智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第61號上 訴 人 甲○○即 被 告上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第398 號，中華民國98年5 月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第8360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月。如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、㈠甲○○係址設彰化縣彰化市○○路○ 段○○○ 號「恆安西藥房
」之實際負責人，經營藥品買賣業務長達四十餘年，明知下列情事：
⒈「普拿疼加強錠」之藥品係由英商葛蘭素集團公司（下稱
葛蘭素公司）、英商美占集團有限公司（下稱美占集團公司）（嗣合併為英商GlaoxSmithKline （GSK ）公司）經核准製造、販賣。「MENTHOLATUM 軟膏」之藥品係由美商門蘇拉丹公司（Mentholatum Company ，嗣更名為美商曼秀雷敦股份有限公司）經核准製造、販賣。而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣。
⒉不得明知為擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣。
⒊如附表三所示之商標圖樣（起訴書及原判決均誤載為「普
拿疼加強錠」及「MENTHOLATUM 」之商標名稱及圖樣），係如附表三所示之商標權人分別向經濟部中央標準局（嗣於民國88年1 月26日正式改制為智慧財產局）申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表三所示。其中編號1 至4 之商標權，於94年1 月
1 日移轉予美占集團公司，於97年5 月1 日再移轉商標權至葛蘭素公司，於本案犯罪時間《即97年2 月間某日》，其商標權人應為美占集團公司，起訴書及原判決均誤載為葛蘭素公司。又編號5 、6 之商標權人為美商曼秀雷敦股份有限公司，授權臺灣曼秀雷敦股份有限公司（下稱臺灣曼秀雷敦公司）使用，起訴書及原判決均誤載為臺灣曼秀雷敦公司取得商標專用權），未經各該商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同註冊商標，亦不得明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。
⒋甲○○於不詳時、地，以不詳方式取得如附表二所示之「
普拿疼加強錠」及「MENTHOLATUM 軟膏」，均係未經核准擅自製造之偽藥，並為冒用「普拿疼加強錠」及「MENTHOLATUM 軟膏」名稱、仿單之藥物，且為未經如附表三所示之商標權人同意，即於西藥、人體用藥品之同一商品上，使用相同於如附表三所示之註冊商標的仿冒商標商品。
㈡詎甲○○竟基於意圖牟取非法利益，販賣偽藥、販賣冒用他
人藥物名稱、仿單之藥物、及販賣擅自於同一商品使用相同註冊商標之商品的犯意，於97年2 月間某日，在逢安堂西藥房（位於彰化縣彰化市○○路○○○ 號），以每盒90元之價格，販賣「普拿疼加強錠」偽藥（含冒用該藥物之名稱、仿單，及如附表三編號1 至4 之仿冒商標）20盒，及以每瓶70元之價格，販賣「MENTHOLATUM 軟膏」偽藥（含冒用該藥物之名稱、仿單，及如附表三編號5 、6 之仿冒商標）20瓶予蔡月修（即逢安堂西藥房之實際負責人，所犯藥事法第83條第
1 項之販賣偽藥罪等部分，業經臺灣彰化地方法院於98年5月14日，以98年度訴字第398 號判處有期徒刑6 月，緩刑2年，並告確定在案）。
㈢嗣經葛蘭素公司於97年3 月14日派員至逢安堂西藥房，購得
「普拿疼加強錠」偽藥1 盒（含冒用該藥物之名稱、仿單，及如附表三編號1 至4 之仿冒商標。如附表二編號2 所示），經鑑定係屬偽藥，而委由告訴代理人於同年月25日訴請法務部調查局臺中縣調查站偵辦。嗣後：
⒈於97年4 月10日14時35分許，法務部調查局臺中縣調查站
人員持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，搜索逢安堂西藥房，查扣如附表二編號1 、3 所示之物，及「國防醫學院Ｄ十八期經理甲○○」名片1 張。
⒉於97年8 月28日9 時27分許，法務部調查局臺中縣調查站
人員持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，搜索恆安西藥房，扣得甲○○之名片3 張、門號0000000000號行動電話
1 支及估價單2 張。
二、案經葛蘭素公司、臺灣曼秀雷敦公司訴由臺中縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之
4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據
（下稱相關供述證據）之證據能力，除第㈢項外，均表示無意見（本院卷第20至21、頁。本案卷宗冊數如附表四所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈢項外之相關供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈢項外之相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
㈢被告爭執下列證據之證據能力：
⒈蔡月修於調查中之陳述：
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
⑵蔡月修為被告以外之人，於原審98年4 月30日審理時，
以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其就所販售之「普拿疼加強錠」、「MENTHOLA
TUM 軟膏」偽藥是否向被告購入乙節所為之陳述（見原審卷第120 頁），與先前在97年5 月5 日調查中所為之陳述（見偵查卷第1 冊第6 至7 頁）不符。
⑶本案係調查人員於97年4 月10日搜索逢安堂西藥房而查
獲，蔡月修於同年5 月5 日經約談到案，距案發日未逾
1 個月，則其於調查中，記憶猶新，可針對調查人員所為之詢問立即反應回答，且由於蔡月修係於搜索完畢數週後始接受調查人員之詢問，對於本案販入偽藥之來源，有充裕時間回想、準備，則其於調查時所為之來源供述，應較趨於真實；而於原審審理時，業已歷經1 年之久，蔡月修關於本案案情之記憶有因時間之經過而有淡忘、不清之可能。又於調查中，蔡月修係單獨面對調查人員之詢問，得以直接陳述，非如審判中因被告、選任辯護人在場所形成之壓力而可能無意為真實之供述。是以蔡月修於調查中出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會較低。從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，認蔡月修於調查中之陳述係在較可信為真實之情況下所為，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證。⑷再者，蔡月修在調查中所為向被告購入本案偽藥之陳述
，係有關被告是否涉有販賣偽藥等犯行之重要待證事實，且為證明被告犯罪存否所不可或缺之證據，而除此部分調查中之陳述外，已無從再就同一供述者蔡月修取得與此調查中之陳述相同之供述內容，亦無其他證據足以代替，為證明犯罪事實存否所必要。
⑸綜上，蔡月修於調查中之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。
⒉蔡月修於第一次偵查之陳述：
⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項定有明文。又偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院95年度臺上字第6096號刑事判決參照）。
⑵被告質疑蔡月修於第一次偵查（即97年6 月24日）之陳
述之證據能力，係認蔡月修向檢察官為陳述時，被告未全程在場，無從對質、詰問，且蔡月修僅陳述其藥品來源為姓李名字不清楚，惟檢察官在無證據證明姓李者即是被告之情形下，即直接向蔡月修訊問向被告買過幾次，顯有誘導訊問，故該陳述顯有不可信之情況云云（見本院卷第20頁）。惟查：
①被告所援引最高法院95年度臺上字第3637、3699號刑
事判決，係揭櫫刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱得為證據者，限於已經被告或其辯護人於審判程序中行使反對詰問權者，以保護被告之反對詰問權。然蔡月修嗣經檢察官於同年9 月25日傳喚到庭具結作證（見偵查卷第3 冊第67至69頁），原審復於98年4 月30日傳喚到庭具結作證，並經檢察官、被告及選任辯護人行交互詰問程序（見原審卷第119 頁反面至123 頁），已保障被告之反對詰問權。
②按刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態
度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166 條之7第2項第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166 條之1 第3 項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166 條之2 第2 項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7第2項第2 款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而同法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166 條之
7 第2 項第2 款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬同法第98條所定之不正方法（最高法院97年度臺上字第6661號刑事判決參照）。③蔡月修於97年6 月24日偵查時，係以「被告」之身分
接受檢察官訊問，訊問完畢後，蔡月修即於當日訊問筆錄上簽名（見偵查卷第1 冊第66頁），且於檢察官同年9 月25日偵查期日，亦稱：（問：前次偵訊中所言是否實在？）實在等語（見偵查卷第3 冊第68頁）。足見蔡月修於95年9 月7 日偵查中之供述，顯係基於其自由意志而為，具有任意性。
④法務部調查局臺中縣調查站調查人員係於97年4 月10
日持搜索票搜索逢安堂西藥房，蔡月修當天即提供「國防醫學院Ｄ十八期經理甲○○」名片1 紙予調查人員查扣，劉騰遠律師隨即將之拍照，其後臺灣彰化地方法院檢察署檢察官、法務部調查局臺中縣調查站調查人員續行追查偵辦（偵查案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度發查字第29號），此有上開「甲○○」名片1 紙（原本附於偵查卷第2 冊第3 頁，影本附於偵查卷第1 冊第80頁），並經證人劉騰遠於本院審理時結證明確（見本院卷第78至79頁），且蔡月修於原審審理時結證稱97年4 月10日當天曾拿甲○○的名片給調查人員等語（見原審卷第120 頁）。
⑤再者，蔡月修於97年5 月5 日調查時即已供稱於同年
2 月間開始販賣「普拿疼加強錠」偽藥，是向中部一名姓李的男子（詳細姓名不清楚）購買等語（見偵查卷第1 冊第6 頁）。於同年6 月24日偵查之初即供稱：（問：藥品來源為何？）我向中盤商買的，名片我交給調查員了，他姓李名字我不清楚等語，告訴代理人劉騰遠律師立即庭提名片影本1 份（見偵查卷第1冊第64、80頁）。是以檢察官係參諸蔡月修所言之「李姓男子」及所提之上開「甲○○」名片，而認該名「李姓男子」即為被告，直接訊以蔡月修：「向甲○○買過幾次？」、「向甲○○買普拿疼及曼秀雷敦之前是向何人購買這2 種藥品？」、「為何不繼續向他們買，而轉向甲○○買？」等語，其提問均有所本，且檢察官之訊問內容均經蔡月修確認，並無誘導訊問之情形。況縱有誘導訊問，依前揭最高法院97年度臺上字第6661號刑事判決意旨，仍非以不正方取得之證據。
⑥綜上，蔡月修於97年6 月24日偵查中所為之陳述，係
出於其真意，且檢察官在偵查時並無不法取供之情形，而反對該項供述得具有證據能力之被告，未釋明上開供述有顯不可信之情況，且客觀上從該次偵查筆錄製作之原因、過程，觀察蔡月修之信用性，亦查無蔡月修之上開偵訊時之供述有何顯不可信之情形。是被告逕以蔡月修未能於偵查中接受被告之反對詰問、檢察官誘導訊問為由，即遽指蔡月修於偵查中之陳述不具證據能力，委無足取。故蔡月修於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具有證據能力，得為本件認定事實之證據。
㈣原審98年3 月23日之勘驗筆錄：
⒈按勘驗係以五官之作用查驗其物體存在與否及其現象，為
查證據或為物證之實驗，藉以發現證據及犯罪情形，作為證據資料，故必以其勘驗所得之結果，供證明之用。又法院實施勘驗，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，刑事訴訟法第219 條、第150 條第3 項規定甚明。此為事實審法院實施勘驗時所應踐行之方法及程序，俾當事人及辯護人能在場為必要之陳述及主張，以期發現真實及維護被告應有之基本訴訟權（最高法院97年度臺上字第6499號刑事判決參照）。
⒉原審受命法官曾於98年3 月23日勘驗扣案藥品、告訴人所
購買之「普拿疼加強錠」及仿單（見原審卷第52至79頁），惟原審當時並未通知依法得在場之檢察官、被告及選任辯護人到庭，亦未敘明有何急迫情形致無法通知之理由，有該勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第52頁），其所踐行之訴訟程序，已有未合，即不具證據能力。
二、訊據被告固坦承伊經營恆安西藥房。曾販售白花油、綠油精、保險套等合法商品予蔡月修等情不諱，惟矢口否認有何違反藥事法、商標法等犯行，辯稱：伊並未販賣「普拿疼加強錠」偽藥、「MENTHOLATUM 軟膏」偽藥云云。惟查：
㈠偽藥、冒用藥物名稱、仿單部分：
⒈按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製
造之情形者，藥事法第20條第1 款定有明文。又所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度臺上字第2947號判決參照）。
⒉查「普拿疼加強錠」之藥品係由葛蘭素公司、美占集團公
司（嗣合併為英商GlaoxSmithKline （GSK ）公司）經核准製造、販賣；「MENTHOLATUM 軟膏」之藥品係由美商門蘇拉丹公司（Mentholatum Company ，嗣更名為美商曼秀雷敦股份有限公司）經核准製造、販賣，此經告訴人葛蘭素公司、臺灣曼秀雷敦公司委請代理人劉騰遠律師指訴明確，且為檢察官、被告所不爭。
⒊如附表二所示之物，經鑑驗後確認其與原廠實際生產之藥
品不符，此有荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司臺灣分公司97年3 月21日函及同年4 月14日函暨照片、臺灣曼秀雷敦公司同年4 月21日函暨照片附卷可稽（見偵查卷第1冊第33、36至41頁）。如附表二所示之物雖無衛生署核准輸入之文號，亦無中文標示，惟此既非由經核准製造之藥廠而擅自製造者，其性質即屬偽藥，而非禁藥（最高法院75年度臺上字第1575號、77年度臺上字第1539號刑事判決參照），且為冒用「普拿疼加強錠」及「MENTHOLATUM 軟膏」名稱、仿單之藥物。
㈡商標部分：
⒈如附表三所示之商標圖樣，係如附表三所示之商標權人分
別向經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為智慧財產局）申請，經審查准予註冊，其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表三所示，且其中編號1 至
4 之商標權，於94年1 月1 日移轉予美占集團公司，於97年5 月1 日再移轉商標權至葛蘭素公司，於本案犯罪時間（即97年2 月間某日），其商標權人為美占集團公司，此有商標註冊簿在卷可證（見偵查卷第1 冊第71至75頁，本院卷第90至94頁）。
⒉如附表二所示之物，其內均有仿單，此經本院勘驗明確（
見本院卷第75頁），並將仿單影本附卷（見本院卷第95至
121 頁）。又如附表二所示之物，其藥品、包裝盒（罐）、仿單上，均使用相同於如附表三所示之註冊商標，均未經如附表三所示之商標權人同意，而於西藥、人體用藥品之同一商品上，使用相同註冊商標之仿冒商標商品，此有照片、仿單附卷（見偵查卷第1 冊第25至26、37至39、41頁，本院卷第95至121 頁）及如附表二所示之物扣案（其中編號2 之物，置於偵查卷第1 冊第34頁之信封袋內）可稽，並經告訴人臺灣曼秀雷敦公司委請代理人劉騰遠律師指訴明確，且為檢察官、被告所不爭。
㈢被告販賣偽藥之犯行：
⒈附表二編號1 、3 所示之偽藥，係蔡月修於97年2 月間向
被告購入乙情，業據蔡月修先於97年5 月5 日調查中供稱：伊是向中部一名姓李的男子購買，平常都是李先生主動到伊店內，向伊詢問前述偽藥是否還需要供應，伊目前沒有李先生的電話或住所資料，伊今年2 月向李先生購買20盒普拿疼加強錠，每盒10粒裝，MENTHOLATUM 則是買1 瓶70元，伊願意儘量找出李先生基本資料等語在卷（見偵查卷第1 冊第5 至7 頁）。嗣於同年6 月24日偵查中供稱「（問：藥品來源為何？）我是向中盤商買的，名片我交給調查員了，他姓李名字我不清楚，該李先生平常都主動來（告訴代理人庭呈名片影本一份）」、「（問：何時購入？）應該是今年2 月間，2 種藥品都是跟他買的。」、「（問：向甲○○買幾次？）應該是去年年中7 、8 月間向他買的，他都是自己來問我有沒有缺貨，買不到5 次，我向他購買過白花油、綠油精，我都是以現金向他買的，收據沒有保留。」、「（問：你向甲○○買普拿疼及曼秀雷敦之前是向何人購買這2 種藥品？）向花壇鄉的『德勝』買過，還有彰化的「全成店」，還有一時忘記了。」、「（問：為何不繼續向他們買，而轉向甲○○買？中盤商來時如果我有缺貨就向他買了」等語（見偵查卷第1 冊第64至65頁）。是蔡月修於調查時已清楚陳述其係向「李先生」購買「普拿疼加強錠」偽藥及「MENTHOLATUM 軟膏」偽藥，並提供該名「李先生」之名片即國防醫學院Ｄ十八期經理甲○○」名片1 紙（見偵查卷第2 冊第3 頁），進而於同年6 月24日偵查中明白陳述其向被告購買此2 偽藥之原因。
⒉至蔡月修雖於97年9 月25日偵查中及原審審理時均證稱伊
不記得偽藥是向何人購買云云（見偵查卷第3 冊第67至71頁，原審卷第119 頁反面至130 頁），而與先前之陳述不符。惟蔡月修於原審審理時證稱：伊是在搜索當天將「甲○○」之名片交給調查員，伊知道調查員要名片的用意是要伊交代賣偽藥的來源，伊當時已經知道那些東西是偽藥，伊知道提供名片當時是要交代賣偽藥給伊的人，伊知道賣偽藥是很嚴重的罪行，當時調查員是要伊交待來源等語（見原審卷第121 頁反面至122 頁），則蔡月修知悉販賣偽藥係屬重罪，若果真不知當天查獲之偽藥係向何人販入，自可據實以告，何須向調查人員表明為「李先生」所販賣，並提供被告之名片，以供調查人員特定其人？且蔡月修於同年5 月5 日於調查人員詢問時，明白陳述向「李先生」購買偽藥之時間、價格及數量，於告訴代理人當庭提出被告名片影本，檢察官據以訊問向被告購買偽藥之細節時，直接陳述其購買經過，並未表明販售者並非被告。衡諸蔡月修於同年5 月5 日調查及同年6 月24日偵查係本於其自由意志而陳述，該調查及偵查日期較為貼近案發時點，尚無餘裕思考是否迴護被告，直至同年9 月25日偵查起，與被告同時出庭，始翻異前詞，應認蔡月修先前供稱係向被告購買偽藥乙情，較為可採，而其嗣後迴護被告之詞，要無可取。
㈣綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。至被告於本
院審理時聲請傳喚再度證人蔡月修，主張：在原審訊問時，均由律師訊問，但伊對事實比較清楚云云（見本院卷第43頁）。惟原審於檢察官詰問蔡月修後，請被告、選任辯護人行反詰問，被告當庭表示：請律師幫我問等語，隨即由被告之選任辯護人為反詰問（見原審卷第121 頁），是以原審所為之詰問程序即屬合法，自無再次傳喚證人蔡月修之必要。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86
條第2 項之冒用藥物名稱、仿單之藥物罪、商標法第82 條之販賣仿冒商標商品罪。其中販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪業經檢察官起訴（見起訴書之證據並所犯法條欄第二項），而冒用藥物名稱、仿單之藥物罪部分，雖未經檢察官記載於起訴書內，惟檢察官係就被告販賣如附表二所示之偽藥予蔡月修之犯行提起公訴，冒用藥物名稱、仿單之藥物罪部分與起訴之範圍事實同一，且與販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪構成想像競合犯（如後第㈢項所述），而為起訴效力之所及，並經本院於審判程序中告知被告（見本院卷第82頁），自為本案審理範圍。
㈡本件不另構成行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪、販
賣陳列輸入偽造仿造商標商號之貨物罪、明知為虛偽標記之商品而販賣罪：
⒈按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行
公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第5401號刑事判決參照）。
⒉依起訴書之證據並所犯法條欄第二項所載，檢察官係認被
告係犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。公訴檢察官於原審、本院準備程序時補充起訴法條藥事法第86條第2 項、刑法第216 條行使偽造私文書（仿單部分）、行使偽造準私文書（外瓶有關公司名稱）（見原審卷第85頁，本院卷第43頁）。原判決認被告係犯藥事法第83條第1 項、第86條第2 項、商標法第
82 條 、刑法第216 條、第210 條、第216 條、第220 條第1項 、第210 條、第254 條販賣陳列輸入偽造仿造商標商號之貨物罪、刑法第255 條第2 項、第1 項明知為虛偽標記之商品而販賣罪。然除藥事法第86條第2 項之罪為起訴效力之所及（如前第三㈠項所述）外，其餘行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪、販賣陳列輸入偽造仿造商標商號之貨物罪、明知為虛偽標記之商品而販賣罪，均未經檢察官依刑事訴訟法第265 條第1 項規定於第一審辯論終結前追加起訴。且冒用藥物名稱、仿單、標籤及販賣此等藥物，藥事法第86條已有特別規定，應排除刑法第216條、第210 條、第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第254 條、第255 條第2 項規定之適用（最高法院73年度臺上字第6584號、90年度臺上字第7106號刑事判決要旨參照），此部分既不構成犯罪，無從認屬單純一罪、實質上一罪或裁判上一罪關係而為起訴效力之所及。
㈢被告以一行為犯販賣偽藥罪、冒用藥物名稱、仿單罪、擅自
使用相同註冊商標於同一商品罪等三罪，且以一行為同時侵害數藥商及商標權人之法益，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。
㈣被告之上訴意旨指摘關於董元豪部分為前案（臺灣雲林地方
法院檢察署97年度偵字第4948號不起訴處分）效力所及，被告並未販賣偽藥予蔡月修等語，雖被告確有販賣偽藥予蔡月修之犯行，原審就此部分認定並無不當，被告仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判：
⒈原審受命法官於98年3 月23日所為之勘驗程序於法不合，已於前述（如第一㈣項）。
⒉告訴人於97年4 月14日向逢安堂西藥房所購買之「普拿疼
加強錠」1 盒（含仿單1 紙）（置於偵查卷第1 冊第34頁之信封袋內），原審漏未提示（見原審卷第123 頁反面至
126 頁），卻將之作為認定被告犯罪之證據（原判決書第10頁第14至16頁）。
⒊被告一販賣偽藥及仿冒商標商品（藥品）之行為，侵害數人之數商標權，亦構成想像競合，原審漏未論述。
⒋關於檢察官起訴被告涉有販賣偽藥予董元豪部分，為前案
確定之不起訴處分（即臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第4948號）效力所及，應就此部分不另為不受理之諭知（如後第四項所述），原審卻將之納入審判範圍，並為被告有罪之判決，自有違誤。
㈤爰審酌被告不思自正常管道經營藥局，竟為圖不法私利而販
賣偽藥，不僅侵害藥商之合法權利，且所為對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，且商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及考量查獲偽藥、仿冒商標商品之數量，被告否認犯行，飾詞狡辯、一再推諉卸責、態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告雖聲請從輕量刑，且有暫不執行之情形，求為緩刑之宣告云云，被告雖受有期徒刑8 個月之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見本院卷第63至64頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），惟被告販賣偽藥、冒用藥物名稱、仿單之藥物及仿冒商標商品，且自始否認犯行，自不宜為緩刑之宣告。
㈥沒收：
⒈按商標法第83條規定：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳
列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」此屬義務沒收之性質。又刑法第38條規定：「（第1 項）下列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。（第2 項）前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第3 項）第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」此屬職權沒收。又上開商標法沒收規定採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1 項而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例參照）。
⒉次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行
使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決參照）。
⒊再按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入
銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。
⒋如附表二所示之偽藥（含仿單），均屬商標法第82條之販
賣仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，且其中偽藥部分尚未經行政機關沒入銷燬，均應依商標法第83條規定併予宣告沒收。至扣案如附表一所示之物，因與檢察官所指被告販賣偽藥予董元豪之部分相關，而不另為不受理之諭知，自不得宣告沒收。其餘扣案之「三強藥品貿易有限公司代表楊勇義」名片1 張、陳致勝名片1 張、「健成西藥房」藥品進貨單1 張，非被告所有，以及扣案甲○○之名片3 張、門號0000000000號行動電話1 支及估價單2 張，雖為被告所有，然無證據證明與本件犯行有涉，均無從諭知沒收，附此敘明。
四、不另為不受理之諭知：㈠公訴意旨略以：被告基於販賣偽藥及仿冒商標商品以營利之
集合犯意，於96年11月間某日，至雲林縣○○鄉○○路○○號之「健成西藥房」，偽稱其係「三強藥品貿易有限公司」代表「楊勇義」，以每小盒新臺幣（下同）105 元之價格，販賣2 大盒「普拿疼加強錠」偽藥（每大盒內含40盒，共計80盒）予「健成西藥房」之實際負責人董元豪（董元豪涉犯藥事法及商標法部分，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第2814號為緩起訴處分確定），再由董元豪以每盒120 元之價格，販售予姓名年籍不詳之消費者，共售出6盒，因認被告涉有販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪嫌，且與販賣偽藥予蔡月修部分，構成集合犯。
㈡按案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，
而違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第4 款定有明文。又不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據者，得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260 條第1 款定有明文。而所謂發見新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（參照最高法院69年臺上字第1139號判例意旨）。
㈢被告曾因販賣「普拿疼加強錠」偽藥80盒予董元豪案件，經
臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於97年11月14日，以97年度偵字第4948號為不起訴處分確定，此有不起訴處分書在卷可稽（見偵查卷第3 冊第151 頁）。嗣後本案檢察官以蔡月修之供述及搜索逢安堂西藥房、恆安西藥房所扣得之證物，係屬前案未經審酌之新證據，而認本案得再行起訴（見起訴書第4 頁「證據並所犯法條」第二項）。原審以前案並未斟酌被告涉嫌販賣「普拿疼加強錠」、「MENTHOLATUM 軟膏」偽藥予蔡月修之相關事證，而被告之行為係屬集合犯，僅成立一罪，故檢察官以發現新事實及新證據為由而對被告再行起訴，於法相符（見原判決第3 至4 頁「理由」第壹⒈項）。
㈣惟原不起訴處分係關於被告販賣「普拿疼加強錠」偽藥2 大
盒予董元豪之部分，而蔡月修之供述、搜索逢安堂西藥房所扣得之證物乃關於被告販賣偽藥予蔡月修之犯罪事實的證據。除有新證據足以證明被告販賣「普拿疼加強錠」偽藥2 大盒予董元豪之犯行，且該部分犯行與被告販賣偽藥予蔡月修之犯行有一罪關係（如實質上一罪、裁判上一罪），始得謂新事實，而得依刑事訴訟法第260 條第1 款規定，就被告販賣偽藥予董元豪部分，再行起訴。然單憑搜索恆安西藥房所扣得之證物（被告名片3 張、行動電話1 支、估價單2 張）無法證明被告販賣偽藥予董元豪之事實。且販賣罪（包含販賣偽藥、仿冒商標之商品等）在立法者預定之構成要件類型上，並非須反覆實行始能成立之犯罪（最高法院98年度臺上字第1970號刑事判決參照）。檢察官所指被告販賣偽藥予董元豪之時間為96年11月間某日，而被告販賣偽藥予蔡月修之時間為97年2 月間某日，主觀上難認出於被告之一次犯意決定，客觀上亦可切割為2 次犯罪之評價，而不具有在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，因此，即使被告確有販賣偽藥予董元豪之行為，亦無從與被告販賣偽藥予蔡月修部分構成集合犯。綜上，本件並無何新事實或新證據，故檢察官就被告販賣偽藥予董元豪部分，不得再行起訴。今檢察官違背刑事訴訟法第260 條之規定再行起訴，本應諭知不受理之判決，惟因檢察官認此部分與前開有罪部分之犯行，具有集合犯之關係，爰不另為不受理之諭知。
㈤至被告販賣偽藥予蔡月修部分，與前開不起訴處分並無集合
犯之一罪關係，非屬同一案件，即非該不起訴處分確定效力之所及，檢察官自得另行起訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 林佳蘋附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第83條犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。