「事實上管領」的概念相當，亦即準占有人在行使權利時，依一般交易或社會概念，有使人認識其事實上支配該財產權之客觀情事存在。
㈡被告雖辯稱如附表一所示之CRI報告及「Imperial」資料夾
內之電磁紀錄之權利人係美商陶氏化學公司；如附表二所示之著作之著作財產權人則為美國陶氏公司或陶氏集團各子公司，本件告訴人臺灣陶氏公司對CRI報告並無任何管領之權，而美商陶氏公司並未提出告訴，故本件未經合法告訴云云。
㈢惟查：
1.刑法第359條之無故取得電磁紀錄罪部分：按刑法第359條所保護之法益，主要係電磁紀錄使用之安全，其內容兼及個人之財產、祕密及公共信用之安全。告訴人臺灣陶氏公司為美商陶氏公司持有百分之百股份之子公司，為陶氏集團設在我國的分公司，此有告訴人臺灣陶氏公司之公司變更登記表在卷可稽（見原審卷( 六) 第245- 246頁、原審卷(七) 第158-160 頁）。又如附表一所示之電磁紀錄固然係存放於陶氏集團位於美國密西根州Midland 市總部電腦及美國德州自由港（Freeport）電腦之伺服主機內，但被告於79年7 月16日起受僱於美商陶氏公司在我國投資設立，持有百分之百股份的臺灣陶氏公司而為陶氏集團員工之一時，其所簽訂之僱傭契約書第1 條就保密資訊約定：
「除陶氏集團書面許可或作為陶氏集團員工的職責所要求的情況外，我（即受僱人）不會在受僱期間或之後向任何人披露或利用任何陶氏集團商業機密、專有技術或機密技術或商業資訊。」等語（原為英文，見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14649 號卷( 一) 第195-196 頁，中文譯本參見同偵卷第193-194 頁，以下同署偵查卷均僅簡載其偵查案號) ）可資佐憑。上開僱傭契約所指陶氏集團
(原文為The Dow Chemical Company，上開偵查卷第193頁中文譯文譯為陶氏化學，以下則均統稱陶氏集團) ，包括陶氏化學或其全資子公司，有該僱傭契約書之前言約定足據。因此，被告受僱於美商陶氏公司在我國投資設立，持有百分之百股份的臺灣陶氏公司，而為陶氏集團員工之一，依上開僱傭契約之約定，對基於陶氏集團員工之一而熟悉與陶氏化學的經營、產品、工序和發展有關的有價值的商業秘密、專有技術和其他陶氏化學保密資料，自有忠實保密並接受監督之義務。又在我國法域內，僅告訴人臺灣陶氏公司之特定員工（包括經陶氏集團指派到告訴人臺灣陶氏公司任職的員工），可經過授權後，透過員工編號下載並瀏覽，並且應為臺灣陶氏公司業務或經授權之目的，方得使用此等電磁紀錄，而該等員工基於此等電磁紀錄所創造的經濟利益，亦直接歸屬於告訴人臺灣陶氏公司。依前所述，被告為告訴人臺灣陶氏公司之員工，基於對於告訴人臺灣陶氏公司之忠實義務，自負有保護及不得無故取得上開電磁紀錄祕密之義務，且應接受告訴人臺灣陶氏公司之監督。另於告訴人臺灣陶氏公司之員工離職時，告訴人臺灣陶氏公司亦有權限回收此等與公司業務相關的電磁紀錄，此有卷附離職面談單（Exit Interview，見93年度偵字第14649 號卷( 一) 第197 頁）可證，被告於93年
4 月30日離職時即係向臺灣陶氏公司辦理離職手續。故如附表一所示之電磁紀錄，其使用權限、財產價值及祕密性之法益，在我國法域內係受告訴人臺灣陶氏公司所管領，應可認定，亦即依一般交易或社會概念，有足使人認識告訴人臺灣陶氏公司事實上支配該等財產法益之客觀情事存在。何況告訴人臺灣陶氏公司作為陶氏集團的一部，其業務之榮枯、公司的發展，與陶氏集團之相關祕密資訊（包含以電磁紀錄形式存放之祕密資訊）不得遭無故取得有密切關係，是以在我國法域內，告訴人臺灣陶氏公司對於無故取得存放於陶氏集團位於美國電腦之伺服主機內的電磁紀錄之行為，顯然不能謂係單純「利用權益」受到影響，亦不得謂係「間接或附帶」受害之人，而應認為係直接受有損害之人，得為告訴。
2.以重製方法侵害他人著作財產權罪部分：財產權，不因物之占有而成立者，行使其財產權之人，為準占有人，民法第966 條定有明文。著作權係屬所有權以外之財產權，且不因物之占有而成立，自得依民法第966條第1 項規定，成立準占有。著作權法第22條第1 項規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利」。而92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2 項之以重製方法侵害他人著作財產權罪，即在於保護著作財產權人所專有重製其著作之權利。如附表二所示之著作，在我國法域內，僅告訴人臺灣陶氏公司之特定員工，可經過授權後，為告訴人臺灣陶氏公司業務或經授權之目的，重製該等著作，並尚應接受告訴人臺灣陶氏公司之監督，足可認定告訴人臺灣陶氏公司就附表二所示之著作有事實上支配、管領此一重製權之客觀情事存在，亦即本件告訴人臺灣陶氏公司在我國法域內，為此一「重製權」之準占有人。此外，就已經公開發表之著作而言，著作財產權人之「重製權」所著重的固然是散布、發行此等「重製物」（copies）所能得到之經濟利益；然就未公開發表之著作而言，著作財產權人則可藉由「重製權」控制「重製物」之數量，而並可認為係保護此等未公開發表著作之祕密性的法律手段。易言之，就未公開發表著作而言，該等著作之祕密性，亦為92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第
2 項之以重製方法侵害他人著作財產權罪所保護法益之一。告訴人臺灣陶氏公司作為陶氏集團的一部分，且就附表二所示之著作有事實上支配、管領此一重製權之客觀情事存在，則若未經授權而重製附表二所示之著作，而影響此等著作之祕密性，亦將直接使告訴人臺灣陶氏公司準占有人之法律上利益直接受有損害。因此，告訴人臺灣陶氏公司就此罪部分，亦得提出告訴。
㈣被告雖再辯稱本件Imperial檔案部分係未經告訴人合法提
出告訴，非得由法院審酌，檢察官於偵查中亦未告知告訴範圍及於該部分等等。
⒈按告訴乃論之罪，僅對犯罪事實之一部告訴或撤回者，其
效力是否及於其他犯罪事實之全部，此即所謂告訴客觀不可分之問題，因其效力之判斷，法律無明文規定，自應衡酌訴訟客體原係以犯罪事實之個數為計算標準之基本精神，以及告訴乃論之罪本容許被害人決定訴追與否之立法目的以為判斷之基準。犯罪事實全部為告訴乃論之罪且被害人相同時，若其行為為一個且為一罪時（如接續犯、繼續犯），其告訴或撤回之效力固及於全部。但如係裁判上一罪，由於其在實體法上係數罪，而屬數個訴訟客體，僅因訴訟經濟而予以擬制為一罪，因此被害人本可選擇就該犯罪事實之全部或部分予以訴追，被害人僅就其中一部分為告訴或撤回，其效力應不及於全部 (最高法院97年度台上字第2636號判決參照)。惟被害人是否選擇就犯罪事實之全部或部分予以訴追，仍應依被害人所提告訴事實之真意加以判斷是否僅就其中一部分為告訴或撤回，若依被害人所提告訴之事實主張已足認其真意已有就全部犯罪事實予以追訴之意思，尚不能以告訴狀僅載明部分告訴事實之所犯法條即認被害人未就全部被害事實予以追訴之意思。
⒉次查，告訴人於93年11月3日提出刑事陳報暨追加告訴狀所
附之「分析報告」第9 頁( 中文版)(93年度偵字第14649號卷( 一) 第143 頁) 所指之「11843 個與該計畫有關的檔案」固即為「Imperial」檔案，而同日追加告訴狀第貳點則記載被告未經告訴人同意，違法大量複製告訴人有著作權之CRI 研究報告，另犯有違反著作權法之罪嫌，並說明被告係未經告訴人同意，意圖出售告訴人CRI 研究報告內之重要資訊，而違法大量將告訴人CRI 研究報告資料庫內8 千餘篇之報告以重製於光碟之方法，燒錄於光碟，並複製於硬式磁碟機，因此所為已另觸犯著作權法第91條之罪，而表明追加告訴之意思(93 年度偵字第14649 號卷(一) 第132 頁、第133 頁參照) 。依上述追加告訴狀之記載，告訴人於93年11月3 日提出上開分析報告時，固已知悉被告之硬式磁碟機內存有「Imperial」計畫相關之11843個檔案( 實際應係11804 個檔案) ，就「Imperial」計畫相關之11843 個檔案於93年11月3 日之追加告訴狀雖未明確表明有無追訴之意思。但告訴人於94年1 月3 日所提出刑事陳報( 三) 狀(93 年度偵字第14649 號卷( 二) 第324頁) 則已陳明有關被告有計畫竊取告訴人公司機密之陶氏公司中央報告藉以牟利之犯行，為釐清被告涉及之諸項犯罪，告訴人陳報有關重要問題，請檢察官訊問被告以明真相，其中第貳點即係有關「Imperial」計畫，被告由告訴人之中央報告系統下載並複製11800 件以上鉅量之機密檔案，以及於離職後為何仍違法私密持有該機密檔案且未銷毀之犯行( 見93年度偵字第14649 號卷( 二) 第325 頁)。因此，告訴人就被告自中央報告系統下載「Imperial」計畫的檔案資料犯行，已請檢察官就相關重要問題訊問被告，以釐清被告所涉及之諸項犯罪事實，足認告訴人之真意已有表明追究被告由中央報告系統下載「Imperial」計畫的檔案資料犯罪事實之意思，否則有何請檢察官訊問該等相關犯行之必要。且檢察官亦於94年1 月20日偵訊筆錄提示告訴人刑事陳報( 三) 狀有關被告自中央報告系統下載「Imperial」計畫的檔案資料，以及於離職後為何仍違法私密持有該機密檔案且未銷燬之相關重要問題訊問被告，被告亦有所答覆( 見93年度偵字第14649 號卷( 二) 第
336 頁、第337 頁) ，被告並非不知其被訴之範圍包括其自中央報告系統下載「Imperial」計畫的檔案資料之犯行。因此被告辯稱本件Imperial檔案部分係未經告訴人合法提出告訴，非得由法院審酌，檢察官於偵查中亦未告知告訴範圍及於該部分一節，非為可採。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡有證據能力部分：
1.被告於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述，被告均不否認係出於任意性，且就證據能力不爭執，得為證據。
2.證人John Bernard Treangen、Tim Diephouse、DavidBabb、Scott Hopkins、Alan Schrock於本案原審合議庭法官面前具結後陳述，並經被告及其辯護人行使詰問權。被告於本院審理中雖主張證人John Bernard Treangen於原審96年3月9日審理中之證詞，部分有證據能力，部分無證據能力。依刑事訴訟法第160條規定，證人個人意見及推測之詞，不得作為證據。證人為律師，對於被告評論並非以實際經驗為基礎，且未了解其他部門事宜，與其工作項目無關之證言，不得作為證據。證人Tim Diephouse於原審96年3月7日、同年月9日審理中之證詞，部分有證據能力，部分無證據能力。關於證人對被告職務範圍之認定，乃係證人個人意見及推測之詞，且證人依其證言，實未瞭解被告工作內容。依刑事訴訟法第160 條規定，不得作為證據。證人Scott Hopkins 於原審97年10月23日審判筆錄證稱其係鑑識工作站硬碟或外接媒體，惟該工作站硬碟從未扣案，外接媒體亦非扣案物，無能作為本案之證物。告訴人就與本案無關之物，即使以美國陶氏公司員工假鑑識之名，作出之宣誓書或證言，也當無法證明本案。又該證人自稱為電腦技術專家，任職於美國陶氏公司，其係以電腦科技立場所為之證詞，對於台灣陶氏公司電腦更新作法，抑或被告之作法，當僅係個人意見或推測之詞，非以實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第160 條規定，不得作為證據等等。惟按，供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160 條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據( 最高法院93年度台上字第3569號、95年度台上字第1367號、
95 年 度台上字第2268號) 。經查，證人John BernardTreangen、Tim Diephouse 、David Babb、ScottHopkins 、Alan Schrock於本案原審合議庭法官面前具結後陳述，並經被告及其辯護人行使詰問權，所經援引作為認定事實之內容( 詳如後述) ，經查John BernardTreangen係台灣陶氏公司董事( 見原審卷( 一) 第227 頁) ，其所為被告接受陶氏集團之「業務行為守則」之證述，並未脫離其執行公司職務範圍內；證人Tim Diephouse以其為被告主管所為被告辭職之過程以及CRI 資料庫所含之資料來源及內容性質之證述；證人David Babb證述同意將被告加入Imperial資料夾的讀取名單、關於FabioAguirre 的來信中有提及「Imperial」計畫失敗或無法實行是否屬實、其於任職時所簽立之僱傭契約書，有將其任職期間所創作之著作權歸屬於僱主即陶氏集團各公司；證人Alan Schrock為Imperi al 為企畫的發起人之一，從計畫開始以來，即計畫之技術領導人( 詳如後述證述) ，則其以其實際經驗所為Imperi al 計畫相關證述，以及關於其於任職時所簽立之僱傭契約書，有將其任職期間所創作之著作權歸屬於僱主即陶氏集團各公司之事實；證人即陶氏集團電腦鑑識員Scott Hopkins 於以其親身經驗證述員工進行更新電腦作業時，是否需要將自己工作站內的資料複製到私人電腦硬碟或其他媒體等情，均係以其等親身體驗之客觀事實所為之供述，並非與其體驗之事實無關，亦非間接傳聞自他人之陳述，自有證據能力。上開證人經本院援引作為認定事實部分，被告辯稱係證人個人意見及推測之詞，不得作為證據一節，非為可採。
3.證人陳覺民於偵查中經具結而為證述，被告及其辯護人於原審及本院審理時(98 年3 月9 日刑事陳報狀參照) 均不爭執證據能力，且不聲請傳喚，認無再行詰問之必要，故其於偵查中之證述，應有證據能力。
4.按為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。然刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：⑴除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。⑵除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。⑶除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。本條係對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號、最高法院95年度臺上字第5026號、97年度臺上字第547號、97年度臺上字第3540號、98年度臺上字第2659號刑事判決參照）。告訴人臺灣陶氏公司所提出被告於93年1月間至同年4月21日、89年至93年間下載CRI報告之明細表（即告訴人臺灣陶氏公司96年6月4日刑事陳報狀附件2、附件3，見原審卷 (三)第173- 197 頁、第198-344頁），被告雖辯稱係告訴人單方製作並提出之資料，並經告訴人編輯、選擇之結果，為審判外陳述，無證據能力云云。但查，告訴人臺灣陶氏公司所提出被告於93年1月間至同年4月21日、89年至93年間下載CRI報告之明細表固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然該等明細表係從陶氏集團位於美國密西根州Midland市總部電腦之伺服主機直接下載取得，而該伺服主機係自動記錄了所有陶氏集團員工下載資訊之內容經套用Excel軟體格式列印呈現，業據公訴人、告訴人臺灣陶氏公司於原審陳明（見原審卷 (四)第155頁反面、原審卷 (七)第257頁反面），是此等紀錄具有例行性及機械性，具有業務上即時記載之特徵，應甚為明確。此外，該附件2所示之明細表，並逐筆附有戳記（stamp，即系統蒐集各筆資料獨特的識別符號），而可供進一步查考。另被告於原審審理時，已經陳明：「（問：公司就CRI資料是何時從紙本資料建立成電子資料並上網？）就我所知是在1997年開始這個工作，因為當時CRI資料有將近30萬筆，所以系統資料構建時間大約花了3至4年時間，大概到2001年才建置完成，確切時間我不記得」等語（見原審卷 (七)第259頁），此與附件3所示之明細表查詢時間係從1980年1月1日開始，但所顯示之資料第1筆則係從2000年9月11日開始（見原審卷(三)第198頁），亦相符合。而且此等紀錄資料既然原本係伺服主機所自動記錄，存放於陶氏集團總部之電腦伺服主機內，則經由陶氏集團員工加以下載及列印，自屬正當。再者，若陶氏集團員工於下載及列印過程中，就已存在連續之內容中加以增刪、修改，即屬變造證據，是以陶氏集團員工於下載及列印此等明細表時，亦具有制裁性，故由陶氏集團員工下載及列印此等明細表，當無損於此等紀錄之可信性。故此等明細表，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第
3 款所定之特信性文書，自具有證據能力。
5.扣案之硬碟機，非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，具有證據能力。
⒍再按，現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事
人對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。故當事人已於準備程序依同法第273條第1項第4款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求。而擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。第159條之5第1項之明示同意及同條第2項之擬制同意，其效力固及於辯論終結後之再開辯論及第一審判決後之上級審，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依第364條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人或辯護人釋明有正當理由撤回同意，經他造當事人同意其撤回或未提出異議，並經法院審酌情形認為撤回同意適當者，始例外准許其撤回；縱法院已開始調查證據，如當事人從中發現先前之同意不適當時，亦同。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障（最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494號、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527號、98年度臺上字第837號刑事判決參照）。本院所引用其他認定事實之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告迄至原審審判期日，對原審提示之此等文書之證據能力，均未表示爭執，僅表示對證據證明力有意見，又此等文書證據亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條至第159 條之5 規定，認其他引用之證據，均有證據能力。被告於本院審理時雖於98年3 月9 日提出刑事陳報狀，就部分文書證據再事爭執其證據能力，縱然所為爭執乃撤回同意作為證據，但並未釋明有何正當理由，故被告欲撤回其同意，仍不符撤回要件，應予敘明。
㈡無證據能力部分：
1.按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。
而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第4056號判決意旨參照）。經查，Tim Diephouse 、SimonGerardo Solano、John Bernard Treangen 、Linus Wang及陳敏儀雖為陶氏集團之員工，然其等以證人身分向檢察官、法官為陳述時，除有其他法定不得具結之事由，仍應命具結（參刑事訴訟法第186 條第1 項規定），此等證人於偵查中向檢察官所為之證述時，皆未依法具結（見93年度偵字第14649 號卷(二)第354-363 頁），依上開規定，自不得作為證據。
2.告訴人臺灣陶氏公司所提出「陶氏公司對查扣儲存媒體之分析報告」英文版及中譯本（見93年度偵字第14649號卷(一)第134至182頁）、「查驗報告書 (二)」英文版及中譯本暨其附件A至附件R（見93年度偵字第14649號卷 (二)第
6 至288頁，但不含附件S部分），公訴人雖引用作為不利於被告之證據，並稱此等報告係偵查中檢察官命為勘驗及鑑定所得之文書等語（見原審卷 (五)第64頁反面）。但此等報告係被告以外之人於審判外之書面陳述，依據刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，除法律有規定者外，並無證據能力。經核其製作過程，又不具有可信之特別情況。且偵查中檢察官僅核發指揮書，請警方就扣案之硬碟機及附表所示之物，會同關係人在警局實施勘驗並為必要之處分（見94年度偵字第9105號卷第94頁），當不能認為檢察官有依刑事訴訟法第198 條規定指定告訴人臺灣陶氏公司為鑑定人，而且此等報告亦非檢察官實施勘驗後所製作之文書。故此等報告應不具證據能力。
3.告訴人臺灣陶氏公司所提出「甲○○對陶氏公司所負義務之報告」英文版及中譯本（見93年度偵字第14649 號卷(一)第180 頁至192 頁，但不含同偵卷第193 頁以下此報告之附件），為審判外陳述，經辯護人否認證據能力，經核其製作過程，又不具有可信之特別情況，故無證據能力。
4.Linus Wong、Tim Diephouse 、John B. Treangen之陳述書及意見書，及David Babb、Zenon Lysenko、AlanSchrock 等之宣誓書，均為審判外陳述，除其中經該人於原審審理中到庭作證，並加以確認之內容外，均無證據能力。
5.Scott Hopkins 所製作之「宣誓書：關於從甲○○扣押媒體之電腦查驗分析報告」及其附件為審判外陳述，而且其中已載明係使用EnCase的應用程式來檢查被告持有之硬碟機備份檔案內容，姑不論該備份內容與扣案硬碟機之內容是否相符，然其已使用該應用程式的過濾程式、ExcelVLOOKUP 等功能來進行查核、消除誤判，即已非單純就已既存的資料加以陳述，而係已涉及電腦資訊的專門知識應用，屬於鑑定之性質。然Scott Hopkins並未經原審或檢察官於偵查中指定為鑑定人，故此一宣誓書並無證據能力。
㈢硬式磁碟機部分：
⒈被告辯稱：被告於2004年8月13日交付警方調查之硬式磁
碟機，旋於2004年8月16日由刑事警察局偵九隊在未告知被告(及承辦檢察官)之下，私下交付告訴人，由告訴代理人常在法律事務所「黃秀苓」具名簽收，並未出具告訴人之委任書。(見偵卷二第389頁，告訴人2005年5月17日「刑事告訴 ( 二)狀附件二。」此舉顯然違反檢察官2004年8月20日北檢茂生93偵13649字第48896號指揮書之意旨，並逾越檢察官之授權。嗣2004年9月21日承辦書記官電詢告訴代理人，告訴代理人陳稱：「已將被告磁碟資料製成副本，送美國總公司勘驗，」但仍未交還扣案磁碟機。根據紀錄，該磁碟機於2005 年1月4日送還承辦檢察官 (見同上附件二)。但期間告訴代理人已於2004年11月3日及2005年1月3日分別提出兩份分析報告。在該4個半月期間內，扣案證物是否遭到汙染，被告及法院實無從得知等等。
⒉經查，扣案硬式磁碟機內經原審依職權勘驗並列印之目錄，
(見原審卷 (六)第17頁至第106頁)，其上載有各該目錄及目錄內檔案之建立或修改日期 (見原審卷 (六)第17頁至第106頁)，而被告於原審97年11月5日原審審理時就該硬碟之目錄之證據能力並不爭執 (原審卷 (七)第104頁反面參照)，且硬碟內目錄或目錄內檔案內容如加以變動，其上之建立或修改日期亦將隨之變動，但依上開硬碟機之
CRI 報告及「Imperial」目錄及目錄內檔案之建立或修改日期最晚均在2004年3月26日之前 (原審卷 (六)第17頁參照) 。又該硬碟內關於本件相關之CRI 報告之檔案電磁紀錄，包括「Imperial」資料夾內檔案電磁紀錄高達上萬筆，而每筆之檔名及內容幾乎不相同，各該檔案內容繁簡不一，亦難謂告訴人事後有一一加以變更之必要或可能。而被告歷經原審審理已閱覽上開硬碟目錄資料，均未質疑該硬碟有遭變更之污染，嗣於本院審理辯護時始指扣案硬碟機在告訴人保管中有遭到變更之可疑一節，非可遽信。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對於原受僱於陶氏集團，前擔任聚胺基甲酸乙酯的技術服務工程師，於92年間則擔任陶氏集團亞太研究發展中心技術總監之職務，其於93年4月30日辦理離開公司的手續前，有下載ＣＲＩ系統報告及『Imperial』資料夾之檔案，至陶氏集團發予伊使用之筆記型電腦內，且有將此等檔案先燒錄在光碟後再重製到扣案之硬碟機，或直接重製到扣案之硬碟機等情固坦承不諱，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊離開陶氏集團是留職停薪，且陶氏集團也同意伊留職停薪，當時並非離職。伊下載該等電磁紀錄是本來工作需要取得的，至於Imperial檔案夾內之文件，乃是為幫同事解決新產品開發所遭遇之技術瓶頸，經該計畫主管同意取得，其中並無任何可供其他公司利用，以製造競爭性產品之技術，且陶氏公司沒有損失，伊也沒有得利；其取得該CRI 報告，係受允許，且並未受到任何限制，其亦非為損害公司之目的取得及保存該等CRI 報告，從未以損害陶氏集團之目的或方式利用，在留職停薪期間保存該CRI 報告，事屬合理且必要，CRI報告文件係屬公開文獻，並非機密文件等等。
二、經查，
(一)「無故」取得附表一編號1 之電磁紀錄部分：
1.被告係自79年7月16日起在告訴人臺灣陶氏公司任職，其後被告雖經授權得於其員工編號登入陶氏集團總部電腦的伺服主機後，下載並瀏覽CRI報告，但被告依其簽立之僱傭契約第1條約定：「除陶氏集團書面許可或作為陶氏集團員工的職責所要求的情況外，我（即受僱人）不會在受僱期間或之後向任何人披露或利用任何陶氏集團商業機密、專有技術或機密技術或商業資訊……」等語（原為英文，參見93年度偵字第14649號卷 (一)第195- 196頁，中文譯本參見同偵卷第193-194頁）。因此，被告自仍應基於為陶氏集團之利益，為該集團業務或經核可之目的，方得下載取得此等電磁紀錄。而被告係於92年11月至12月間某日以身體健康問題為由，向其主管Tim Diephouse表達辭意，並經臺灣陶氏公司於93年1月底至2月初間某日通知被告准以停職方式離開職務等情，迭據被告於警詢、原審審理時所供承（見93年度偵字第14649號卷 (一)第13 頁、原審卷 (四)第29頁正面）；而臺灣陶氏公司另於93 年3月24日以書面通知被告自93年5月1日起停職，被告並於93年4月30日辦理離職面談手續（exit interview），並有該書面通知、離職面談手續單分別在卷可稽（原均為英文，分見原審卷 (一)第172 -173頁、93年度偵字第14649號卷 (一)第197頁）。至於證人Tim Diephouse於原審審理時雖證稱被告係於93年1月間向其表達辭意等語（見原審卷 (一)第147頁），但就此時間點，應係被告自身記憶較為明確，證人Tim Diephouse所述應僅係就時間記憶上的些許誤差，是被告於92年11月至12月間向其主管表達辭意，應可認定。又被告於在向其主管Tim Diephouse 表達辭意之後，即未經指派任何需要查詢CRI資料庫之工作，亦經證人Tim Diephouse於原審審理時證述明確（見原審卷
(一)第147頁）。是以被告於92年11月至12月間某日向其主管Tim Diephouse表達辭意之後，自93年1月間起即無任何職務上之理由，需再查閱CRI報告，然被告卻自93年1月2日上午8時39分至同年4月21日下午1時52分止（按臺灣地區與美國東部時間區有13個小時的時差，而於每年4月至10月因美國實施日光節約時間，則有12個小時的時差，故即為美國密西根州密特蘭市93年1月1日晚上7 時39分至同年4月21日凌晨1時52分，時間詳見附表一編號1所示），分數日連續下載詳如附表一編號1所示之1232篇CRI報告的電磁紀錄，此有被告下載CRI報告之明細表2份在卷可稽（見原審卷 (三)第173- 344頁）。另該明細表中有部分電磁紀錄，雖於原審勘驗時並未存放於扣案硬碟機中（見原審卷 (七)第188頁勘驗結果三、1.），然有可能係被告於下載此等電磁紀錄至其筆記型電腦後，未將之複製於扣案硬碟機，或複製之後再行刪除，故尚不能認為被告未「取得」此等電磁紀錄。
⒉被告雖辯稱伊於93年1月至4月間，還查閱、下載CRI報告
，確係因為職務上的需要，然被告亦供稱：「……那段時間（即93年1月至4月間）內因為Tim Diephouse要控制成本，所以都限制研發部門的員工的出差，我除了晚上跟外國公司的人員以視訊開會外，白天幾乎都沒有事，我就利用這個時間，看聯碳公司的資料，因為聯碳公司的資料在2003年年底在CRI的資料庫才看得到……」等語（見原審卷 (四)第29頁），而坦承於93年1月起除了夜間與外國公司的人員以視訊開會外，並未經指派任何需查詢CRI資料庫的工作，另被告究竟係基於何一公司職務的需求，而查閱最新存放到CRI 資料庫內的聯碳公司資料，更未據被告提出具體說明。又被告若只是單純閱讀資料，又何需下載、儲存1232篇如此大量之CRI 報告至其筆記型電腦？是被告此一辯解顯不足採。
⒊被告另辯以其所提辭呈已經主管拒絕，雙方同意改為留職
停薪。被告於2004年1-4月間，仍然為告訴人公司工作，並領取薪資，工作內容及執掌並未變更或停止，仍然繼續為客戶解決產品應用上之技術問題，每日仍然熬夜與美國視訊會議，研討產品之技術問題。在該期間被告查閱CRI報告之權限並未因而終止或限縮，被告並非無工作可做等等。但查：被告與薛潘霆（Ferrari Hseuh）共組之創見公司於93年3月至4月間在香港設立，由被告擔任董事，另創見公司所投資之銥諾納米公司於93年7月間在大陸地區上海市設立，且由被告擔任技術主管，而且被告於93年4月30日辦理離職手續後，隨即出境前往上海，準備提出設立銥諾納米公司及租用廠房之申請等情，則據被告所供承（分見93年度偵字第14649 號卷( 一) 第14頁、卷(二)第
338 頁）；又被告自92年12月1 日起即已經積極與薛潘霆洽談其離開臺灣陶氏公司職務後，共組創見公司之事宜，復有被告與薛潘霆間於92年12月1 日、93年2 月6 日、同年2 月16日之電子郵件可稽（見93年度偵字第14649 號卷
(二) 第316-323 頁）。並且於92年12月1 日的電子郵件中，薛潘霆即向被告表示新設公司的未來營運計畫（future busuness plan）等內容；而於93年2 月6 日的電子郵件中，被告則向薛潘霆表示在新設公司的約定中，應加入「優先購股權」（first right to buy）條款；另於93年2 月16日電子郵件被告則對薛潘霆進一步討論到定價策略與折扣。再者，被告與他人合作新設公司創業，應非短期內可以達成，此當為被告所深知，且從被告於警詢中供稱即使至93年8 月間，銥諾納米公司也才剛設立，僅租廠房，機器也都還沒到等情（見93年度偵字第14649 號卷
(一) 第14頁），即可見一斑。再參諸被告與薛潘霆上開電子郵件之討論內容，被告於93年2 月16日電子郵件中，更有向薛潘霆建議新設的創見公司最初應跟隨其他公司的定價作促銷，但承諾客戶在年底會有折扣等語，亦可見被告係有長期經營之意。是故被告於93年1 月至4 月下載如附表一編號1 的電磁紀錄時，已有離開臺灣陶氏公司職後，長期在新設的創見公司任職之意，而無再行向臺灣陶氏公司申請復職之意願，應可認定。
⒋復查，被告於93年1月至4月間，在93年4月30日辦理離職
手續前，固仍可以原經授權之員工編號登入陶氏集團總部電腦的伺服器，而得以下載並瀏覽CRI報告，但依被告所簽訂之僱傭契約之前言載明被告係基於受聘於陶氏集團而在有需要的情況下，被告獲准進入機密資訊而與陶氏集團就保密資訊簽訂契約條款，在該契約第一條明定：「除陶氏集團書面許可或作為陶氏集團員工的職責所要求的情況外，我（即受僱人）不會在受僱期間或之後向任何人披露或利用任何陶氏集團商業機密、專有技術或機密技術或商業資訊……」等語（原為英文，參見93年度偵字第14649號卷 (一)第195- 196頁，中文譯本參見同偵卷第193-194頁），已如前述。此部分已規範被告利用任何陶氏集團商業機密、專有技術或機密技術或商業資訊應基於陶氏集團書面許可或作為陶氏集團員工的職責所要求的情況。而被告除於92年11月至12月間某日以身體健康問題為由，向其主管Tim Diephouse表達辭意，並經臺灣陶氏公司於93年1月底至2月初間某日通知被告准以停職方式離開職務等情，另臺灣陶氏公司於93年3月24日亦以書面通知被告自93年5 月1日起停職，被告並於93年4月30日辦理離職面談手續（exit interview），又被告於在向其主管Tim Diepho
use 表達辭意之後，即未經指派任何需要查詢CRI 資料庫之工作，被告於92年11月至12月間某日向其主管Tim Diephouse 表達辭意之後，自93年1 月間起即無任何職務上之理由，需再查閱CRI 報告，均如前述。再參以被告所下載之附表之CRI 報告均大量存置於被告個人之硬式磁碟機，被告若係基於職務上之需求而下載，於職務上使用後離職時亦應將資料刪除或銷毀，而該硬式磁碟機內之所儲存大量之CRI 報告資料於被告在93年4 月30日辦理離職手續時並未向臺灣陶氏公司報告，亦未加以刪除、銷毀，足見被告大量下載儲存CRI 報告並非基於其工作之職務上之需求。況依前所述，被告於93月4 月21日，又複製了至少3987個CRI 報告檔案至其所有之扣案硬碟機內，此有該部分檔案目錄及勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷( 七) 第18 8 頁、第191-232 頁），時間已在臺灣陶氏公司93年3 月24日停職書面通知被告之後，且相距被告93年4 月30日辦理離職手續不到10日，被告所稱係職務上的需要而下載如此大量之檔案資料，顯與常情相違。
⒌被告雖又辯稱其在留職停薪期間保存該CRI報告，事屬合
理且必要云云。但是所謂停職（leave of absence），本有許多不同之態樣，其具體內容仍應視僱傭雙方之約定而定，不可一概而論。依臺灣陶氏公司93年3月24日停職書面通知載明：「停職條件如下：1.工作機會（JobOpportunity）：當台端於94年4月30日或之前，申請復職（return）時，台端將會被優先填補臺灣陶氏公司適合台端的懸缺。若台端於94年4月30日或之前，未能申請復職時，臺灣陶氏公司將追溯且視同台端於93年5月1日自動辭職。2.薪資及福利：台端現有的薪資及福利措施將自93年5月1日本停職申請生效日起終止。若台端於94年4月30日或之前，回到臺灣陶氏公司工作，台端的薪資將依新授與之職務及該職務所適用之薪酬等級而定，台端亦會享有如同其他臺灣陶氏公司員工所有的福利措施」等語（原為英文，見原審卷 (一)第172 -173頁，中文譯本參見同卷第174頁）。而且被告於原審審理時亦供稱：「（問：你於警詢中供稱你於離職之後，共組創見控股公司，並於93年5月間《按依被告之後的供述，應更正為93年3月至4月間》在香港註冊，當時是否就已經無回職之意願？）陶氏公司這一年內都沒有付我薪水，我這一年內我為什麼不能工作，我申請留職停薪的時候，是因為我身體不好，陶氏公司留職停薪的規定也沒有限制我這一年內不能工作」等語（見原審卷 (四)第155頁正面）。因此，被告此次「停職」，在實質的法律效果上，被告與臺灣陶氏公司間之僱傭關係業已終止，臺灣陶氏公司並未保留被告之職缺，而僅僅提供被告在1年內申請復職時，將獲得優先填補其他適合職務之機會，且相關薪資亦係依新授與之職務而定。至於臺灣陶氏公司因被告在停職（leave of absence）而保留其應領取之離職金新台幣4百餘萬元部分，係被告與臺灣陶氏公司就被告上述停職所為給付離職金方式之約定，尚不能以臺灣陶氏公司仍保留被告應領取之離職金即認被告與臺灣陶氏公司間之僱傭關係尚未終止，且臺灣陶氏公司仍保留被告應領取之離職金與被告是否有再行向臺灣陶氏公司申請復職之意願，亦屬二事。而被告縱然復職，其新任職務需求亦未必均與其下載之檔案資料相關，即使有部分有參考之必要，亦可依其新任職務員工身分登入陶氏集團總部電腦的伺服器，仍可下載並瀏覽CRI 報告，包括新進之更新資料，則被告自無必要為日後復職職務之需求而保存與未來職務未必相關之大量CRI 報告資料。故被告所辯其下載附表一編號1 之CRI 報告係供復職後使用一節，不足採信。又被告於93年8 月14日第1 次偵訊時先係供稱扣案硬碟機係「忘記交回」云云（見93年度偵字第14649 號卷( 一) 第103 頁）；於其後偵查及原審審理時方又改稱係為供申請復職後使用，其供述已然不一。另被告於93月4月21 日，才又複製了至少3987個CRI 報告檔案至其所有之扣案硬碟機內，此有此部分檔案目錄及勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷( 七) 第188 頁、第191-232 頁），時間已在臺灣陶氏公司93年3 月24日停職書面通知被告之後，且相距被告93年4 月30日辦理離職手續不到10日，被告何以有職務上的需要須下載如此大量之檔案資料。何況在被告離職面談單上，還有「與業務相關文件」（Business/operation related document ）確認選項，則被告於辦理離職面談時，何以不將此硬碟機交由告訴人臺灣陶氏公司為適當處理？又豈有可能會因「忘記」以致於未將扣案硬碟機交出？而且被告於93年1 月至4 月間下載如附表一編號1 的電磁紀錄時，已有離開臺灣陶氏公司職位後，長期在新設的創見公司任職之意，而無再行向臺灣陶氏公司申請復離之意願，已如上述。是故被告所辯伊下載如附表一編號1 之CRI 報告係供伊復職後使用云云，顯無足取。
⒍被告另辯稱於伊擔任技術主管期間，常需接受同事間（包
括直屬下屬及亞太間同事）詢問或討論相關技術問題，故才下載CRI報告等等。然證人陳覺民於偵查中具結證稱：
「我是PU聚醚多元醇南岡廠廠長，在陶氏1996年任職至今」；「（問：在工作期間有無請被告查資料提供給你？）2000年初我有請他做資料的搜尋，有些問題給我解答，當時我還不是廠長，有些問題不知如何找資料才找甲○○幫我，約2000年3月份，之後在我印象中就沒請他找資料。
當時甲○○是經理，工作內容是研究開發」等語（見93年度偵字第14649 號卷( 二) 第356 頁）。證人陳覺民既然僅於89年3 月間有請被告查詢資料，顯然不能作為被告於93年1 月至4 月間下載如附表一編號1 所示之CRI 報告的正當理由。又被告就所謂請伊詢問技術問題之同事，陳稱僅對陳覺民印象較為深刻，其他則稱無法一一細顧云云（見93 年 度偵字第14649 號卷( 二) 第344 頁）。但是被告對於89 年3月間請伊查詢資料之陳覺民尚有印象，對於其後至93 年4月30日之前其他請伊查詢資料之人，反而不能提出任何一人，顯與一般事理有違，故被告此部分辯詞，當不可取。
⒎因此，自93年1月2日起至93年4月21日止，被告既並未獲
指示再從事任何需要查詢CRI資料庫之工作，且被告已經積極與他人洽談伊離開臺灣陶氏公司職務後，共組創見公司事宜，被告復已無再行向臺灣陶氏公司申請復職之意願，卻連續於附表一編號1所示之時間，以其員工編號登入陶氏集團CRI系統，大量下載CRI報告之電磁紀錄到臺灣陶氏公司發予被告使用之筆記型電腦內，且被告復將此等電磁紀錄，依其自己之需求分門別類重製到扣案硬碟機之「
CRI Not Yet CDed-042104」、「CRI Application 7」、「CRI NBD 1」，以及其他與CRI相關的資料夾內（見原審卷 (七)第188-189頁勘驗筆錄），是故被告顯然非基於為陶氏集團之利益，亦非為陶氏集團業務或經核可之目的，而下載如附表一編號1所示之CRI報告之電磁紀錄，而係僅為下載後可以再複製此等電磁紀錄到其所有之硬碟機（重製部分詳下述），以擴充其離職後可以繼續參閱之資料庫，故被告雖然係經過授權而得以下載該等CRI報告的電磁紀錄，但被告既超過授權目的及範圍，仍不能認為具有正當理由，而屬無故取得該等電磁紀錄。
(二)「無故」取得附表一編號2 之電磁紀錄部分：
1.被告係於93年2月至3月間某日下載如附表一編號2之「Imperial」資料夾內之電磁紀錄至臺灣陶氏公司發予被告使用之筆記型電腦內，而取得該等電磁紀錄，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷 (五)第66頁反面）。又該資料夾係存放於陶氏集團位於美國德州自由港（Freeport）電腦之伺服主機內，而被告並未參與「Imperial」計畫，被告係先以電話向「Imperial」計畫之主持人David Babb稱其對於「Imperial」計畫有興趣，希望能夠多學習此部分之技術等語，但並未提及其即將離職之事，而使David Babb將甲○○列入「Imperial」資料夾之讀取名單內等情，業據證人David Babb於原審審理時證述明確（見原審卷 (六)第231-232頁）。另被告於92年11月至12月間某日以身體健康問題為由，向其主管TimDiephouse表達辭意，並經臺灣陶氏公司於93年1月底至2月初間某日通知被告准以停職方式離開職務，該公司另於93年3月24日以書面通知被告自93年5月1日起停職等情，已如前述，而此等情事之存在，當為David Babb是否同意將被告列入「Imperial」資料夾之讀取名單的重大事項，惟被告就此等情事卻予以隱瞞，未告知David Babb。此從證人David Babb於原審審理時證述：「……被告打電話給我，要求我允許他使用或瀏覽計畫中的資訊，如果我當時已經知道被告要離開陶氏公司的話，我就不會允許他有這樣的權利……」；「（問：被告打電話請你允許他時，你是否已經知悉他要離職一事？）我不知道」等語即可以證明（見原審卷 (六)第231-232頁）。
2.被告於原審審理時，雖然辯稱「Imperial」計畫在歐洲的負責人Fabio Aguirre透過copflexible PU Foams系統詢問其他研發人員意見，詢問「Imperial」產品使用過程中為何會失敗，伊收到信後，跟David Babb在某個場合談到這件事，David Babb說伊可以參考兩個影像檔，但伊不是「Imperial」資料夾的讀取名單所以進不去，故伊請David Babb將伊加入讀取名單云云（見原審卷 (六)第181頁），然證人David Babb於原審審理時復證稱：「（問：
你是否真的有與被告在某個場合談到這件事情，並有說被告可以參考兩個影像檔？）沒有」；「（問：在你所述被告在電話中請你把他加入讀取名單之前，你與被告有無在任何場合或電話中談及Imperial計畫之事情？）沒有」等語（見原審卷 (六)第234-235頁）。另外，FabioAguirre透過copflexible PU Foams系統詢問其他研發人員意見之電子郵件（見原審卷 (六)第206-209頁），係自動轉寄（Auto forwarded by a Rule）予該cop flexible
PU Foams系統群組之人，其中David Babb於93 年2月27日的回信中雖有表示可參考2-25-04 LT110503E-1.and2.及2-27-04 LT110503E -1.and2.的影像檔，但亦主要係回答Fabio Aguirre的問題，而非表示被告可以參考該等影像檔 (見原審卷 (六)第208頁)。況依被告所辯，伊既然只是要參閱該等影像檔，則其又何需將整個「Imperial 」資料夾全部下載？遑論被告自承David Babb已將該兩個影像檔附在電子郵件中（見原審卷 (七)第153頁辯護狀第4行），則被告又何需去下載「Imperial」資料夾？是故被告此部分所辯仍不足採信。
3.又臺灣陶氏公司已於93年3 月24日書面通知被告准予停職，且被告自93年1 月間起已無再行向臺灣陶氏公司申請復職之意願，均如前述。然被告卻於取得「Imperial」資料夾之電磁紀錄後，於93年3 月26日將之全部重製到扣案之硬碟機中，此有原審依職權勘驗並列印之扣案硬碟機目錄在卷可稽（見原審卷 (六)第17頁、卷 (七)第1 -136 頁），是故被告顯然係為了能將此等「Imperial」資料夾內之電磁紀錄下載後再重製到其所有之硬碟機（重製部分詳下述），以供其離職後可以繼續參閱，方以電話向「Imperial」計畫之主持人David Babb稱其對於「Imperial」計畫有興趣，希望能夠多學習此部分之技術等語，並刻意隱瞞其即將離職之事，使David Babb誤認為甲○○係為陶氏集團之利益，才欲取得「Imperial」資料夾內之電磁紀錄。故被告雖然係經David Babb列入「Imperial」資料夾的讀取名單，經授權而得以下載該資料夾的電磁紀錄，但被告既非為了陶氏集團之利益而取得，即不符合授權之目的，遑論被告更係使David Babb有所誤認才獲得授權，當不具正當之理由，亦屬「無故」取得電磁紀錄。
(三)無故取得如附表編號1、2之電磁紀錄「致生損害」部分：
1.按刑法第359 條之無故取得他人電磁紀錄罪，係以「致生損害於公眾或他人」為其構成要件，但刑法第359條之「致生損害於公眾或他人」於該等電磁紀錄對於公眾或他人確有相當之財產價值及祕密性時，即足以構成。其理由如下：
⑴參諸修正前刑法第323條原規定：「電能、熱能及其他
能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論」，而將「電磁紀錄」歸為刑法第29章竊盜罪之行為客體，此一規定依刑法第324 條之1、 第338 條、第343 條之規定並準用於刑法搶奪強盜及海盜罪、侵占罪、詐欺背信罪。
然刑法修正後，第323 條規定為：「電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論」，刪除「及電磁紀錄」之規定，其立法理由為：「本條係86年10月8 日修正時，為規範部分電腦犯罪，增列電磁紀錄以動產論之規定，使電磁紀錄亦成為竊盜罪之行為客體。惟學界及實務界向認為：刑法上所稱之竊盜，須符合破壞他人持有、建立自己持有之要件，而電磁紀錄具有可複製性，此與電能、熱能或其他能量經使用後即消耗殆盡之特性不同；且行為人於建立自己持有時，未必會同時破壞他人對該電磁紀錄之持有。因此將電磁紀錄竊盜納入竊盜罪章規範，與刑法傳統之竊盜罪構成要件有所扞格。為因應電磁紀錄之可複製性，並期使電腦及網路犯罪規範體系更為完整，爰將本條有關電磁紀錄部分修正刪除，將竊取電磁紀錄之行為改納入新增之妨害電腦使用罪章（按即第36章，刑法第358條至第363條）中規範」。因此，刑法第359條之無故取得他人電磁紀錄罪主要是為因應電磁紀錄具有可複製性之特性而訂定，則在行為人取得電磁紀錄（即複製電磁紀錄）前後，因未必會同時破壞他人對該電磁紀錄之持有，則對被害人的整體財產總額並無影響，而行為人取得電磁紀錄後，若只是單純的持有，也不會減少被害人的整體財產總額，而真正會使被害人整體財產總額產生影響者，應係行為人的後續的其他利用行為。是以，若認為所謂之「損害」係被害人整體財產之減少，亦即指減少被害人現有之利益，或喪失將來可得之利益，則真正致使此一「損害」者，當係行為人其他後續利用行為，而非「取得電磁紀錄」之行為，則亦不符合無故取得電磁紀錄「致生」損害之要件（因為行為人取得電磁紀錄後，不一定會有後續利用行為，故取得電磁紀錄與後續利用行為間，並無因果關係，則取得電磁紀錄與「損害」間亦無因果關係；至於後續利用行為，亦可能另構成犯罪）。故若認「損害」係指被害人整體財產總額之減少，則刑法第359條之無故取得電磁紀錄罪將少有構成的可能（亦即僅有取得電磁紀錄時同時破壞了被害人對於該電磁紀錄之持有時才會構成），此殊非立法之原意。
⑵另依上開立法源由，亦可知立法者係希望以「無故取得
」來取代「竊取」之概念，是以無故取得電磁紀錄罪所侵害財產利益之內容，乃是特定財產之所有權或持有權，故性質上屬於「侵害個別財產利益之犯罪」，於學理上即認為此種犯罪被害人的整體財產是否減少並非重點。而刑法第342 條背信罪，則屬於「侵害整體財產利益之犯罪」，故須以被害人整體財產價值產生減損為要件。刑法第359 條之無故取得他人電磁紀錄罪既與刑法第
342 條之背信罪，在性質上完全不同，兩者之所謂「致生損害」自然亦不得為相同之解釋。
⑶刑法359 條乃是將之無故「取得」、「刪除」、「變更
」電磁紀錄3 種犯罪態樣併列，且此3 種犯罪態樣均以「致生損害於公眾或他人」為要件，此3 種犯罪態樣之「致生損害於公眾或他人」要件，自應為相同之解釋。
而就無故「刪除」電磁紀錄而言，行為人一有「刪除」之行為，即已造成被害人整體財產價值之減少，亦即造成「損害」，則「致生損害於公眾或他人」的要件將成贅文？因此，上開「致生損害於公眾或他人」係立法者為了達到立法謙抑之要求所設的要件，亦即行為人不僅有「刪除」電磁紀錄之行為，而且尚須該電磁紀錄對於公眾或他人有相當之財產價值或祕密性，在法律評價上可以認為行為人的刪除行為係「造成損害」時，才構成犯罪，以避免刑罰範圍過於擴張。又立法者已經認識到電磁紀錄之可複製性，並肯認「無故取得」電磁紀錄之行為具有可罰性，將之與「刪除」、「變更」併列，自然係將之為相同評價，則在無故「取得」電磁紀錄之態樣，自然不能因為他人對該電磁紀錄之持有並無影響即認為「損害」並未發生，而也應認為該電磁紀錄對於公眾或他人有相當之財產價值或祕密性時，在法律評價上即可以認為行為人的「取得行為」係「造成損害」。
2.就被告所無故取得如附表一編號1 之CRI 報告的電磁紀錄，乃係「陶氏化學公司的技術部門員工的工作報告或關於實驗的結論」，業據被告於警詢時所自承（見93年度偵字第14649號卷 (一)第11頁），另證人Tim Diephouse於原審審理時並證述：「（問：CRI資料庫所含之資料是從何處來的？）陶氏化學的化學師及工程師紀錄他們工作，由陶氏化學之科學家及經理來看過之後作成文件，儲存在CRI資料庫」；「（問：CRI資料庫之內容是否研究報告？）是，主要是研究報告及數據」；「（問：陶氏集團建立CRI資料庫之目的為何？）建立及維持知識產權及數據，以便讓其他科學家及陶氏工程師使用，以免作重複工作」等語（見原審卷 (一)第156-157頁）。CRI報告既係陶氏集團每年投入資金、人力從事相關產品之研究發展的成果，其於產業上具有利用性者，則可用於生產；若不具可利用性者，則亦可避免其他陶氏員工重覆工作。則其對於陶氏集團具有相當之財產價值，亦屬甚明。
3.而就「Imperial」資料夾部分，證人Alan Schrock於原審審理時證稱：「（問：在此Imperial計畫內，你負責何種角色及工作？）我是企畫的發起人之一，從計畫開始以來，我就是計畫之技術領導人。目前此『Imperial』計畫繼續存在中」；「（問：請簡述『Imperial』計畫的主要研發目的及其對於美國陶氏公司的重要性？）最重要的目的，是原材料從石油基礎的原材料轉換成生質的材料，運用種子來達成，有兩個很重要對陶氏公司的目的，第一是減少二氧化碳排放，第二個是減少陶氏公司對石油的依賴性」；「（問：『Imperial』計畫在開始之初期，此計畫在同業及國際上有無其他業者已經有相當之研究成果？）是的，在當時的業界是用熱空氣攪拌種子油，使它能夠與異氰酸酯反應產生聚胺酯泡沫材料，陶氏公司是使用一個複雜的三步驟化學反應方式來達成聚胺酯泡沫的產生」；「陶氏公司的『Imperial』計畫所用的新方式，當時有無其他業界公司使用？）沒有」等語（見原審卷 (六)第227頁），已可見「Imperial」計畫所具有之經濟價值。
4.被告及其辯護人於原審及本院雖均辯稱「Imperial」資料檔案絕大多數文件為公開文件，該525篇Imperial檔案內容確實絕大部分是公開文件，僅有極少量為陶氏集團員工所製作，並無任何文件是告訴人台灣陶氏公司員工所製作，且由其型式、內容觀察，也可肯定絕大多數並無著作權。又Imperial計畫並未產出可資應用之技術，告訴人也無法舉出任何證據反駁。被告取得該檔案夾，並無提供自己或他人使用，而使陶氏集團或告訴人遭到損害之可能等等。惟查：
⑴在研發的過程中，本來就必須先行查閱既有之期刊、專
利文獻資訊等（即Literature Review），以避免資源浪費，則陶氏集團員工為此計畫，投注人力、經費所蒐集公眾可得知之專利、市場、同業資訊、科學期刊、新聞稿等，雖然並非陶氏集團員工所自行實驗、製作，亦不具「新穎性」（或「非周知性」），但此部分仍係此「Imperial」計畫所不可或缺之部分，並與其他由陶氏集團員工自行實驗、製作部分結合而為一整體，當不能以此資料夾內有既有之期刊、專利文獻資訊，即謂此「Imperial 」資料夾內之文件均欠缺財產價值。
⑵證人Alan Schrock於原審審理時已經證述「Imperial
」計畫還在進行中，並在進行商業化等語（見原審卷(六)第229頁），另證人David Babb於原審審理時，亦證述：「（問：是否如被告所述，Fabio Aguirre的來信中有提及『Imperial』計畫失敗或無法實行？）在這個計畫早期時，在做發泡的時候，有時發泡會升高，有時會塌下去，這個不是一個非常特殊的現象，尤其是你在發展新的化學反應過程中，常常會觀察到的，並不能夠以此來說『Imperial』計畫已經失敗或是無法繼續實行……」等語（見原審卷 (六)第235頁）。
⑶再者，因應全球石油逐漸枯竭，各國產業無不在尋求替
代能源或原料，而此等替代能源或原料目前可能因為成本過高而不具市場競爭力，但無人可以否認此等替代能源或原料之潛在經濟價值；另隨著全球氣候變遷，國際上掀起溫室氣體減量浪潮，故產業上減少二氣化碳排放之技術，其經濟價值亦將隨著全球對於溫室氣體管制之逐步趨嚴而更加明顯，此等均為公眾週知之事實，則「Imperial」計畫既係將原材料從石油基礎的原材料轉換成生質的材料，而其目的係在減少二氧化碳排放及減少陶氏公司對石油的依賴性，已經證人Alan Schrock證述如上。則縱使陶氏集團尚未推出任何「以植物油製造多元醇」之產品，亦不能否認「Imperial」資料夾內文件之經濟價值。
5.又CRI報告資料係陶氏化學公司的技術部門員工的工作報告或關於實驗的結論，這些資料都時 (是)放置於陶氏化學美國總公司的資料庫中，相當於是個圖書館，這些資料並不是每個人可以隨時拿得到，必須遵循一定的程序向被授權人士提出，由被授權人士下載，再以電子郵件寄發給申請者等情，業據被告於警詢時所自承（見93年度偵字第14649號卷 (一)第11頁），「這些資料（即CRI報告）係屬陶氏化學公司的商業機密資料沒錯，我進入該公司前所簽署的保密條約也有規範到這樣的內容……」；「我也瞭解這些資料（即CRI報告）的敏感性」等語（分見93年度偵字第14649號卷 (一)第12-16頁）。足見該等資料並非公開。且依證人Tim Diephouse於原審審理時之證述亦可知CRI報告對於陶氏集團屬具有相當之財產價值，且須經申請授權之程序始得檢閱、下載，被告所辯CRI報告文件係屬公開文獻，並非機密文件部分，亦非可採。
6.綜合上情觀察，被告無故取得如附表一編號1 所示之電磁紀錄，以及無故取得如附表一編號2 「Imperial」資料夾內之電磁紀錄，均有相當財產價值及安全祕密性，被告取得此等電磁紀錄即已致生損害於陶氏集團（包含告訴人臺灣陶氏公司）。被告辯稱：構成刑法第359條之罪必須產生「致生損害於公眾或他人」之實害，被告之行為並未致告訴人臺灣陶氏公司或美商陶氏公司產生損害，其行為應無違法云云，非為可採。
(四)「重製」如附表二所示之「著作」部分：
1.經查，扣案之硬碟機內有如附表二編號1 、3 所示之檔案，業經原審勘驗並列印此等檔案之目錄在卷可稽（見原審卷 (六)第17-106頁、第128-129頁、原審卷 (七)第188頁、第191-232頁），而從此等資料夾、子資料夾之建立時間，應得可知此等資料夾內檔案之重製時間，又此等檔案有部分係重覆儲放於附表二編號1、3之資料夾內，此經原審勘驗明確（見原審卷 (七)第188-189頁勘驗筆錄），此部分的重製時間則應如附表二編號3所示，即為93年4月21日。再者，附表二編號1、3所示資料夾的名稱均涉及「CRI」，被告亦坦承此等資料夾內的檔案與CRI報告相關（見原審卷 (四)第36頁被告陳報狀），而如附表二編號1所示資料夾內以PDF格式存放的檔案，被告亦不爭執即係CRI報告（見原審卷 (六)第248頁）。是以扣案硬碟中如附表二編號1、3所示以PDF格式儲放之檔案均係CRI報告，應可認定。被告另供承扣案硬碟機內之CRI報告，係其先將該等著作重製於光碟片上，再將該等著作重製於其所有之硬碟機內，復將光碟片刮毀，而附表二編號3所示之CRI報告則係直接將該等檔案重製於其所有之硬碟機內等情（分見93年度偵字第14649號卷 (一)第15-16頁、原審卷 (一)第35頁反面、原審卷 (七)第260頁）。又被告於原審辯稱此等光碟片係祕書所購買云云，則未據被告提出任何佐證，並不足採，而應認係被告自行購買。
2.證人Alan Schrock於原審審理中，證述其就John BernardTreangen提供據稱係被告扣案硬碟機所複製之「Imperial」資料夾中，挑選出如附表二編號2所示之525 篇檔案等語（指尚未扣除重覆之數目，見原審卷 (六)第227-228頁），被告亦不否認此等檔案存放於扣案硬碟機內，而且係伊所複製（見原審卷 (六)第228頁、原審卷(五)第67頁），僅爭執此等檔案有部分重覆放置於不同資料夾內（詳見原審卷 (五)第48-61頁被告答辯狀附件十二所示），原審就此勘驗並未逐一加以確認其內容，即以此等檔案確有部分重覆之情形（原審卷( 六) 第248 頁），而依被告答辯狀所辯，計算經扣除後之檔案認定共467 個。惟查，關於附表二編號2 所示之525 篇檔案經本院逐一加以勘驗其內容，並列印各該檔案部分內容，該525 篇檔案之性質、類型及內容詳如附表四所示( 本院98年7 月15日、98年7 月22日、98年8 月12日、98年9 月30日、98年11月25日勘驗筆錄及本院上開檔案列印資料第一冊、第二冊參照) 。經核對上開525 篇檔案，其中有檔名相同，且內容亦相同之重覆檔案，亦有檔名不同，但檔案內容相同，或檔案內容事實上為他檔案中之部分內容，均屬重覆計算檔案個數而分別加以扣除。另有相同檔名經檔案搜尋結果則有內容不同檔案，而漏計檔案個數而應予加計，其重新加減計算結果，附表二編號2 之著作檔案實際應為494 個( 其檔案個數加減情形詳如附表五) 。
3.復按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院90年度臺上字第2945號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。查：
⑴如附表二編號1 、3 之就CRI 報告部分，其係陶氏集團
成員從事研究發展工作所作成之報告或關於實驗的結論，已如前述，具有著作權法所稱之原創性，而為科學範圍之著作。
⑵如附表二編號2所示「Imperial」資料夾內之494個檔案
(即按附表五所示扣除重覆計算之檔案)，業據證人AlanSchrock於原審審理時證稱：此等文件裡面包含非常重要的資訊，包括製程的資料和分析方法的敘述及專利申請的策略方針這三類，而且此等文件經其檢視確是陶氏集團之員工所創造，因為公開的資訊有一定的形式和時間，陶氏集團員工所創造的資訊也有所屬陶氏內部的形式，如果是公開的資訊，複製後就有特殊的形式，以其為該計畫主持人的身分，其看到陶氏集團公司員工所創造的文件，其即可以知悉等語（見原審卷( 六) 第228-
229 頁）。被告雖辯稱該525 篇Imperial檔案內容確實絕大部分是公開文件，僅有極少量為陶氏集團員工所製作，並無任何文件是告訴人台灣陶氏公司員工所製作，且由其型式、內容觀察，也可肯定絕大多數並無著作權。且Imperial計畫並未產出可資應用之技術，告訴人也無法舉出任何證據反駁。被告取得該檔案夾，並無提供自己或他人使用，而使陶氏集團或告訴人遭到損害之可能等等。
⑶經查，被告於93年1月至4月間，在93年4月30日辦理離
職手續前，固仍可以原經授權之員工編號登入陶氏集團總部電腦的伺服器，而得以下載並瀏覽CRI報告，但依被告所簽訂之僱傭契約之前言載明被告係基於受聘於陶氏集團而在有需要的情況下，被告獲准進入機密資訊而與陶氏集團就保密資訊簽訂契約條款，在該契約第一條明定：「除陶氏集團書面許可或作為陶氏集團員工的職責所要求的情況外，我（即受僱人）不會在受僱期間或之後向任何人披露或利用任何陶氏集團商業機密、專有技術或機密技術或商業資訊……」等語（原為英文，參見93年度偵字第14649號卷 (一)第195- 196頁，中文譯本參見同偵卷第193-194頁），已如前述。此部分已規範被告利用任何陶氏集團商業機密、專有技術或機密技術或商業資訊應基於陶氏集團書面許可或作為陶氏集團員工的職責所要求的情況。而被告除於92年11月至12月間某日以身體健康問題為由，向其主管Tim Diephouse表達辭意，並經臺灣陶氏公司於93年1月底至2月初間某日通知被告准以停職方式離開職務，另臺灣陶氏公司於93年3 月24日亦以書面通知被告自93年5 月1 日起停職，被告並於93年4 月30日辦理離職面談手續（exit interview），又被告於在向其主管Tim Diephouse 表達辭意之後，即未經指派任何需要查詢CRI 資料庫之工作，被告於92年11月至12月間某日向其主管Tim Diephouse表達辭意之後，自93年1 月間起即無任何職務上之理由，需再查閱CRI 報告，均如前述。再參以被告所下載之附表之CRI 報告均大量存置於被告個人之硬式磁碟機，被告若係基於職務上之需求而下載，於職務上使用後離職時亦應將資料刪除或銷毀，而該硬式磁碟機內之所儲存大量之CRI 報告資料，被告在93年4 月30 日 辦理離職手續時並未向臺灣陶氏公司報告，亦未加以刪除、銷毀，足見被告大量下載儲存CRI 報告並非基於其工作之職務上之需求。況依前所述，被告於93月4 月21日，又複製了至少3987個CRI 報告檔案至其所有之扣案硬碟機內，此有該部分檔案目錄及勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷(七) 第188 頁、第191-232 頁），時間已在臺灣陶氏公司93年3 月24日停職書面通知被告之後，且相距被告93年4 月30日辦理離職手續不到10日，被告所稱係職務上的需要而下載如此大量之檔案資料，顯與常情相違。被告雖又辯稱其在留職停薪期間保存該CRI 報告，事屬合理且必要云云。但查，被告此次「停職」，在實質的法律效果上，被告與臺灣陶氏公司間之僱傭關係業已終止，臺灣陶氏公司並未保留被告之職缺，而僅僅提供被告在1 年內申請復職時，將獲得優先填補其他適合職務之機會，且相關薪資亦係依新授與之職務而定。而被告縱然復職，其新任職務需求亦未必均與其下載之檔案資料相關，即使有部分有參考之必要，亦可依其新任職務員工身分登入陶氏集團總部電腦的伺服器，仍可下載並瀏覽CRI 報告，包括新進之更新資料，則被告自無必要為日後復職職務之需求而保存與未來職務未必相關之大量CRI 報告資料。故被告所辯其下載如附表一編號1之CRI 報告係供復職後使用一節，不足採信。又CRI 報告資料係陶氏化學公司的技術部門員工的工作報告或關於實驗的結論這些資料都時( 是) 放置於陶氏化學美國總公司的資料庫中，相當於是個圖書館，這些資料並不是每個人可以隨時拿得到，必須遵循一定的程序向被授權人士提出，由被授權人士下載，再以電子郵件寄發給申請者等情，業據被告於警詢時所自承（見93年度偵字第14649 號卷( 一) 第11頁），足見該等資料並非公開。且依證人Tim Diephouse 於原審審理時之證述亦可知
CRI 報告對於陶氏集團屬具有相當之財產價值，且須經申請授權之程序始得檢閱、下載，被告所辯CRI 報告文件係屬公開文獻，並非機密文件部分，亦非可採。
⑷再查，僅須係陶氏集團員工之未抄襲他人之著作，而獨
力完成，即具有「原始性」，又即使是電子郵件、會議通知、會議記錄、產品規格書、專利申請案草稿等，甚至是尚未完成之文件，但只要具有少量創意，也屬於創作，並且即使是數據之分析，只要係就各別實驗的結果加以紀錄，也足以表現作者之個性，而為著作權法保護之科學著作。附表525 篇Imperial檔案係陶氏集團投入大量資金研發以天然種子（例如大豆油）作為生產軟質聚胺酯原料之技術，而陶氏集團員工為此計畫而製作之
CRI 報告資料，包括實驗報告、實驗摘要、分析報告、檢討報告、評估報告、進度報告、測試報告、簡報投影片( 詳如附表四所示) 無論其內容係以文字、表格、數值表、圖表、流程圖均係陶氏公司員工即創作者，就儀器實驗之結果或將搜集之資料加以選擇、分析或編排，再透過電腦或電子設備之處理，所得到結果而以適當之文字、表格、數據、公式、數值表、圖表、流程圖加以表達說明，均賴作者自己獨立之思維、智巧、技匠投入相當程度之精神始得完成創作，亦即包含製作者個人意見，而享有著作權，尚非僅是忠實記錄儀器所產生之結果。又表格與表單，雖不得單獨為著作權之標的，附表四之表格與表單已與表格或表單內之內容組合，已有創作者思維、智巧參與其中，使閱讀者可從該等文字、數據或圖形知悉作者所欲表達之本意，足可彰顯創作性而有著作權，尚不能以其內容簡短或僅係初步之草稿即謂無著作權。又會議通知、會議紀錄、電子郵件文件，除包含數據、公式、圖形、文字敘述等實質內容，已具有陶氏集團公司係本於員工自己獨立之思維、智巧、技匠投入相當程度之精神始得完成創作，符合著作權法所定義之著作外，且其會議通知就會議時間、參與人員、會議主題、報告內容或討論事項之安排均有不同，電子郵件亦係作者經由文字等內容表達自己獨立之思維，使閱讀者知悉作者所欲表達之本意，足可彰顯創作性，亦有著作權。
4.又上開著作之著作財產權係由陶氏集團各公司（包含美商陶氏公司、告訴人臺灣陶氏公司或其他分公司）所享有，為被告所不爭執（見原審卷 (四)第14頁反面），且被告於79年7月16日簽立之僱傭契約書（Employee Agreement，亦可譯為同意書，原為英文，見93年度偵字第14649號卷 (一)第195-196頁，中文譯本參見同偵卷第193-194頁）第2條「發明和發現」（invention and discoveries）並約定：「不論是由我單獨或與人合作完成，與陶氏集團的商業、程序、產品、發展和研究活動有關的發明和發現，即使只是發明初級階段，均屬陶氏集團所有」等語，亦可相佐。另據證人Alan Schrock、David Babb於原審審理時均證稱其等於任職時所簽立之僱傭契約書，有將其任職期間所創作之著作權歸屬於僱主即陶氏集團各公司（見原審卷 (六)第229頁、第231頁），並有Alan Schrock、David Babb及其他陶氏集團員工之僱傭契約書在卷可參（分見原審卷 (四)第289-290頁、第273-274頁、第417-572頁）。證人Alan Schrock並於原審審理時證述：「（問：
就你身為研發相關部門計畫領導人身分而言，關於進行研發計畫的員工，是否與你一樣在進入公司初期都需要簽署這樣的文件《亦即上述僱傭契約書》？）是的，因為我本身也參與新員工的聘用，在聘用的過程中有一個清單，這個清單內包含是否該員工有簽立此份同意書」（見原審卷
(六)第229頁）。是如附表二所示著作之著作財產權係由陶氏集團各公司所享有，應可認定。
5.被告並未提出伊重製如附表二所示之著作係經美商陶氏公司或其他陶氏集團子公司許可之任何證明，另被告辯稱係因為公司當時在更新電腦，伊為了將來復職使用，才會將如附表二所示之著作，依附表二所示之方法備份於扣案硬碟機，故符合陶氏集團之利益及公司政策云云。然查：
⑴被告於93年1 月至4 月間下載如附表一所示之電磁紀錄
時，已有離開臺灣陶氏公司之後，長期在新設的創見公司任職之意，而無再行向臺灣陶氏公司申請復離之意願，已如上述，則被告辯稱伊再將此等著作電磁紀錄再重製於扣案硬碟機，係為將來復職使用即不足採。
⑵證人即陶氏集團電腦鑑識員Scott Hopkins於原審審理
時證稱：「（問：員工進行更新電腦作業時，是否需要將自己工作站內的資料複製到私人電腦硬碟或其他媒體，例如：光碟、磁碟片等？）不需要」；「（問：被告向法院表示當時更新電腦，備份資料因其資料太大，無法備份在光碟上，就把資料備份在扣案硬碟機內等語，與你在陶氏公司電腦資訊方面業務及政策上面所經歷之情況，是否相同？）我的經驗是不相同，因為在更新過程之中有非常確定的指示將不需要的檔案或是在伺服器上已有的檔案刪除，來準備電腦的更新。公司的指示是如果在伺服器上已經有共同使用的檔案，是不需要來複製或更新的，因為已經在伺服器上了。很直接的指示說不能將檔案複製在私人的媒體上，如果檔案有一個資料儲存期限的規定，所有的員工需要來執行資料儲存有關這方面的規定，絕大部分員工不會有檔案太大沒有辦法上傳的情形」；「（問：你所稱在更新電腦時，公司要求不得自行備份而是上傳公司伺服器，此一規定是何時開始施行？）在過往有更新電腦的動作，但這次是電腦更新只有從筆記型電腦更新到新的筆記型電腦的更新方式，所以在這次轉換過程中，第一次要上傳到陶氏公司主機再做下傳動作。從筆記型電腦更新到新的筆記型電腦更新過程是從2003年第四季到2004年第二季，在陶氏公司當時大部分是筆記型電腦，只有針對這次才有規定資料要上傳到陶氏公司主機，在此之前是實際上有電腦工作人員在場做硬碟到硬碟的轉換，這次是因為節省金錢，才以伺服器上傳的方式」；「（問：根據你查驗被告電腦工作站硬碟的結果，其工作站更新電腦的日期為何？）從伺服器上下傳的日期是2004年3 月9 日」等語（見原審卷( 六) 第238-239 頁、第241 頁）。依此等證言，被告所謂伊係因為陶氏集團更新電腦，故須「備份」云云，顯屬不實。並且在被告離職面談單上，還有「與業務相關文件」應予返還之確認選項。則被告於辦理離職面談時，為何不將此扣案硬碟機交由告訴人臺灣陶氏公司為適當處理，而要私自留存？故被告再聲請傳喚其在臺灣陶氏公司之秘書朱慧珊以證明因公司電腦不穩，所以由個人作備份是很正常的事情部份，核無必要。
⑶被告於92年10月28日、93年1 月1 日即有重製如附表二
編號1 所示著作之行為，而被告自稱其係因身體狀況不佳而想要自陶氏集團離職，被告並自92年7 月間即開始持續就醫，此有被告提出之診療經過明細表可佐（見原審卷 (四)第234頁），是以雖然被告係從93年1月2日才開始「無故取得」如附表一所示之電磁紀錄，但被告於之前所為之重製著作行為，亦不能逕行認為係為陶氏集團之利益所為，更不能認定陶氏集團有授權被告有為此等重製行為。
⑷被告於92年12月1 日接受陶氏集團之「業務行為守則」
之訓練課程之事實，業經證人John Bernard Treangen於原審審理時證述明確（見原審卷 (一)第229頁），並有被告之結業證明（Certificate of Completion）在卷可稽（見93年度偵字第14649號卷 (一)第297頁），該結業證明上的英文姓名雖為「Johnson C Tu」，與被告僱傭契約書上的英文姓名「Johnson Tu」不相同，但是僅係多列中間名，而且證人John Bernard Treangen復證稱此一教育訓練課程係包括被告的「每個員工」都要完成（見原審卷 (一)第229頁），是故應可認定被告確有完成此一教育課程。該訓練課程中即有「陶氏電腦屬於公司的財產。請根據軟體或文件許可使用協定使用軟體或文件，『未經明確許可不得複製』。注意保護公司網路的登錄密碼」之內容（見93年度偵字第14649 號卷 (一)第383頁）。是以被告將如附表二所示之著作重製於扣案硬碟機係明顯違反陶氏集團之政策。何況，享有著作權之著作，未經著作財產權人之許可，不得擅自重製，為我國著作權法所明定，並經政府相關單位大力宣導，電視等媒體對於違反前開規定而受處罰案件之報導亦時有所聞，是身為臺灣地區人民，且為陶氏集團高階研發主管之被告，當有不得擅自重製他人著作之認知。
⑸被告此等部分所辯即無足取，被告未經許可而擅自重製如附表二所示之著作，應可認定。
6.被告另抗辯本件被告重製行為乃係僅供個人參考及合理使用，不構成著作財產權之侵害云云。但93年9 月1 日修正之著作權法雖增列第91條第4 項，規定：「著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害」，但所謂「僅供個人參考」僅在強調同法既有之第44條至第65條合理使用條文中，與個人參考有關之事項，並未擴大既有合理使用條文之範圍，故並未在既有合理使用制度之外，另行創設一個刑事免責之範圍。又著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：⑴利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。⑵著作之性質。⑶所利用之質量及其在整個著作所占之比例。⑷利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第65條第1項 、第2 項定有明文。審酌如附表二所示之著作有相當之經濟價值，已如前述，被告為其離職後可繼續參閱陶氏集團CRI 報告及「Imperial」資料夾內之文件，而加以複製，其重製之數量甚鉅，又被告於離職後，僅於5 年內將再受僱或作為顧問於與被告在陶氏集團最後工作的5 年相同的技術或行業領域時，對於陶氏集團有通知之義務（見93年度偵字第14649 號卷( 一) 第196 頁被告員工僱傭契約書第5 條），則被告若於離職後，於相關產業任職時，得以參閱此等著作，甚而進一步利用該等著作表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，其對於陶氏集團所享有著作之價值影響自然相當鉅大。審酌此等情狀，被告上揭重製行為應不構成合理使用。
(五)綜上所述，被告前揭所辯僅係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠被告行為後，著作權法及刑法均經修正，刑法部分條文於95
年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行。刑法又分別於95年5 月17日、96年1 月24日、97年1 月2 日、98年1 月21日、98年6 月10日修正公布、98年12月3 日修正公布( 刑法99年1 月27日修正公布條文於本件99年1 月28日言詞辯論時則尚未施行) 。其中，修正後刑法第2 條第1 項對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身並無再比較新舊法之問題。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本案有關之新舊法比較，逐項分列如下：
㈡著作權法於93年9 月1 日修正公布（93年9 月3 日施行），
此次修正前著作權法（即於92年7 月9 日修正公布之著作權法）第91條第1 項、第2 項原規定：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金」；「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過
5 份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣3 萬元者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金」；此次修正後著作權法（即現行法）第91條第1 項、第2 項則規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金」；「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金」。就本件被告係「非意圖營利」而以重製之方法侵害著作財產權之情形（其理由詳下述），比較新舊法後，新法並未較有利於被告，應即適用修正前即被告行為時之規定。
㈢被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日起施行，此部分新舊法比較結果論述如下：
1.被告行為後，修正公布之刑法第33條第5 款規定罰金刑為新臺幣1,000 元以上，以百元計算之，修正前該條款則規定罰金刑為銀元1 元以上，即新臺幣3 元以上，以適用修正前之法律，對被告較為有利。
2.刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，以被告之行為時法律即舊法論以連續犯，對被告較為有利。
3.被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
4.綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項所定之「從舊從輕」原則，應整體適用被告行為時之法律，即修正前刑法規定，對被告較為有利。
㈣按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法
律（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）；查沒收為從刑之一種，則本件就沒收部分，亦應一律適用行為時（即修正前）之法律。
四、論罪部分：
(一)就構成犯罪事實欄一、(一)部分，被告行為時刑法分則已經增訂第36章妨害電腦使用罪，即關於電磁紀錄之罪章，自應適用專屬之該章規範，查被告雖經陶氏集團授權得於其員工編號登入後，下載並瀏覽CRI報告，另係經David Babb加入讀取名單後，而得以下載並瀏覽「Imperial」資料夾，然依被告簽立之僱傭契約約定，仍應基於為陶氏集團之利益，為該集團業務或經核可之目的方得取得該等電磁紀錄，而且被告刻意隱瞞其即將離職之事，而使David Babb誤認為被告係為陶氏集團之利益，而欲取得「Imperial」資料夾內之電磁紀錄，故被告取得附表一所示之電磁紀錄均無正當理由，仍屬無故。核被告此部分所為，是犯刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪。
(二)按92年7月9日修正公布之著作權法第91條第2項規定：「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過5份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣3萬元者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金」，雖未指明所稱「重製份數超過5份」係指同一著作物或包括不同著作物之重製份數總合，然著作之重製係屬著作人專有之權利，著作權法第22條第1項規定甚明，是除法令另有規定（如合理使用等）外，任何人未經著作財產權人之同意或授權而擅為重製者，即構成對著作財產權之侵害，不因其重製數量之多寡而有別。
而著作權法第91條第2項定有「5份」之數量限制，係鑑於不具商業規模之侵害，於各國之立法例多以民事訴訟程序救濟，並不以刑罰處罰為必要，惟雖不具營利意圖，但其侵害行為結果達一定之份數或金額者，仍宜以刑罰遏止之，此觀著作權法第91條之立法理由即明。是以該法第91條第2 項所定之「5 份」要件，既係著眼於行為人重製之規模，自應以行為人全部重製份數之累積之總和為準，不因被侵害著作之權利人是否同一人，或被侵害著作是否為同一著作或同一著作類別而有異（經濟部智慧財產局92年9 月5 日經智字第09204611120 號函釋亦採相同見解，此號函釋其後因93年9 月1日著作權法修正而經函令不再援引適用，但就適用修正前著作權法之案件，應仍可參考）。本件被告就附表二所示之各日接續重製之「著作件數」均超過「5 份」，故被告此部分所為，係犯著作權法第91第2 項之非意圖營利以重製方法侵害他人著作財產權罪。
(三)公訴意旨雖認被告係涉犯92年7月9日修正公布之著作權法第91條第1項之意圖營利而以重製方法侵害他人著作財產權罪（參見原審卷 (一)第144頁及本院卷 (一)第30頁上訴書）。惟著作權法第91條於93年9月1日修正之立法理由謂：「一、現行法罰則章92年修正通過後，在執行實務上，發生若干困難，包括：『意圖營利』與『非意圖營利』無法明確判斷，此外，現行法5份、5件、新台幣3萬元之規定，未臻明確，適用上亦發生疑義。又依現行法，企業為營業之目的而非法重製光碟（主要是以盜版電腦程式做營業之用），大多數案件被認為屬『意圖營利』，故加重處罰（法定刑上限：5年），且進入公訴罪（第100條）之範圍，權利人與利用人反而失去民事和解的空間，對於企業造成困擾。為解決上述問題，此次修正將罰則條文之『意圖營利』與『非意圖營利』及『5份』、『5件』與『新台幣3萬元』的規定刪除。二、第1項有期徒刑上限修正為3年，罰金刑上限調整至新台幣75萬元，依此等規定，一般未涉及銷售或出租之重製，例如一般公司行號之盜版軟體供自己營業之用、影印店之重製等，其最高自由刑為3年，較現行法（5年）為輕」等語。另再參諸著作權法所欲保護的乃是著作之「表達」，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現（著作權法第10條之1參照）。是以上開條文所稱之「意圖營利」應係指為了「銷售」、「出租」重製物之目的，或非法重製後，以「重製物」直接用於營業使用之行為。
至於非法重製後，就「重製物」僅係要供自行可以參考，或著進一步利用該「著作」所欲表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現者，應非著作權法所稱之「意圖營利」。被告之上開重製行為尚不能證明係為銷售、出租重製物，或以該等重製之著作直接用於營業使用，應係成立92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2 項之非意圖營利以重製方法侵害他人著作財產權罪，公訴人所引用法條容有未洽，此部分起訴法條應予變更。
(四)被告就附表一、二所示於同一日間取得多份電磁紀錄、重製多份著作（含先將該等著作重製於光碟片上，再將該等著作重製於其所有之硬碟機內），各係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，被告於同一日間取得多份電磁紀錄、重製多份著作之犯行，均應合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。另被告於附表一、二所示之各不同日，先後多次無故取得電磁紀錄、重製著作之犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開無故取得電磁紀錄罪、非意圖營利以重製方法侵害他人著作財產權罪二罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之無故取得電磁紀錄罪處斷。
(五)就被告於93年1月2日上午8時39分至同年月9日上午10時13分（即美國密西根州密特蘭市時間93年1月1日晚上7時39分至同年月8日晚上9時13分）之無故取得電磁記錄犯行（即原審卷 (三)第343頁最後1行至第344頁最後1行），被告於93年2月至3月間某日無故取得「Imperial」資料夾電磁紀錄之犯行，被告於92年10月18日、93年1 月1 日重製如附表二編號1 所示之著作之犯行，被告於93年3 月26日重製如附表二編號2 所示「Imperial」資料夾內著作之犯行，雖然均並未於起訴書犯罪事實欄敘明，惟此等部分與已敘及部分，各有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、撤銷改判部分：原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按附表二編號2所示之525篇檔案原審就此勘驗，但並未逐一加以確認其內容，本院經勘驗上開525 篇檔案內容，其性質、類型及內容詳如附表四所示。核對上開525 篇檔案，其中有檔名相同，且內容亦相同之重覆檔案，亦有檔名不同，但檔案內容相同，或檔案內容事實上為他檔案中之部分內容，均屬重覆計算檔案個數而分別加以扣除。另有相同檔名經檔案搜尋結果有內容不同檔案，而漏計檔案個數而應予加計，其重新加減計算結果，附表二編號2 之著作檔案實際應為494個( 其檔案個數加減情形詳如附表五) ，此部分原審未勘驗檔案內容，僅依被告答辯內容加以扣除重覆，核計著作檔案共467 個部分，自非允洽。至於被告上訴意旨，否認全部犯罪；檢察官上訴意旨指被告所犯應係著作權法第91條第1 項意圖營利以重製方法侵害他人著作權之罪，其就CRI 報告無故取得電磁紀錄共7967篇，告訴人就Imperial報告11844 個
(應係11843 之誤) 均有著作財產權，非僅限於告訴人從中挑選525 個電磁紀錄部分，除本院應撤銷改判如上所述部分外，其餘則均無理由( 不另為無罪諭知部分理由詳如後述)。原判決既有上開可議之處，自應由本院就原審判決予以撤銷改判。
六、科刑部分：爰審酌被告原在告訴人臺灣陶氏公司任職，為陶氏集團之一員，並為高階主管，在離職之前，竟非基於為陶氏集團之利益，且非為陶氏集團業務或經核可之目的，而連續下載大量CRI報告之電磁紀錄以及「Imperial」資料夾內之電磁紀錄，並再將之重製於其所有之硬碟機內，並且於辦理離職手續後，繼續留存，此等行為已經使得陶氏集團投入鉅額資金、人力所獲致之研發成果外流，且若被告另於離職後任職於相關之技術或行業領域時，或自行創業時，更有可能進一步利用該等著作表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等，而對於陶氏集團之市場競爭力造成鉅大影響，且被告歷經偵審始終否認犯行，無任何具體悔過表現可供審酌。又被告重製附表二編號2著作，其著作權之個數較之原審認定雖有變動，但變動數目不大，主要係重覆計算檔案個數而應加以扣除或另有相同檔名經檔案搜尋結果有內容不同檔案，而漏計檔案個數而應予加計等一切情狀，量處如主文所示之刑。再本案被告之犯罪時間在96年4月24日以前，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款之規定予以減刑。
七、沒收部分：扣案之硬碟機1 台為被告所有，為被告於警詢供明( 見94年度偵字第9105卷第12頁），並為被告於偵審中所不爭執，且供本件犯罪所用之物，應依著作權法第98條之規定，為沒收之諭知。至於扣案如附表三所示之物，其內容經原審勘驗，與本案尚無關連，有勘驗筆錄及其內檔案之目錄、列印資料在卷可稽（見原審卷( 六) 第128-178 頁），自無從併為沒收之諭知。告訴人雖主張附表三所示ZIP 磁碟片2 片、光碟片9 片及磁碟片14片，儲存有陶氏公司重要機密及與本案有關文件，為犯罪所得之物，亦應與扣案之硬碟機一併為沒收之諭知等等。但查，扣案ZIP 磁碟片2 片、光碟片9 片及磁碟片14片經原審勘驗就其資料夾及目錄予以列印，依該列印資料之檔案顯示，2 片ZIP 磁碟片內檔案之最後修改日期為2000年間（見原審卷( 六) 第135-149 頁），與本件犯罪時間顯有差距。扣案光碟片CD-1檔案之最後修改日期為2002年間；光碟片CD-2檔案之最後修改日期2002年間；光碟片CD-3檔案並無與告訴人所指與本案相關相符檔名；光碟片CD-4檔案之最後修改日期2003年1 月間；光碟片CD-5檔案之最後修改日期2003年2 月間；光碟片CD-6、7 、8 、9 均無法讀取，有原審勘驗足據( 見原審卷( 六) 第150-153 反面）。扣案磁碟Disk1 內含檔案最後修改日為1994/3/25 ，其內容與本案無關；Disk2 內含檔案最後修改日為1992/3/15，其內容與本案無關；Disk3 內含檔案最後修改日為1994/10/20，其內容與本案無關；Disk4 內含檔案最後修改日為1995/9/28 ，其內容與本案無關；Disk5 內含檔案最後修改日為1994/3/25 ，其內容與本案無關；Disk6 內含檔案最後修改日為1994/3/9，其內容與本案無關；Disk7 中毒；Disk 8內含檔案最後修改日為1994/7/24 ，其內容與本案無關；Disk9 內含檔案最後修改日為1994/2/21 ，其內容與本案無關；Disk10中毒；Disk11內含檔案最後修改日為1993/11/17；Disk12內含檔案最後修改日為1996/7/21 ，其內容與本案無關；Disk13內含檔案最後修改日為1994/3/31 ，其內容與本案無關；Disk14無法讀取，亦有原審勘驗列印資料可憑(見原審卷( 六) 第153 反面-156頁反面）。而2 片ZIP 磁碟片資料夾內雖有儀器、流程圖之照片，經原審勘驗予以列印(見原審卷( 六) 第157-175 頁) ，但其內檔案之最後修改日期為2000年間，均如前述，該等資料檔案與本件犯罪時間均差距3 年以上，其內容顯與本案無關，告訴人主張附表三所示ZIP 磁碟片2 片、光碟片9 片及磁碟片14片，儲存有陶氏公司重要機密及與本案有關文件，為犯罪所得之物，亦應與扣案之硬碟機一併為沒收一節，非為可採。又被告用以重製著作之光碟，並未扣案，被告又陳明業已刮毀，不能證明其仍存在，爰亦不為沒收之諭知。
八、不另為無罪之諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告於93年5月1日離職前之93年1月12日起至同年4月29日止，大量下載與「其職務無關」之機密研發資料，以此方式無故取得陶氏化學CRI系統內與之無業務關係之研究報告，並認為總數達7967篇（詳見93年度偵字第14649號卷 (二)第63-286頁查驗報告書 (二)附件B至附件Q所示，其中有部分與附表一編號1相同，如該偵卷第181頁報告編號「EXT OSQ 000-00-00」之CRI報告，即係原審卷(三)第173頁第1行所示之CRI報告），而就此7967篇中逾越附表一編號1所示之CRI報告部分，亦認被告涉犯無故取得電磁紀錄罪嫌等等。公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，係基於扣案硬碟既經檢察官實施勘驗並為檢查、紀錄必要處分，製有查驗報告書、陶氏集團「員工義務合約」及證人Tim Diephous
e 之證述為主要論據。然查驗報告書( 二) 並無證據能力，已如前述，自然不能以之作為不利被告認定之證據。另陶氏集團「員工義務合約」（原為英文，見93年度偵字第1464 9號卷( 一) 第220 頁，中文譯本見原審卷( 一) 第216 頁），其中雖然有列載被告可以檢索之內容，然依其所載「本人（即被告）了解美國輸出管制法規對若干技術之出口管制……」等語觀之，即可知該合約主要係被告為配合美國輸出管制所書立，而該合約係於88年9 月24日所書立，其後被告之職務也會有變動，是以縱使被告係超出此合約所載之範圍而為檢索，但若被告確係基於陶氏集團之利益，為陶氏集團業務或經核可之目的而下載CRI 報告之電磁記載者，亦不得論為「無故」取得電磁紀錄。而證人Tim Diephouse 於原審審理時，雖然就上開查驗報告書( 二) 附件B 至附件Q 所示之各類CRI 報告是否與被告職務相關為證述，但多是證稱「大部分」、「絕大多數」、「有很大一部分」、「有很大數量」與被告職務無關等語（見原審十卷( 一) 第147- 150 頁），當不能認為該等報告均與被告職務完全無關，亦難以確認究竟是哪些CRI 報告與被告職務有關或無關，此等證述亦不足以作為不利被告之認定。是故公訴意旨所稱7967篇中逾越附表一編號1 所示之CRI 報告部分，並不能認定係被告無故取得。
(二)公訴意旨並以：被告就「Imperial」資料夾，除重製如附表二編號2所示之494個著作檔案外，因該資料夾內之其他檔案（共有11843個檔案，此部分為公訴人於原審96年3月7日審判期日以言詞補充之犯罪事實，惟上訴書則誤載為11844個檔案) ，然依原審勘驗列印之檔案明細，則為有11804 個檔案，見原審卷( 七) 第136 頁最後1 行，此部分應予更正）亦係美商陶氏公司或陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作，故就其他檔案部分，被告亦涉有以重製之方法侵害著作權罪嫌云云。經查，證人Alan Schrock於原審審理時固然證稱：「（「Imperial」資料夾）超過百分之九十是陶氏員工所創造出來的，其他是屬於一般公開的資訊」等語（見原審卷( 六) 第229 頁）。證人Alan Schrock既然證稱該資料夾內尚有其他一般公開之資訊，自然不能認定該資料夾內所有之檔案文件均係美商陶氏公司或陶氏集團各子公司享有著作財產權之著作，而且除了上述之494 個著作檔案外，證人Alan Schrock就所謂「超過百分之九十」的檔案數量亦未加以特定，亦未明確指定究竟是哪些檔案文件係由陶氏集團員工所創作。檢察官上訴意旨雖指被告無故取得共計11,844 (應係11,843之誤) 個電磁紀錄，此數量未經被告否認，且坦承均自告訴人公司資料庫中下載取得，則此批電磁紀錄自均應認係由告訴人公司所享有財產權之資訊等等。但查，「Imperial」資料夾之檔案並非全部均係陶氏員工創作，已如前述，檢察官就除附表二編號2 之494 個著作檔案外，其他檔案中何者屬陶氏集團員工所創作並未具體指明，自難以憑核，其泛詞主張該批電磁紀錄均應認係由告訴人公司所享有著作財產權部分，自非可採。
(三)公訴意旨另認：被告復明知依其與臺灣陶氏公司簽立之僱傭契約約定，其於任職期間所取得之各種與臺灣陶氏公司之業務有關之電磁紀錄，均屬陶氏化學之財產，於離職時應依公司指示銷毀或返還公司，竟意圖為自己不法之所有，將其自前開CRI 系統下載取得之與其職務有關及無故取得之機密研發資料（於原審96年3 月7 日審判期日，公訴人並敘明共8849 篇 ），及「Imperial」資料夾內11843 篇之檔案（此部分為公訴人於原審96年3 月7 日審判期日以言詞補充之犯罪事實），於93年5 月1 日離職時，未將此等電磁紀錄返還公司，而侵占入己，因認被告另涉犯刑法第336 條第2 項、第338 條準用第323 條之侵占自己業務上所持有他人之電磁紀錄罪嫌云云。惟我國刑法第323 條於92年6 月25日修正公布前，固然規定：「電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論」，並經同法第338 條準用於刑法第31章之侵占罪，但於92年6 月25日修正時（於同年月27 日施行），刑法第323 條已刪除「或電磁紀錄」之部分，是以公訴意旨所指被告侵占之時間，電磁紀錄已非侵占罪之客體，依罪刑法定原則此部分即不得以刑罰相加。
(四)上開部分，原均應為無罪之諭知，然依公訴意旨認此等部分與前開論罪科刑部分，分別有修正前連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2 項、第98條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第359條，修正前刑法第55條、第56條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 蔡惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 蔡錦輝附錄論罪法條：
中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
92年7 月9 日修正之著作權法第91條意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過5 份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣3 萬元者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────────────┬─────┬─────┐│編號│名稱及數目│細目所在卷頁 │無故取得電│備註 ││ │ │ │磁紀錄之時│ ││ │ │ │間 │ │├──┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│1 │1232篇CRI │1.原審卷(三)第343 頁最後1 │93年1 月2 │ ││ │報告之電磁│ 行至第344頁所示，下載時 │日上午8時 │ ││ │紀錄。 │ 間2004/1/1 19:39至 │39分至同年│ ││ │ │ 2004/1/8 21:13之7篇CRI報│4 月21 日 │ ││ │ │ 告之電磁紀錄（扣除重覆部│下午1 時52│ ││ │ │ 分）。 │分止，各詳│ ││ │ │2.原審卷 (三)第173頁至第19│如左列卷頁│ ││ │ │ 7頁所示，下載時間1/15/04│上所示。 │ ││ │ │ 1:06AM至4/21/04 1:52AM之│（即美國密│ ││ │ │ 1225篇CRI報告之電磁紀錄 │西根州密特│ ││ │ │ 。 │蘭市時間93│ ││ │ │ │年1 月1 日│ ││ │ │ │晚上7 時39│ ││ │ │ │分至同年4 │ ││ │ │ │月21日凌晨│ ││ │ │ │1 時52分）│ ││ │ │ │。 │ │├──┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│2 │Imperial資│如原審卷(七)第191 頁至232 │93年2 月至│公訴意旨認││ │料夾內全 │頁所示。 │3 月間某日│「Imperial││ │部共11804 │ │。 │」資料夾內││ │個檔案之電│ │ │共有11843 ││ │磁紀錄（包│ │ │個檔案，然││ │括如附表二│ │ │依原審勘驗││ │編號2 所示│ │ │列印之檔案││ │由美商陶氏│ │ │明細，則為││ │公司或陶氏│ │ │有11804個 ││ │集團各分公│ │ │檔案（見原││ │司享有著作│ │ │審卷 (七) ││ │財產權之檔│ │ │第136頁最 ││ │案，但另包│ │ │後1行）， ││ │含陶氏化學│ │ │故應予更正││ │集團員工為│ │ │。 ││ │此計畫所蒐│ │ │ ││ │集公眾可得│ │ │ ││ │知之其他文│ │ │ ││ │件檔案）。│ │ │ │└──┴─────┴─────────────┴─────┴─────┘附表二：
┌───────────────────┬──────────┬────────┬─────┬─────┐│編號 │名稱及數目 │細目所在卷頁 │重製時間 │重製方法 │├───────────────────┼──────────┼────────┼─────┼─────┤│1 │扣案硬碟機內，下列名│原審卷 (六)第17 │⑴92年10月│先將該等著││ │稱之資料夾內由美商陶│頁至第106頁。 │18日（即此│作重製於被││ │氏公司或陶氏集團各子│ │等資料夾建│告自行購入││ │公司享有著作財產權之│ │立時間，但│之光碟片上││ │CRI 報告著作（經逐一│ │有部分檔案│，再將該等││ │計算，共有6306個CRI │ │係於93年4 │著作接續重││ │報告檔案，但有部分係│ │月21日將附│製於其所有││ │重覆儲放於附表二編號│ │表二編號3 │之硬碟機內││ │1 、3 之資料夾內）：│ │之著作重覆│，復將光碟││ │⑴： │ │重製儲放）│片刮毀（此││ │CRI Process 4 │ │。 │等光碟片未││ │CRI Application 2 │ │⑵93年1月 │扣案）。於││ │CRI Application 4 │ │1 日（即此│93年4 月21││ │CRI NBD 1 │ │等資料夾建│日重製部分││ │CRI NBD 2 │ │立時間，但│，則係直接││ │CRI Process 1 │ │有部分檔案│將該等著作││ │CRI Process 2 │ │係於93年4 │重製於其所││ │CRI Process 3 │ │月21日將附│有之硬碟機││ │CRI Application 1 │ │表二編號3 │內。 ││ │CRI Process 5 │ │之著作重覆│ ││ │CRI Process 6 │ │重製儲放）│ ││ │CRI Application 7 │ │。 │ ││ │CRI Application 5 │ │ │ ││ │CRI Application 6 │ │ │ ││ │CRI Application 3 │ │ │ ││ │CRI Application 8 │ │ │ ││ │CRI Application 9 │ │ │ ││ │⑵： │ │ │ ││ │CRI CRMC1 │ │ │ ││ │CRI CRMC2 │ │ │ ││ │CRI CRMC3 │ │ │ ││ │CRI CRMC4 │ │ │ ││ │CRI CRMC5 │ │ │ ││ │CRI CRMC6 │ │ │ ││ │CRI CRMC7 │ │ │ ││ │CRI CRMC8 │ │ │ ││ │CRI CRMC9 │ │ │ │├───────────────────┼──────────┼────────┼─────┼─────┤│2 │扣案硬碟機內，名稱為│如原審卷(五)第7 │93年3 月26│直接將該等││ │「Imperial」資料夾內│頁反面至13頁反面│日（即扣案│著作重製於││ │，由美國陶氏公司或陶│所示的525個著作 │硬碟機內，│其所有之硬││ │氏集團各子公司享有著│檔案，但有部分係│「Imperial│碟機內。 ││ │作財產權之著作檔案共│重覆放置於不同資│」資料夾之│ ││ │494個，其檔案性質、 │料夾內，經本院勘│建立時間）│ ││ │類型、內容詳如附表四│驗扣除重覆及加計│。 │ ││ │所示。 │漏計檔案 (詳如附│ │ ││ │ │表五所示)後之著 │ │ ││ │ │作檔案共494個。 │ │ ││ │ │ │ │ │├───────────────────┼──────────┼────────┼─────┼─────┤│3 │扣案硬碟機內，名稱為│如原審卷 (七) 第│93年4 月21│直接將該等││ │「CRI Not Yet CDed │1頁至第136頁所示│日（即此資│著作重製於││ │-042104 」資料夾內，│。 │料夾下各子│其所有之硬││ │，由美國陶氏公司或陶│ │資料夾之建│碟機內。 ││ │氏集團各子公司享有著│ │立時間，而│ ││ │3987個CRI 報告檔案，│ │非本資料夾│ ││ │但有部分係重覆儲放於│ │之建立時間│ ││ │附表二編號1 、3 之資│ │93年4 月17│ ││ │料夾內）。 │ │日）。 │ │└───────────────────┴──────────┴────────┴─────┴─────┘附表三：
ZIP磁碟片2片、光碟片9片、磁碟片14片。