智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第87號上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 邱清銜律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1085號，中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第18794 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事 實
一、甲○○係設於臺北市○○區○○街○○○ 號「佳元西藥房」之實際經營人，經營藥品之販售多年，明知CIALIS藥錠（中文：犀利士）係美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）製造，臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）經行政院衛生署核准輸入在我國合法販售之藥品，而「CIALIS」（犀利士）商標係經美商禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權（專用期限自91年3 月1 日起至100 年6 月15日止），指定使用於西藥、藥劑等商品，現仍在專用期間內；且前開藥錠之鋁箔片包裝之標示「Cialis」使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣，該鋁箔包裝片上「LillY 」係美商禮來公司表示藥品係該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種。其亦明知於97年6 月間，由某位真實姓名及年籍均不詳之成年男子前來兜售之犀利士藥品，係未經核准擅自製造之偽藥，且係於同一商品使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣，亦係冒用上開商標權人名義，在藥錠之鋁箔包裝片上標示產銷公司及商標名稱而偽造之準私文書，竟意圖營利，未經商標權人同意，基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，由佳元西藥房登記負責人即其配偶曾見麟（另由檢察官以98年度偵字第1450
5 號為不起訴處分）收受該人寄放數量不詳之犀利士偽藥2盒後，由甲○○以每顆新臺幣（下同）450 元之價格，在上址藥局內出售予不特定人士，而行使上開仿冒藥品包裝片上偽造之商標名稱及準私文書，足以生損害於禮來公司及公眾。嗣經臺灣禮來公司市場調查員黃文通，於97年6 月10日至上開藥局購得2 顆犀利士（購得時僅以鋁箔片包裝，並無外包裝盒及藥品說明書），並經美商禮來公司鑑定確屬偽藥仿冒品後即報警處理，嗣為警於97年8 月19日13時55分許前往上址藥局搜索，並當場在藥局之木櫃內扣得仿冒犀利士商標之偽藥共5 顆（含2 個包裝盒，因鑑驗耗盡4 顆，餘1 顆）。
二、案經美商禮來公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○及辯護人對於下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見，嗣於原審及本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據，核先敘明。
二、訊據被告甲○○於本院審判中已認罪，核與告訴人委由劉騰遠律師於偵查中指訴及證人黃文通於原審證述相符（見原審卷第50至52頁）；且「CIALIS」（犀利士）藥品為告訴人美商禮來公司所生產製造，並享有商標權，指定使用於藥用製劑等商品，專用期限自91年3 月1 日起至100 年6 月15日止，並有我國商標註冊證在卷可稽。而該購得之犀利士藥品經鑑定結果，依據購得之鋁箔包裝片上右下角並未有一道變色油墨之反仿冒安全特徵，並非告訴人公司所出產之犀利士藥品，確認係偽藥仿冒品無訛，此有告訴人檢附之證詞陳述書及照片在卷可參（見偵卷第28至30頁），而查獲扣案之犀利士藥品5 顆，經送請行政院衛生署檢驗結果，含有Tadalafi
l 西藥成分（屬藥品列管），經檢視其內外包裝標示及仿單，查無中文品名及衛生署藥品許可證字號，與衛生署核准之產品不符，亦有行政院衛生署97年11月14日衛署藥字第0970047571號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書、行政院衛生署98年9 月16日衛署藥字第0980027119號函、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽。且經原審函請告訴人提供犀利士真品與扣案之仿冒犀利士相互比對，發現犀利士真品之包裝盒及鋁箔片均有中文「犀利士」字樣及說明，包裝盒上亦有衛生署許可字號及防偽標籤，與扣案仿冒犀利士之包裝盒及鋁箔片均無中文字樣及說明，其包裝盒上亦無衛生署許可字號，顯不相符，此有告訴人提供之犀利士真品藥盒可資比對，足認扣案之仿冒犀利士應屬未經衛生署核准擅自製造之偽藥無誤，是以被告確有在該藥房販售上開仿冒犀利士商標之偽藥予證人黃文通之行為，堪以認定，應依法論科。
三、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以文書論。本件告訴人公司之名稱、商標圖樣，係該公司表示其用意之證明，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書。本件被告販售之仿冒犀利士藥品之鋁箔片包裝上，標示有告訴人公司及商標名稱，則其顯有主張係前開公司及商標之意思內容並加以行使，至為灼然。故核被告販賣仿冒之犀利士偽藥之行為，分別係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。公訴意旨認被告販售之犀利士係屬未經核准擅自輸入銷售之禁藥，而認被告係涉犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪嫌，尚有未洽，業經公訴檢察官於原審當庭更正扣案之犀利士藥品應屬偽藥，併予敘明。又被告以一販售行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。原起訴檢察官雖未就被告行使偽造準私文書之犯行起訴，然此部分與已起訴之販賣偽藥仿冒品部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。
四、原審調查後認被告犯罪事證明確，審酌被告實際經營藥局多年，本應秉持其職業道德及良心而販售藥品，以維國民用藥安全，其明知販賣來歷不明之藥品，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該等藥品為消費者服用後，可能造成之風險難以想像，竟貪圖己利，無視此種危險性，在藥局內販賣仿冒之偽藥牟利，影響告訴人公司之潛在市場利益，犯後未能坦承犯行，惟無犯罪前科，素行尚可，及販賣之偽藥數量甚微、犯罪手段、教育程度不高、檢察官之具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑五月，以示懲儆；並依商標法第83條規定，將扣案之仿冒犀利士商標之偽藥1 顆、鋁箔片包裝2 個及空外包裝盒2 盒宣告沒收，且說明原扣案之犀利士偽藥4 顆因鑑定用罄，業經滅失，自無庸諭知沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原判決違法不當，求予撤銷改判，不能認有理由，應予駁回。
五、末按被告前無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可考，並已於本院審判中認罪，當庭向告訴人公司道歉，及在99年2 月9 日自由時報Ｇ1 版刊登道歉啟事，且向臺灣桃園地方法院提存所提存20萬元以為賠償告訴人公司損失，此有報紙及提存書影本在卷可稽（見本院卷第71、72頁），經受此教訓後當無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如法 官 陳忠行以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 陳士軒附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。