智慧財產法院刑事裁定
98年度刑智聲再字第5號聲 請 人 甲○○選任辯護人 高進發律師上列聲請人因違反商標法案件，對於本院98年度刑智上易字第59號，中華民國98年8 月3 日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第193 號，第一審判決：臺灣臺北地方法院98年度易字第403 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第42
1 條定有明文。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。如第二審判決前所提出之證據，經如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審（最高法院28年抗字第8 號、35年特抗字第21號、41年臺抗字第
1 號、49年臺抗字第72號判例參照）。
二、聲請意旨略以：原判決有刑事訴訟法第421條之再審理由：㈠聲請人於原審所提出之辯論意旨狀第三項：告訴人所出售之
衣服，具有長、寬、高之三度空間，應屬立體商標之範圍，而英商帝格斯公司（下稱帝格斯公司）或日本三共公司所出售之衣服，依法應辦理立體商標之註冊，不能以平面商標或「依使用取得識別性商標」，而主張其具有特殊之商標專用權，以取代立體商標等語。由於告訴人之平面商標，對於富麗國際開發有限公司（下稱富麗公司）所出售之三度空間之上衣及長褲並不享有商標權之拘束力。此有影響判決之重要證據，原審漏未斟酌。
㈡由證人林聰優於臺灣臺北地方法院民國98年3 月30日之證言
，足以證明聲請人並無「明知」之情形。又聲請人於93年6月18日以富麗公司函覆理律法律事務所及告訴人，聲請人認為並無明知侵害他人商標權之直接故意。以上情形，足以影響判決之重要證據，然原判決均未加以斟酌。
㈢智慧財產局於網路上所刊載帝格斯公司「HOUSE CHECK 」商標顏色為米色、黑色、深紅色及淺紅色，此有告證16可證。
但原判決卻認商標圖樣係由駱駝黃、棕、黑、白4 種顏色所組成，顯有矛盾。且原判決所載：「而日商三共生興公司所購得之衣褲照片及扣案衣褲照片所示之花紋亦係由駱駝黃、棕、黑、白等顏色之線條所形成之方格花紋」即有不同，何能認定聲請人違反商標法。可見原判決對告證16之足以影響判決之重要證物並未斟酌。又聲請人所售衣服之顏色、線條均與告訴人之商標有明顯差異，亦有經營布料之專家林聰優之證述，不致於使一般購買者發生誤認。另原判決認為：告訴人依商標權所製造之衣褲與扣案之衣褲有高度近似云云，但告訴人所製造之衣褲是否與系爭商標權之顏色、線條粗細、格紋大小是否相符，則為原判決所漏未斟酌。
㈣聲請人於原審曾主張其衣服上有標明「富麗FULEE 商標」，
亦於衣服明顯醒目處懸掛吊牌，並有富麗FULEE 之包裝紙及手提袋，當不致使商品購買人發生混淆誤認云云，此為聲請人並無明知侵害商標權之重要證物，原審未予斟酌。
㈤聲請人曾於原審主張其在新光三越公司之專櫃特別有標明商
標之情事，絕無須仿冒同一公司內之日商三共公司所設「Daks」或「HOUSE CHECK 」專櫃之必要，如富麗公司為帝格斯公司之關係企業或有授權公司或加盟公司，必為廣告，豈有默不吭聲之理？原判決卻認一般消費者會誤認富麗公司與帝格斯公司具有關係企業、授權關係、加盟關係而致使消費者混淆，違反刑事訴訟法第155 條之論理及經驗法則，此為影響判決之重要證據，卻未予斟酌。又原判決未經詳查即認定富麗公司所製衣服為仿冒品，顯違證據法則。另原判決不清楚富麗公司之經營型態，憑空想像，違反同法第154 條之證據法則及第155 條之論理及經驗法則，此為影響判決之重要證據，卻未予斟酌。
㈥善意使用部分：
⒈聲請人於原審主張聲請人所出售之衣服均有註明「富麗FU
LEE 」商標、統一編號、品質，亦有2 吊牌，並非作為商標使用，而是顯示商品為富麗公司所有，以便與他公司商品有所區別，且聲請人並未以與告訴人近似之商標使用於同一商品，並因證人林聰優結證其所出賣給聲請人之布料係合法，依商標法第30條第1 項第1 款規定，不受他人商標權之效力所及。以上主張有足以影響判決之重要證據，但原判決完全未予斟酌。
⒉告訴人及帝格斯公司均未向聲請人之前手（即建泰公司、
得力公司及勤益毛紡廠）提出告訴，而此3 家公司均有商標法第30條第1 項第3 款「善意使用」之權限，從而向前手購買布料之聲請人，亦為「善意而合理使用」該商標。
原判決亦漏未斟酌此一足以影響判決之證據。
⒊證人林聰優已提出布料花紋12件，其中1 件布料即與聲請
人被查扣之衣服近似，但原判決卻記載：「經核閱被證12布料花紋均係格紋，惟條紋粗細組合及顏色則有不同」，顯然錯誤，被告在帝格斯公司於90年間申請商標註冊日前已使用花格布料，依商標法第30條第1 項第3 款規定，不受告訴人商標權之拘束，而此重大影響判決之證據，原判決未予斟酌。
⒋聲請人曾提出84年9 月5 日統一發票一紙，以佐證林聰優
確於84年間出售花格布料予聲請人。縱統一發票僅記載「毛格布」，然可證明聲請人於84年間業已使用花格布料，依商標法第30條第1 項第3 款規定，不受他人商標權之效力所及，原判決漏未斟酌此重大影響判決之證據。且該發票是否由林聰優交予聲請人，應有傳訊之必要，原判決卻拒絕傳訊，此重要之證人未予斟酌，顯有重大影響判決。
⒌聲請人於原審即提出：商標法第30條第1 項第3 款所規定
「在他人商標註冊聲請日前」作為是否「善意使用」之區分標準，有違公平正義，應有違憲之虞等主張，原判決漏未斟酌對此主張，應有重大影響於判決。
三、聲請人主張告訴人之衣服為三度空間，屬立體商標之範圍，帝格斯公司之平面商標對富麗公司之上衣及長褲並不享有商標權之拘束力；聲請人依商標法第30條第1 項第1 款規定，不受他人商標權之效力所及；告訴人及帝格斯公司均未向聲請人之前手提出告訴，且前手均有同條項第3 款「善意使用」之情形，聲請人亦為「善意而合理使用」；本款以「在他人商標註冊聲請日前」作為是否「善意使用」之區分標準，有違公平正義，應有違憲之虞云云（參第二㈠、㈥⒈、⒉、⒌項），此均為聲請人所為之抗辯，而非聲請人於原第二審法院判決前所提出之證據，自不符合刑事訴訟法第421 條所稱之「足生影響於判決之重要證據」，即無「漏未審酌足生影響於判決之重要證據」之可言。
四、原確定判決業已斟酌各該證據：㈠聲請人主張由證人林聰優於臺灣臺北地方法院98年3 月30日
之證言，及聲請人於93年6 月18日以富麗公司函覆理律法律事務所及告訴人，足以證明聲請人並無「明知」之情形，亦無明知侵害他人商標權之直接故意云云（參第二㈡項）。惟關於證人林聰優之證詞何以無法為聲請人有利之認定，業經原確定判決加以論述（見原確定判決書第7 頁第1 至15行）。而關於前開93年6 月18日函文，原確定判決持以認定被告已知悉系爭商標業經註冊之情事（見原確定判決書第5 頁第
6 至10行），並無漏未審酌證據之情事。㈡聲請人主張其所售衣服之顏色、線條均與告訴人之商標有明
顯差異，不致於使一般購買者發生誤認云云（參第二㈢項）。惟關於聲請人對外販售之衣褲，如何與告訴人之註冊商標圖樣近似，業經原確定判決詳加論述其判斷依據（見原確定判決書第4 頁倒數第5 行至第5 頁第4 行）。
㈢聲請人主張其衣服上有標明「富麗FULEE 商標」，並有懸掛
吊牌、富麗FULEE 之包裝紙及手提袋，當不致使商品購買人發生混淆誤認云云（參第二㈣項）。惟關於聲請人此部分抗辯，原確定判決已為敘明不予採信之理由（見原確定判決書第5 至6 頁第㈢項）。
㈣聲請人主張原判決未經詳查即認定富麗公司所製衣服為仿冒
品，顯違證據法則；又原判決認為一般消費者會誤認富麗公司與帝格斯公司具有關係企業、授權關係、加盟關係，而致使消費者混淆，且原判決不清楚富麗公司之經營型態，憑空想像，違反同法第154 條之證據法則及第155 條之論理及經驗法則云云（參第二㈤項）。惟關於聲請人有販賣使用近似系爭商標之同一及類似商品之行為，且有致相關消費者混淆誤認之虞，原確定判決對於證據之採酌，均已於判決理由中論述（見原確定判決書第4 頁倒數第5 行至第5 頁第4 行、第5 至6 頁第㈢項）。
㈤聲請人主張證人林聰優已提出布料花紋12件，其中1 件布料
即與聲請人被查扣之衣服近似云云（參第二㈥⒊項）。關於證人林聰優所提出之布料花紋，原確定判決明確認定其條紋粗細組合及顏色有所不同（見原確定判決書第7 頁倒數第6至5行 ）。
㈥綜上，聲請人上開主張，均係就原二審法院判斷犯罪有無之
自由心證為指摘，然原二審法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採，即證據之證明力如何，屬於法院依職權判斷之，並非聲請再審之事由。
五、聲請人所指之證據雖未經原二審法院審酌，惟無生影響於判決：
㈠聲請人主張原確定判決所認定之商標圖樣顏色與告證16顯有
矛盾，且原判決所載：「而日商三共生興公司所購得之衣褲照片及扣案衣褲照片所示之花紋亦係由駱駝黃、棕、黑、白等顏色之線條所形成之方格花紋」即有不同，何能認定聲請人違反商標法云云（參第二㈢項）。然對於商標圖樣及其顏色，應以註冊登記資料為準，原二審法院依經濟部智慧財產局商標註冊證，認定系爭商標圖樣係由駱駝黃、棕、黑、白等顏色之線條所形成之方格花紋（見原確定判決書第4 頁第11至15行、倒數第5 至4 行），即屬有據。至告證16僅為智慧財產局就「依使用取得識別性之商標」所為之說明（見原二審卷第54頁），並無拘束法院之效力，即使原二審法院並未審酌此部分證據，亦與判決結果無影響。
㈡聲請人主張其所售衣服之顏色、線條均與告訴人之商標有明
顯差異，有經營布料之專家林聰優之證述，不致於使一般購買者發生誤認；又原確定判決認為告訴人依商標權所製造之衣褲與扣案之衣褲有高度近似等語，但告訴人所製造之衣褲是否與系爭商標權之顏色、線條粗細、格紋大小是否相符，則為原判決所漏未斟酌云云（參第二㈢項）。惟：
⒈按是否於同一及類似商品，使用近似於註冊商標之商標，
有致相關消費者混淆誤認之虞，其判斷應以所使用之圖樣與註冊商標圖樣是否相同或或構成近似為整體判斷，並綜合審酌各種因素（如商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等）之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。⒉原二審法院依日商三共生興公司派員於97年7 月21日購買
之衣褲照片及統一發票，並比對扣案之衣褲與系爭商標圖樣、日商三共生興公司所購得之衣褲照片及扣案衣褲照片所示之花紋，認定具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察後，二者之外觀構成高度近似，且衣服與褲子通常係來自相同之產製及販售業者，應認係類似之商品，進而認定聲請人確有販賣使用近似系爭商標之同一及類似商品之行為，且足以使一般消費者誤認扣案衣褲與系爭商標之商品為同一來源，或扣案衣褲之產銷者與系爭商標權人間有關係企業、授權關係、加盟關係，而有混淆誤認之虞（見原確定判決書第4 頁第㈠項、第5 至6 頁之第㈢項），已為詳細論述。
⒊至證人林聰優關於是否混淆誤認之證述，此乃其個人主觀
之意見，無由作為認定商標圖樣近似與否、商品類似與否、消費者是否混淆誤認等之論據。
㈢聲請人主張曾提出84年9 月5 日統一發票一紙，以佐證林聰
優確於84年間出售花格布料予聲請人，依商標法第30條第1項第3 款規定，不受他人商標權之效力所及。而原判決漏未斟酌，並拒絕傳訊證人林聰優云云（參第二㈥⒋項）。聲請人於原二審法院審理時即已提出前開統一發票（見原二審卷第82、96頁），並聲請傳喚證人林聰優（見原二審卷第39頁），惟原二審法院以證人林聰優既與聲請人買賣布料多年，且布料花紋種類繁多，其如何能確切記憶買賣扣案衣褲格紋布料之日期，即非無疑，而認已無再行傳喚證人林聰優之必要（見原確定判決書第7 頁倒數第5 至2 行）。原確定判決固未審酌該統一發票，惟其上僅載明品名「毛格布」，並未具體載明其具體條紋、花色等，即使再度傳喚證人林聰優到庭作證，仍不足以證明聲請人所主張於84年間業已使用花格布料乙節。
㈣聲請人主張聲請人衣服均有註明「富麗FULEE 」商標、統一
編號、品質，亦有2 吊牌，並非作為商標使用，且因證人林聰優結證其所出賣給聲請人之布料係合法，依商標法第30條第1 項第1 款規定，不受他人商標權之效力所及。而原判決完全未予斟酌云云（參第二㈥⒈項）。聲請人於原二審法院審理時即已提出有關商標法第30條第1 項第1 款之答辯（見原二審卷第81頁），原確定判決固未予論述，惟：
⒈按所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、
服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條定有明文。又凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，同法第30條第
1 項第1 款定有明文。⒉核閱聲請人對外販賣之衣褲（見偵卷第49、62至67頁），
其色彩、線條及所形成之方格花紋，與系爭商標圖樣高度近似，參以聲請人所販賣之衣褲商品，與系爭商標指定使用之「衣服」商品，係屬同一、類似商品，足使相關消費者對於聲請人之衣褲商品來源與系爭商標商品產生混淆誤認之虞，應認聲請人係基於行銷之目的，於衣褲上使用之色彩、線條及所形成之方格花紋，足使相關消費者認識其為商標，構成商標之使用，而非僅僅為「以善意且合理使用之方法，表示自己公司及商品名稱、品質及產地」，自無商標第30條第1 項第1 款規定之適用。
㈤綜上，聲請人上開主張，即使審酌各該證據後，仍無法據以
認定聲請人應受無罪或輕於原審所認定罪名，對於原確定判決結果無生影響，無從准許再審。
六、從而，聲請人向本院聲請再審，並無刑事訴訟法第421 條所定之再審理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 19 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 10 月 19 日
書記官 林佳蘋