智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第44號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林敏澤律師
吳幸怡律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5087號，中華民國98年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第101 號），提起上訴，並經臺灣高雄地方法院檢察署移送併辦（98年度偵字第17
321 號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以；被告係高雄市○○○路○○號辰豐行之負責人，於民國86年3 月6 日起與告訴人乙○○簽訂授權契約，約定由被告按月支付授權金後，將告訴人擁有如附表1 所示之十二生肖圖形著作（下稱系爭圖形著作），以新樂園行企業公司之名義製作為12生肖紙牌對外販售。詎被告見販售該十二生肖紙牌有利可圖，竟於88年3 月間起，另行委託另案被告黃信賢將該12生肖圖形抄襲後，再由被告大量重製為12生肖紙牌，以辰豐行名義對外販售，嗣經告訴人向外界商家購得其重製物後，於94年10月13日會同員警持搜索票至上址搜索，當場扣得十二生肖紙牌5790副、半成品267 張、銷貨單
2 張等物。因認被告涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第91條之
1 第2 項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌。
二、本件應適用之法律：㈠按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文
。又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3款設有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。
㈡關於被告涉嫌違反著作權法之罪：
起訴書犯罪事實欄第一項記載被告之犯罪期間係自88年3 月間起至94年10月13日止，本案關於被告是否有違反著作權法之犯行，即應適用93年9 月1 日修正公布之同法第91條第2項、第91條之1 第2 項規定。此2 罪依同法第100 條前段規定，須告訴乃論，亦即須由著作權人合法提出告訴。至著作權法嗣後於95年5 月30日、96年7 月11日、98年5 月13日修正公布，均未就上開2 規定有所修正，附此敘明。
三、檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以告訴人之指訴、十二生肖紙牌5790副、半成品267 張、銷貨單2 張、輔仁大學民生學院織品服裝學系出具之鑑定函1 份為其依據。訊據被告對於上揭時地經營辰豐行、曾與告訴人簽訂授權契約、將系爭十二生肖圖形以新樂園行企業公司之名義製作12生肖紙牌而出售、嗣後另行委託黃信賢製作扣案之十二生肖紙牌對外銷售等事實坦承不諱，然堅決否認有何違反著作權法等犯行，並辯稱：㈠十二生肖紙牌在50年代左右即在民間流傳，告訴人並非系爭十二生肖紙牌之著作權人，被告所製造之紙牌圖形是請人獨立創作。㈡告訴人所據以提出告訴之十二生肖圖形著作（見偵查卷第1 冊第11頁），僅有圖形，並無任何著作人名字、著作日期等表示，不符著作權法第13條之要件。㈢縱告訴人於60、70年代即委託商家代為銷售十二生肖紙牌，至多僅能證明有「銷售」紙牌事實，不能證明其為著作權人。㈣另著作權並非法定物權，並非當然可適用民法第772 條規定。㈤況被告之十二生肖紙牌與告訴人之十二生肖紙牌並非實質相似等語。
四、有關證據之證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之
4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查檢察官、被告對於本案全案卷證內供述證據之證據能力，
除第㈢至㈣項外，均表示無意見（本院卷第79至80、82、88至89、122 至129 頁。本案卷宗冊數如附表3 所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈢至㈣項外相關之傳聞證據均可作為證據。
經斟酌本案卷內除第㈢至㈣項外之供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
㈢檢察官爭執下列證據之證據能力：
⒈「有趣的臺灣老插畫画」一書第20頁：
⑴按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人
對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9 條之1 至第159 條之4 所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。故當事人已於準備程序依同法第273 條第1 項第4款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求。
而擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。第159 條之5 第1 項之明示同意及同條第2 項之擬制同意，其效力固及於辯論終結後之再開辯論及第一審判決後之上級審，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依第364 條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人或辯護人釋明有正當理由撤回同意，經他造當事人同意其撤回或未提出異議，並經法院審酌情形認為撤回同意適當者，始例外准許其撤回；縱法院已開始調查證據，如當事人從中發現先前之同意不適當時，亦同。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障（最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494號、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527 號、98年度臺上字第837 號刑事判決參照）。
⑵被告於原審97年1 月2 日準備程序時即已提出「有趣的
臺灣老插畫画」一書第20頁為證據，並經檢察官當庭收受繕本（見原審卷第29、34至36頁），其後歷經數次準備程序及審判程序，檢察官均未就此證據之證據能力予以爭執。嗣檢察官於本院審理時再事爭執其證據能力（見本院卷第82、126 、127 頁），究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，即使被告並未提出異議，惟檢察官僅空言主張乃傳聞證據，因不知該作者有無考據、是否盜聽塗說、誇張虛構，故無證據能力云云（見本院卷第82頁），並未釋明有何正當理由，仍應認被告欲撤回其同意，不符撤回要件，而具證據能力。至檢察官所稱有無考據、是否盜聽塗說、誇張虛構云云，核係屬此證據有無證明力（即證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值）之問題，不應與證據能力混為一談。
⒉網頁資料（見本院卷第155 至167 頁）：
⑴按刑事訴訟法第159 條之4 規定，下列文書亦得為證據
：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程出於營業之需要而不間斷、有規律而為機械連續準確之記載，為維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年度臺上字第5026號、97年度臺上字第547 、3540號、98年度臺上字第2659號刑事判決參照）。
⑵被告於本院審理時，提出此網頁資料，以證明十二生肖
紙牌在50年代左右即在民間流傳之事實。經核此係被告以外之人於本案審判外所製作之文書，以其所載文書內容作為證據資料，而屬一書面之供述證據，即為傳聞證據。上開文書，既非公務員職務上所製作，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，自不符刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款規定。復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，即無從依同條第3 款規定，認定具備證據能力而得作為證據。
㈣被告爭執下列證據之證據能力：
⒈同案被告黃信賢之偵訊筆錄：
⑴被告以外之人於偵查中所為之陳述的證據能力：
①按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據
，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。又最高法院34年上字第824 號判例：「原審就證人某甲之調查，並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因，按之刑事訴訟法第173 條第1 項規定，關於該項證言之採取，不能謂非違法。」另憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。故應使共同被告立於證人之地位而為陳述，依法進行人證之法定調查程序，始得於其他共同被告案件中採為證據，以保障其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利（司法院釋字第582 號解釋參照）。
②次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除
顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項定有明文。又被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即有證據能力（最高法院98年度臺上字第25
49、4313、4384號刑事判決參照）。而同案被告或證人在警察局、調查局所製作之筆錄及偵查中筆錄，屬傳聞證據，且共同被告未經具結之供述無證據能力，原判決以被告捨棄詰問共同被告，採用共同被告於調查局及偵查中未經具結之供述，認共同被告未經具結之供述有傳聞法則例外規定之適用，作為認定被告有罪之依據，即有違法（最高法院98年度臺上字第3550號刑事判決參照）。
③復按以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證
據者，該共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。而修正前刑事訴訟法第186 條第3 款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，業於該次修正時，予以刪除，並於同法第158 條之3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。至同法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。從而同法第159 條之1 第2 項所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院98年度臺上字第1373號刑事判決參照）。
⑵被告主張：同案被告黃信賢之偵訊筆錄乃未經將黃信賢
改列為證人具結之被告訊問，依刑事訴訟法第158 條之
3 、釋字第528 號解釋，屬審判外之陳述云云（見本院卷第79、89、128 頁）。檢察官則稱：黃信賢於偵查中之身分為被告，檢察官無須在被告面前命具結，故無刑事訴訟法第158 條之3 規定之適用，而依同法第159 條之1 第2 項規定，原則上有證據能力，應由反對有證據能力之人舉證有顯不可性的情形等語（見本院卷第78至
79 頁 ）。⑶查雖黃信賢因受被告委託製造十二生肖紙牌，涉有違反
著作權法罪嫌，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度他字第1729號偵查，並以「被告」之身分，通知黃信賢於96年5 月10日到庭訊問（見偵查卷第3 冊第4頁反面至5 頁）。惟黃信賢是否涉嫌違反著作權法，其犯罪事實與被告所涉本案犯罪事實乃各別獨立存在，黃信賢對被告被訴違反著作權案而言，其身分仍為被告以外之第三人，本質上屬於證人，如欲以其陳述作為認定被告有無本案犯罪事實之證據，仍應使黃信賢立於證人之地位而為陳述，依法進行人證之法定調查程序，始得於本案中採為證據。然黃信賢於96年5 月10日於臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第1729號違反著作權法案偵查中，經檢察官以「被告」身分傳喚到庭為訊問，而以「被告」之身分為供述，並非居於「證人」之地位具結陳述，則黃信賢此部分供述對本案被告而言即屬傳聞證據，因未依法具結，而無刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項規定之適用，不得作為本案之證據。⒉輔仁大學民生學院織品服裝學系出具之鑑定書：
⑴鑑定報告之證據能力：
①依刑事訴訟法第198 條規定，鑑定人由審判長、受命
法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者，經政府機關委任有鑑定職務者。另同法第208 條第1 項亦規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。
②又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報
告，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文。又鑑定報告書之內容，應包括鑑定之經過及其結果。故法院囑託鑑定機關為檢查時，受囑託機關不僅應將鑑定結果函覆，並應將鑑定之經過記載於鑑定報告書中，若鑑定報告僅簡略記載檢查結果，而未明載檢查經過，即與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正（最高法院95年度臺上字第3249號刑事判決參照）。
⑵被告主張：該鑑定結果通知僅記載鑑驗方法及鑑驗結果
，並未詳載鑑驗之經過，依最高法院95年度臺上字第3249號判決，應無證據能力云云（見本院卷第89、124 、
127 頁）。檢察官則稱：此為檢察官依職權囑託之鑑定，該鑑定報告有鑑定方法，並非每一鑑定均須有經過，有的鑑定本身方法就是經過，故此鑑定報告書有證據能力等語（見本院卷第81頁）。
⑶查檢察官於偵查中就個案依刑事訴訟法第208 條規定，
囑託輔仁大學民生學院織品服裝學系鑑定被告之十二生肖圖卡是否抄襲告訴人之十二生肖圖卡（見偵查卷第2冊第168 頁）。經輔仁大學民生學院織品服裝學系為鑑定後，出具鑑定書（正本置於外放證物袋，影本附於偵查卷第2 冊第176 至177 頁）。是以本件鑑定乃檢察官所囑託，且細繹其鑑定書之內容，就告訴人與被告之十二生肖圖卡依序相互比照，敘明二者除背景、紋飾、圖案及五官等局部細微差異外，其餘整體造形、構圖、色彩及情態特徵極具肖似，而認被告確有抄襲重製之情事。故該鑑定書業已明載比對鑑定經過、方法及結果，屬同法第159 條第1 項所謂「法律有規定」（第208 條第
2 項、第206 第1 項）得為證據之鑑定書面，而具有證據能力。
⑷固然被告之十二生肖圖卡是否抄襲告訴人之十二生肖圖
卡，係屬司法機關認事用法之範疇，無由委諸鑑定機關表示意見，惟輔仁大學民生學院織品服裝學系係針對檢察官所擬之鑑定事項而為說明，仍無礙於鑑定書具證據能力之認定。
⒊告訴人於警詢中所為之陳述：
被告對於告訴人於警詢中所為之陳述，於被告辯護人於本院98年7 月7 日準備程序時，雖原依刑事訴訟法第159 條之2 規定而有所爭執（見本院卷第78、88頁），惟經檢察官當庭說明後，被告辯護人即表明捨棄此部分證據能力之爭執（見本院卷第78至79頁）。嗣被告辯護人於本院同年
8 月6 日審判期日再事爭執其證據能力，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，即使檢察官對其撤回並未提出異議（見本院卷第128 至133 頁），惟被告辯護人僅空言主張此為審判外之陳述云云（見本院卷第128 頁），並未釋明有何正當理由，仍應認被告欲撤回其同意，不符撤回要件，而具證據能力。
五、檢察官循告訴人請求上訴意旨以：㈠告訴人委託戴秀忍完稿之十二生肖紙牌，實乃集合多國動物之抽象美術圖形而成，均與一般到處可見之動物照片不同，且具抽象性之圖形、色澤及構圖方向、角度，具有新穎性及獨特性，是否不具原創性，非無疑問。㈡原判決認戴秀忍並非著作人，然應再予訊問告訴人乙○○，以明有關著作物之原件為告訴人提供戴秀忍完稿。㈢告訴代理人已於原審審理時主張系爭十二生肖紙牌之圖形，經告訴人於77年登記迄今，並重覆印刷、出租及使用，依民法第772 條規定，時效取得著作權云云。
六、關於告訴人所謂取得圖形著作權乙事所應適用之法律：㈠38年1 月13日修正公布之著作權法第1 條第1 項規定：「就
左列著作物依法註冊，專有重製之利益者，為有著作權：文字之著譯；美術之製作；樂譜劇本；發音片照片或電影片。」第2 條規定：「（第1 項）著作物之註冊由內政部掌管之。（第2 項）內政部對於依法令應受審查之著作物，在未經法定審查機關審查前，不予註冊。」第19條之1第1項規定：「著作物經註冊後，其權利人得對於他人之翻印、仿製或以其他方法侵害利益，提起訴訟。」第30條規定：「（第1 項）翻印、仿製及以其他方法侵害他人之著作權者，處500 圓以下罰金，其知情代為出售者，亦同。（第2 項）以犯前項之罪為常業者，處1 年以下有期徒刑、拘役，得併科500 圓以下罰金。」準此，此時著作權法採著作權註冊主義，且就圖形部分，得以美術著作予以保護。
㈡53年7 月10日修正公布之著作權法並未就第1 條第1 項、第
2 條、第19條之1 第1 項有所修正，惟將原第30條規定，修正為第32條：「（第1 項）擅自翻印他人業經註冊之著作物者，處2 年以下有期徒刑，得併科2 千元以下罰金，其知情代為印刷或銷售者，亦同。（第2 項）仿製或以其他方法侵害他人之著作權者，處1 年以下有期徒刑、拘役，得併科1千元以下罰金，其知情代為印刷或銷售者亦同。（第3 項）以犯前兩項罪之一為常業者，處3 年以下有期徒刑，得併科
3 千元以下罰金。」準此，此時著作權法仍採著作權註冊主義，且就圖形部分，得以美術著作予以保護。
㈢74年7 月10日修正施行之著作權法：
⒈第3 條第1 項第11款、第12款規定：「美術著作：指著
作人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、建築圖、雕塑、書法或其他具有美感之著作。但有標示作用，或涉及本體形貌以外意義，或係表達物體結構、實用物品形狀、文字字體、色彩及布局、構想、觀念之設計不屬之。圖形著作：指卡通、漫畫、連環圖、動作分解圖及其他不屬美術、地圖、科技或工程設計圖形之單張圖或其圖集之著作。前款但書準用之。」第4 條第1 項第7 款規定：「圖形著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權。」第6 條第1 項、第2 項規定：「（第1 項）第4 條第1 項所定之著作，得申請著作權註冊。但有左列情事之一者，不適用之：不合本法規定者。依法應受審查而未經該管機關審查核准者。經依法禁止出售或散布者。（第2 項）著作權經註冊者，應發給執照。」第15條第1項規定：「著作權之期間自著作完成之日起算，著作完成日期不詳者，依該著作最初發行之日起算。」準此，本次修正將圖形著作獨立成一著作類型，並改採著作權完成主義及著作權註冊任意制。
⒉另75年6 月16日修正施行之著作權法施行細則第28條規定
：「（第1 項）著作於本法修正施行前已完成註冊，其著作權期間仍在存續中者，不得依本法重複申請註冊。（第
2 項）著作完成本法修正施行前，並合於本法修正施行前申請著作權註冊之規定者，於本法修正後，得依本法之規定申請著作權註冊。」㈣告訴人關於系爭十二生肖圖形之完成日期，於偵查、原審及本院審理時陳述並不一致：
⒈偵查階段：
⑴告訴人於94年10月3 日具狀稱：系爭十二生肖圖形之美
術圖畫，係由告訴人出資雇用戴秀忍繪製完成，由告訴人取得該十二生肖圖之著作權等語（見偵查卷第1冊 第
2 頁）。⑵告訴人於94年10月11日具狀稱：本件著作完成於64年5
月10日，... 告訴人至今仍享有本件著作財產權等語（見偵查卷第1 冊第55頁）。
⒉原審審理階段：
告訴人於97年11月26日具狀陳稱：告訴人發行系爭十二生肖牌之前，在50年代，尚有下列版之前身（證四至七），且系爭十二生肖牌乃於60年間改為本件抽象圖形，又於70年間委託戴秀忍重新完稿，並向內政部申請著作權登記，且均由下列商代告訴人銷售，共計至少有郭德雄所經營之永吉糖果玩具行，共計14家以上等語（見原審卷第129 頁）。
⒊本院審理階段：
⑴告訴人於98年5 月6 日具狀陳稱：縱認今天告訴人茲因
原稿遺失而委由戴秀忍為完稿等語（見本院卷第16頁）。
⑵告訴人於98年5 月18日具狀陳稱：告訴人委託戴秀忍繪
製十二生肖牌約在70幾年左右，依著作權法第11條但書規定，十二生肖牌之著作權，約定由告訴人取得等語（見本院卷第18頁）。
⑶告訴人復於98年8 月3 日具狀陳稱：本件十二生肖圖形
，係告訴人父親第一代於39年創立新樂園簽紙玩具廠，... 其中十二生肖紙是固定發行，... 告訴人印製於紙牌上已在市面上發行有45年之久等語（見本院卷第169頁）。
㈤綜觀告訴人歷次陳述，有關系爭十二生肖圖形之完成時間，
有早於39年間告訴人父親創廠時即已發行者，亦有於64年間、74年間、70幾年間由告訴人委託戴秀忍繪製完成者。茲依告訴人所陳系爭十二生肖圖形完成時間，分述如下：
⒈如於74年7 月10日著作權法修正施行前完成者：
無論系爭十二生肖圖形係由告訴人父親於39年間創廠時發行（暫不論告訴人並未證明確由告訴人父親原始創作或依其他方式取得著作權、告訴人如何自其父親處取得著作權等事實）、或告訴人於64年間、70年間或70幾年間委託或出資雇用戴秀忍繪製或重新完稿，依38年1 月13日、53年
7 月10日修正公布之著作權法相關規定，均須依法向內政部註冊，始享有著作權之保護，而告訴人並未提出任何告訴人父親或告訴人於著作權法74年7 月10日修正施行前已完成著作權註冊之證據，自無從認定告訴人於該次修正施行前即得依38年1 月13日、53年7 月10日修正公布之著作權法主張受著作權之保護。
⒉如於74年7 月10日著作權法修正施行後完成者：
告訴人曾陳稱：系爭十二生肖圖形係由其委託或出資雇用戴秀忍繪製或重新完稿，嗣後再辦理著作權登記云云。觀諸告訴人所提之內政部著作權執照係於77年2 月間核發，記載系爭十二生肖之設計圖，由著作人為戴秀忍於64年5月10日完成著作，由著作權人即告訴人於同年7 月10日最初發行，並推定告訴人自同年5 月10日起至94年5 月10日止享有著作權（見偵查卷第1 冊第13至28頁之著作權註冊申請書、內政部著作權執照）。是以依告訴人此部分陳述，應認告訴人係主張系爭十二生肖圖形完成於著作權法74年7 月10日修正施行前，並合於該次修正施行前申請著作權註冊之規定，而於該次修正施行後，依75年6 月16日修正發布之著作權法施行細則第28條第2 項規定，申請著作權註冊。
七、告訴人無法證明其為系爭十二生肖圖形之著作權人：㈠告訴人應為著作權之證明：
⒈按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創
作（74年7 月10日修正施行之著作權法第3 條第1 項第1款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指獨立創作，亦即著作人為創作時，未抄襲他人著作，而獨立完成創作。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院89年度臺上字第2787號、90年度臺上字第2945號、97年度臺上字第1587號刑事判決參照）。
⒉次按我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即
享有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：㈠證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。㈡證明著作完成時間：以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。㈢證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸他人先前之著作（最高法院92年度臺上字第1664號刑事判決要旨參照）。
㈡就系爭十二生肖圖形之著作權，告訴人雖提出著作權註冊申
請書、內政部著作權執照為證（見偵查卷第1 冊第13至28頁）。觀諸該內政部著作權執照係於77年2 月間核發，乃內政部依當時著作權法第11條、第15條第1 項規定暨告訴人陳報，而記載系爭十二生肖之設計圖，由著作人為戴秀忍於64年
5 月10日完成著作，由著作權人即告訴人於同年7 月10日最初發行，並推定告訴人自同年5 月10日起至94年5 月10日止享有著作權。惟查告訴人係於70幾年間出資委請戴秀忍繪製系爭十二生肖圖形之黑白稿，再持以申請內政部著作權執照，此經證人戴秀忍於原審審理時證述明確（見原審卷第121至123 頁），顯與告訴人於申請上開著作權執照所陳報之著作完成、最初發行日期有所出入。此外，因74年7 月10日修正公布之著作權法將原先之著作權註冊主義改為著作權完成主義及著作權註冊任意制。是以當初內政部受理本件著作權登記，係依告訴人之申報，並未進行實質審查，此僅為告訴人證明其確享有著作權之方法之一，對其得否受著作權法之保護要無影響。登記事項如發生司法爭執，應由當事人自負舉證責任，並由司法機關依著作權法及具體個案調查事實認定之（最高法院87年度臺上字第2366號刑事判決參照）。今被告既已爭執告訴人所稱之系爭圖形著作權，告訴人即應提出其他證據以證明系爭十二生肖圖形屬原創性表達之事實。
檢察官遽以內政部著作權執照，即認告訴人已盡其著作權人之舉證責任云云（見本院卷第130 頁），即有未洽。
㈢關於告訴人所稱請戴秀忍繪製或重新完稿部分：
⒈按印刷實務內容包含草圖設計、黑白完稿、製版、印刷、
印刷後之加工及裝訂。所稱「黑白完稿」，又稱「正稿製作」，乃草圖設計與製版映刷間之橋樑，蓋無法以彩色精稿直接製版印刷，而須先將精稿繪製成黑白稿，始能複製成底片而進行製版照相、曬版、印刷。此一製作黑白稿之處理過程，國內業界稱之為「完稿」（見原審卷第200 至
203 頁之高俊茂編著「草圖設計完稿技法」第8 、9 、82頁）。
⒉證人戴秀忍於97年11月26日原審審理時到庭證稱：伊自65
年開始從事印刷業的美工設計迄今，告訴人於70幾年間，曾經委託伊作十二生肖牌，並稱原稿遺失，要再版（要重印），要求伊幫他完稿，完成後即可印刷，再版後要聲請註冊。當時告訴人拿原來的成品（印好的東西）要伊幫忙重畫、完稿，有給幾百元工資。完稿後，伊即將黑白稿（即偵查卷第1 冊第16頁）交予告訴人，並未留存手稿。伊的稿沒有上顏色，告訴人可以拿去套色、印刷。當初是用畫的或描的、有無修改，均已忘記等語（見原審卷第121至123 頁）。足見告訴人於70幾年間出資委請戴秀忍依其所提供之十二生肖紙牌（成品）繪製成黑白稿，再持以申請上開著作權執照。因此，戴秀忍既係參考告訴人所提之十二生肖紙牌（成品）而繪製，業已接觸參考先前十二生肖紙牌，難認戴秀忍獨立創作系爭十二生肖圖形，而不具原始性。戴秀忍復無法記憶有無任何修改，亦無留存手稿以供判斷其所完成之黑白稿有何不同於該紙牌成品之創意、是否足以表現其個性或獨特性等情，無法認定戴秀忍所完成之系爭十二生肖圖形有何創作性可言。
⒊至檢察官上訴意旨稱應再予訊問告訴人，以明有關著作物
之原件為告訴人提供戴秀忍完稿云云。惟於原審訊問、詰問證人戴秀忍後，檢察官及被告辯護人均表示捨棄傳訊告訴人（見原審卷第124 頁），檢察官嗣後再以此指摘原判決，即有未洽。況戴秀忍業已證稱告訴人委請其製作系爭十二生肖圖形之黑白稿，已於前述，則此部分即無傳喚告訴人作證之必要。
⒋綜上，告訴人所指由戴秀忍所完成之系爭十二生肖圖形不
具原始性及創作性，非屬原創性之創作，並非著作權法上所定之著作。
㈣關於告訴人所指早年印製發行之十二生肖紙牌：
⒈告訴人另於97年11月26日原審審理時改稱：告訴人發行系
爭十二生肖牌之前，在50年代，尚有下列版之前身（證四至七），且系爭十二生肖牌乃於60年間改為本件抽象圖形，又於70年間委託戴秀忍重新完稿，並向內政部申請著作權登記，且均由下列商代告訴人銷售，共計至少有郭德雄所經營之永吉糖果玩具行，共計14家以上云云（見原審卷第129 頁），並提出數版十二生肖紙牌為證（見原審卷第
138 至141 頁）。又於98年4 月8 日庭提45至60年代新樂園生產之十二生肖紙牌及於64年修改為本案十二生肖紙牌（見原審卷第188 頁）。告訴人另於同年8 月3 日本院審理時具狀陳稱：本件十二生肖圖形，係告訴人父親第一代於39年創立新樂園簽紙玩具廠，... 其中十二生肖紙是固定發行，... 告訴人印製於紙牌上已在市面上發行有45年之久云云（見本院卷第169 頁）。
⒉然告訴人就系爭十二生肖圖形完成之時間及創作經過，前
後陳述均不一致，已於前述（見第六㈣項）。而告訴人於97年11月26日所提之數版十二生肖紙牌均為影本，無從判斷何時印製；於98年4 月8 日所提之十二生肖彩色印刷紙牌，紙質新且顏色鮮豔，難認係於45至60年代所生產之紙牌，告訴人、檢察官亦未提出其他足以證明該彩色紙牌之發行人及發行期間之證據，自無法據之認定告訴人確為系爭十二生肖圖形之著作人。
㈤檢察官又主張告訴人委託戴秀忍完稿之十二生肖紙牌，實乃
集合多國動物之抽象美術圖形而成，具有新穎性及獨特性，是否不具原創性，非無疑問云云。然如前所述，原創性包含原始性及創作性，乃著作保護之前提要件，至「新穎性」為專利要件之一。而由於被告否認告訴人就系爭十二生肖圖形享有何著作權，告訴人及檢察官即應舉證證明其原創性。檢察官僅以系爭十二生肖圖形本身所具有之抽象性之圖形、色澤及構圖方向、角度，具有新穎性及獨特性，而認有原創性云云，顯然忽略原創性必須同時具備「獨立創作」（原始性）及「最低創意」（創作性）二要件。
㈥關於告訴人所為取得時效著作權之主張：
⒈告訴人主張系爭十二生肖紙牌之圖形，經告訴人於77年登
記迄今，並重覆印刷、出租及使用，依民法第772 條規定，時效取得著作權云云。
⒉民法第768 條規定：「以所有之意思，5 年間和平公然占
有他人之動產者，取得其所有權。」第772 條規定：「前
4 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」第
768 條至第772 條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設（司法院釋字第291 號解釋理由書參照）。
⒊所謂準用，應於性質所許之範圍內行之，僅於性質上相類
而不相互牴觸之範圍內為適用，並非完全一體適用（司法院院字第2109、2150號解釋，及最高法院97年度臺聲字第
366 號民事裁定參照）。著作權係屬所有權以外之財產權，且不因物之占有而成立，得依民法第966 條第1 項規定，成立準占有。因此，本件即應審酌著作權是否屬同法第
772 條之準用範圍，而為時效取得之標的？⒋告訴人主張其自77年間辦理著作權登記迄今，因時效取得
著作權云云。依74年7 月10日修正施行著作權法第4 條第
1 項第7 款、第6 條第1 項、第2 項規定，採取著作權完成主義及著作權註冊任意制，無須經由審查或登記，即因著作之創作完成而享有法律之保護，原始取得著作權。「著作」（work）與「著作物」（copy）係屬二不同之概念，著作權所保護之標的為「著作」，即同法第3 條第1 項第1 款所稱「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，著作權之保護及於該著作之表達，雖然通常附著於一定之媒介或載體，惟僅須以一定方法或形式表達呈現其創作內容，使他人得以知覺著作之存在及其內容其存在即可，而不以「附著」或「固著」（fixation）為保護要件。而著作物乃著作依其表現形式所附著之有體物（媒介或載體），為物權歸屬之客體。是以著作之內容一旦以一定形式對外表達後，任何人無須藉由著作人之協力，即得加以利用，具有「非獨占性」（non-exclusive ）、「無耗損性」（non-rivalrous ）、「共享性」之特質，而與物權所保護之財產標的物具有「獨占性」（exclusive ）、「耗損性」（rivalrous ）、「自然稀少性」（naturalscarcity）之性質迥然有別，著作權無法如物權人僅須占有特定之有體物即可排除他人使用。倘許原著作權人以外之第三人得以準占有人之地位，以取得著作權之意思行使著作權之各項權能（同法第4 條第2 項所定之重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租及改作權），繼續5 年後即得因時效取得著作權，則任何人均得以此方式取得著作權，若有2 人以上同時主張時效取得，則究竟該著作權應歸屬何人，勢必造成著作權法律關係之混亂，反而無從迅速確定法律狀態，達到有效運用、配置社會資源，使社會總效益極大化之目的。遑論時效取得著作權之承認，無疑鼓勵他人無待創作，即可以逸待勞，擅自行使著作權，於5 年後即可原始取得著作權，更將重挫著作人之創作誘因，則人類智識文化資產如何永續發展？故以一定時間占有他人之物而取得物權、以尊重長期占有之既成秩序之時效取得制度，顯與著作權法之「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法目的有別，因此，關於著作權，當然不在民法第772 條準用之列。
⒌綜上，告訴人此部分時效取得著作權之主張，即無可取。
㈦檢察官另以告訴人於98年5 月20日所提新樂園十二生肖圖形
，有著作權法第13條第1 、2 項推定效果云云（見本院卷第80頁）。
⒈有關著作人、著作發行日期、地點之推定，係著作權法於
81年6 月10日修正全文時，始規定於第10條：「（第1 項）在著作之原作或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。（第2 項）前項規定，於著作發行日期、地點之推定，準用之。」復於87年1 月21日修正全文時，移列修正為第13條：「（第1 項）在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。（第2 項）前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。」⒉無論係依何時修正公布之著作權法推定規定，所謂「著作
人」之推定效力，必須在著作之原作或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名。而一般著作之慣例，通常會以記載姓名或名稱之方式表示該著作之創作人。惟依告訴人所提出之「新樂園十二生肖」牌十付裝包裝（見本院卷第26頁），載明「新樂園」、「新樂園行企業公司」、「高雄辰豐行總代理經銷」等文字，未見有何告訴人「乙○○」之姓名記載其上，即使上有著作權執照字號，然前述「新樂園」、「新樂園行企業公司」等文字，一般人自此記載內容，均會以為新樂園行企業公司為「新樂園十二生肖」牌之著作人。故本件無從依上開規定推定告訴人即系爭十二生肖圖形之著作人。
㈧至檢察官於本院審理時聲請傳喚14位證人，擬證明告訴人於
60、70年代就開始發行系爭美術圖形著作（見原審卷第142至143 號，本院卷第80頁）。惟前已述及，告訴人就系爭十二生肖圖形之創作經過，多次陳述不一，亦無法提出早年印製販售之紙牌實物。縱使此14位證人得以證明當時有銷售告訴人所發行之十二生肖紙牌，仍無法證明渠等所銷售之紙牌的具體圖樣內容，無從持以認定告訴人確為系爭十二生肖圖形之著作人。故無傳喚此證人之必要。
㈨綜上所述，告訴人無法證明其為系爭十二生肖圖形之著作權
人，自亦不能證明其為本件犯罪之被害人，揆諸首開規定及說明，告訴人不得提起告訴。
八、著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項之罪，依同法第
100 條之規定，屬告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。而告訴人無法證明其為系爭十二生肖圖形之著作權人，本不得提起告訴，而應為不受理之諭知，然原審不察，遽為無罪之判決，自有未合，且被告早於原審97年
1 月2 日第1 次準備程序起即爭執告訴人警詢筆錄、黃信賢偵訊筆錄及輔仁大學鑑定書等證據之證據能力（見原審卷第
24、32、182 、184 頁），原審卻未論述其證據能力之有無。另原判決理由欄第一項第3 至4 行記載「告訴人乙○○擁有如附表所示之十二生肖圖形著作」，惟綜觀原判決正本全文，未見有何附表（見原審卷第215 至217 頁）。原判決顯有違誤，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，而為不受理之判決。
九、併辦部分：㈠檢察官移送併辦略以：被告明知如附表2 所示之十二生肖圖
形著作，係著作權人乙○○所享有著作財產權之圖形著作，非經該著作財產權人同意或授權，不得擅自重製散布，竟基於意圖銷售而重製及散布侵害他人著作財產權重製物之犯意，未經乙○○之同意或授權，自95年12月下旬某日起，在辰豐行內，大量將上開十二生肖圖形重製於紙牌上後，以十二生肖紙牌之包裝對外販售。嗣為警於97年5 月30日14時10分許，持搜索票至上址搜索，並扣得十二生肖紙牌（半成品未裁）26,000張、十二生肖紙牌（半成品已裁）132,480 張、十二生肖紙牌（成品）2,370 付（每付120 張）、產品交易歷史表12張、產品出貨單4 張、估價單1 張、銷貨單1 張等物。因認被告涉犯著作權法第91條第2 項及第91條之1 第2項之罪嫌。
㈡檢察官因認前開移送併辦事實與本案有集合犯之實質上一罪
關係，請求併辦審理。惟被告業經本院為不受理之諭知，自與上開偵查案件無何實質上一罪關係，是以就上開併辦部分，本院無從審理，應退回原檢察署，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第301 條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 林佳蘋