智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上更(三)字第8號上 訴 人 甲○○（原名李明霖）即 被 告選任辯護人 洪志文律師上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 楊正評律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第2480號，中華民國92年9 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第9679號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。如附表壹、貳所示之物均沒收。
乙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。緩刑叁年。如附表壹所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○（原姓名李明霖）係臺北縣樹林市○○路○○巷○○號五樓「維洲電機股份有限公司」（下稱維洲公司）之股東，乙○○係臺北縣三重市○○路○段○○巷○○弄○○號一、二樓「欣周實業有限公司」（下稱欣周公司）之負責人暨維洲公司之股東，簡森榮（已經臺灣高等法院判決確定）則係臺北縣三重市○○街○○○巷○號「勤福企業社」之負責人，曾人紀（原審法院另案審理通緝中）則為維洲公司之負責人，彼等四人共同基於意圖欺騙他人之概括犯意，均明知「National」等各式商標圖樣（詳附表肆之附圖一所載），業經「日商松下電器產業株式會社」（下稱日商松下會社）依法向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於開關、插座、配線器蓋板及配線器蓋板框等商品，甲○○、乙○○、曾人紀復明知台灣松工電材股份有限公司（下稱松工公司）之配線用插接器、室內用小型開關，業經向經濟部標準檢驗局申請取得國內市場商品檢驗合格登記標誌，竟未經日商松下會社之授權，自民國八十七年間某日起，由甲○○、乙○○、曾人紀將打印有「National」商標之模具置於簡森榮之勤福企業社內，而共同基於犯罪意思之聯絡，由簡森榮製造前開仿冒商標之開關、插座等半成品。甲○○、乙○○、曾人紀並共同基於販賣意圖之意思聯絡，將該半成品運回組裝並黏貼偽造之經濟部標準檢驗局「合格標識」標籤，及偽造印製松工公司向經濟部標準檢驗局申請核准之國內市場商品檢驗登記證號「403061」標識、日本國公業標準標記JIS 、表示生產來源一定用意之「Matsushita Electric Works, Ltd. 」英文字樣、「Made in Japan 」之虛偽標示、「National」、「N-National」等商標，同時印製外包裝盒，其上除印有上開註冊商標外，另印有商品說明文字、編號、圖畫等足以表示一定用意之證明，而將該等仿冒之商品出售予不特定人而予以行使，足生損害於日商松下會社及經濟部標準檢驗局對產品品質之管理。
二、甲○○另承前之概括犯意，明知「士林」等各式商標名稱及圖樣（詳如附表肆之附圖二所載），業經士林電機廠股份有限公司（下稱士電公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）註冊取得商標專用權，並指定使用於無熔線開關商品，且士電公司生產之無熔線斷路器已經經濟部中央標準局審查合格取得國內市場商品檢驗合格登記標誌及正字標記，竟未經士電公司授權，自八十七年間某日起，在不詳處所，以向不詳之人所取得之生產無熔絲斷路器模具，在台北縣三重市○○路○段○○巷○○弄○○號一、二樓製造仿冒之無熔線斷路器產品，並貼上偽造之經濟部商品檢驗局合格標籤、士電公司士林牌商標、正字標記之標籤以及商品編號、條碼、圖畫等一定用意之證明，黏貼打印於其上，同時印製外包裝盒，其上除印有上開註冊商標外，另印有商品說明文字、編號、圖畫等足以表示一定用意之證明，而將該等仿冒之商品出售予不特定人，用以行使，足以生損害於士電公司及中央標準局、商品檢驗局對產品品質之管理。
三、嗣於九十一年三月十四日，經法務部調查局臺北縣調查站分別在如附表叁一、二、三所載甲○○、乙○○及簡森榮之處所查獲上情，並扣得如附表壹編號一與附表貳所示之仿冒商標物品及附表壹二所示甲○○、乙○○及簡森榮所有供仿冒日商松下會社產品所用之物。
四、案經松工公司、士電公司訴由法務部調查局臺北縣調查站移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告甲○○及乙○○於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。是依上開規定，凡符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五各該條規定者，該證人所為證言即有證據能力。而被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所明定。本件同案被告曾人紀於警詢時之供述（見警詢卷第六頁至第十四頁），性質上乃屬審判外之陳述而屬傳聞證據，被告甲○○及其辯護人洪志文律師就該審判外之供述，於原審及本院雖不爭執其證據能力（見原審卷第一六○頁、本院更三卷第一九五頁），惟被告乙○○之辯護人楊正評律師於本院審理時則爭執其證據能力。本院審酌關係人曾人紀警詢時之供述作成時之情況，並無違法取證之情形，因曾人紀於案經起訴後即潛逃經通緝在案，致多次傳喚均未到庭，而其於調查站所為上開陳述，乃證明被告等人犯罪事實存否所必要之證據，而參酌其所陳述內容與被告遭查獲時扣案如附表一所載之證物相符，足見其陳述內容具有相當程度之可信性，是本院認為曾人紀於警詢所為之陳述雖屬傳聞證據，然因其陳述內容有上開規定之適用，應屬傳聞法則適用之例外，得作為證明被告犯罪之依據。至證人游淑珠、巫聰敏、告訴代理人謝長庚及孫時淳律師於警詢時之供述（見警詢卷第三一頁至第三二頁、第三四頁至第三五頁、第三六頁、第四八頁），亦均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟因被告及辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力（見本院更三卷第一九五、一九六頁），本院審酌上揭證人游淑珠、巫聰敏、告訴代理人謝長庚及孫時淳律師陳述作成時之情況，均無違法取證之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自應認為有證據能力。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項亦有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本院前審於九十八年七月二十八日準備程序中，已依刑事訴訟法第二百八十七條之二及同法施行法第七條之三規定，使被告甲○○及乙○○與共同被告簡森榮各立於證人之地位具結（見本院更二卷第一六八頁至第一六九頁、第一六七之五頁）後陳述，並經檢察官詰問及被告與被告之辯護人反對詰問，復以檢察官、被告甲○○及乙○○及被告甲○○之辯護人洪志文律師均同意以準備程序中就證人所為之陳述於審判程序中作為證據，此有檢察官、被告甲○○及乙○○及被告甲○○之辯護人洪志文律師於本院前審九十八年七月二十八日準備程序筆錄中簽名附卷可稽（見本院更二卷第一六五頁），且被告就上開陳述，已於本院審判程序中不爭執其證據能力（見本院更二卷第一九四頁、更三卷第一九六、一九七頁），而本院亦認以之作為證據為適當，是依上開規定，被告甲○○及乙○○與共同被告簡森榮於本院九十八年七月二十八日準備程序中所為之陳述，均應有證據能力。
四、至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前均表示無異議，本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之上開卷證資料，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，訊據被告甲○○及乙○○對於調查機關分別於附表叁一、二、三之地點，扣得如附表壹、附表貳所示之物品之事實，固供承不諱，惟均否認有公訴人所指之犯行，被告甲○○辯稱：伊先前投資曾人紀做電器類的延長線，但沒有參與實際運作，嗣於八十七年二人拆夥，曾人紀因沒有現款償還其出資，就將印有士林電機、「National」等廠牌的一箱物品分予伊，伊當時並不清楚箱內有仿冒他人商標物品，就隨便堆放在家中，伊沒有製造販賣仿冒品等語。被告乙○○則辯稱：伊投資曾人紀做電源線，曾人紀當初給伊看的都是有登記合法的產品，並由伊幫其做金屬加工，後來發現曾人紀有從事仿冒，就與之拆夥，因曾人紀沒有辦法把拆夥的錢還給伊，就將仿冒產品交給伊抵債，伊不想要而請曾人紀搬走，但其沒來搬，所以伊又交給甲○○保管，伊為確保其債權，雖有幫甲○○作一些登帳的工作，但沒有參與仿冒販賣之行為云云。
二、經查：㈠如附表肆附圖一、二所示之商標圖樣，早經告訴人日商松下
會社及士電公司分別向經濟部中央標準局註冊取得商標權，指定使用於開關、插座、配線器蓋板、配線器蓋板框與公司之配線用插接器、室內用小型開關及無熔線開關等商品，有商標註冊證及延展紀錄等件在卷可按（參偵查卷第三九頁至第四二頁、第四四頁、第七四頁至第七七頁）。又士電公司、日商松下會社所生產之上述商品，亦分別由經濟部中央標準局審查合格准予使用「正字標記」，及經商品檢驗局審查符合取得國內市場商品檢驗登記標誌，此分別有經濟部中央標準局正字標記證明書、經濟部標準檢驗局國內市場商品檢驗登記證、商品驗證登錄書在卷可按（參偵查卷第四三頁、第五六頁至第六○頁、臺灣高等法院九十二年上訴字第三七一八號卷第二宗第七一頁至第七二頁），且本件扣案如附表壹一、貳所示印有商檢合格標籤之物品，經鑑定之結果確係偽造經濟部標準檢驗局印製之「合格標識」標籤一節，有經濟部標準檢驗局九十一年三月二十六日經標五字第○九一五○○○七四○○號函一紙（參偵查卷第一○一頁）及九十八年六月二十三日經標六字第○九八○○○五○二七○號函附鑑定報告書在卷可考（參本院更二卷第一一三頁）。而法務部調查局臺北縣調查站依告訴人公司告訴分別在如附表叁一至所示之被告三人處所查獲仿冒告訴人日商松下會社、士林牌商標之物品及生產模具、偽造標籤等物品，此部分事實有偵查卷附法務部調查局臺北縣調查站扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄在卷可稽，上開事實並為被告二人所是認。另扣押物品中，有被告乙○○所設欣周公司出貨單，上開出貨單為欣周公司依被告甲○○（即李明霖）仿冒National公司開關等產品之出貨紀錄，由被告乙○○記帳並製作等情，為被告乙○○於調查站詢問時所自承（參偵查卷第一七頁反面）。
㈡被告甲○○與曾人紀確有要求簡森榮生產製造上述仿冒品，
李明霖與曾人紀並共同販賣之情，業據簡森榮於檢察官偵查中到庭供承：曾人紀委託伊加工，除曾人紀外，還有李明霖委託伊生產製造，放在伊企業社之模具共有八組，是曾人紀與李明霖所有，曾人紀向伊訂貨，會先打電話進來，告訴伊編號、數量，製造完成他會自己來載貨，伊代工每日千餘元，手動的一天可生產幾百個，機器自動生產每天二、三千個等語（參偵查卷第一六三頁反面、第一六四頁正反面）。又曾人紀於調查站亦供稱：伊認識李明霖、乙○○、簡森榮，八十五年間伊與李明霖、乙○○出資成立維洲公司，由伊擔任負責人，八十七年間三人協商同意撤資，以伊所有仿冒之National開關、插座以五等份分配，伊與李明霖分配到仿冒National開關、插座塑膠模具八組左右，放置於勤福企業社，伊與李明霖若有需要，由伊等自行聯絡簡森榮，委託其製造仿冒開關插座產品，其餘沖模由李明霖保管置於其住處，若有需要，伊再向李明霖取回使用。從八十七年開始，李明霖向陳先生購買製造National開關、插座之半成品模具、沖模從事製造具有National標示之開關、插座等仿冒品再由伊從事組裝完成，乙○○則提供資金，合夥期間業務由伊與李明霖負責，八十七年拆夥後，伊仍有陸續委託勤福企業社從事National開關、插座仿冒品之製造等語（參偵查卷第六頁至第九頁），於檢察官偵查中復供稱：伊為維洲公司之負責人，認識李明霖、乙○○，並合夥投資維洲公司，伊委託簡森榮代工，維洲公司於三年前生產National之開關，在勤福企業社查獲之物為大家一起的，委託簡森榮製造上開開關未經合法授權等語（參偵查卷第一六六頁正反面、第一六七頁正面）。
㈢簡森榮於偵查中證稱其受曾人紀委託加工，並依甲○○委託
生產製造，（參偵查卷第一六三頁反面、第一六四頁正反面），上開證詞與曾人紀之證述經核均合符節，簡森榮於本院前審作證時，亦稱李明霖（即甲○○）亦有至其處所載貨（參本院更二卷第一五四頁），且表示其在調查局證稱李明霖曾至其處所拿貨之陳述為真（參本院更二卷第一五五頁），雖其對於有關其在偵查中指稱甲○○亦曾委託其製造，以及物品為曾人紀、甲○○所有之陳述已不復記憶，然以本案案發迄今已近八年，證人簡森榮已無法確實回憶偵訊時陳述內容，乃人情之常，以其在案發後不久即接受偵訊，所為陳述自較符當時實情，是縱認為其陳述內容已有前後不一情形，然依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自應認為其在偵查當時所為之陳述較符實情而有傳聞證據例外規定之適用，換言之，應認為其在偵查中所為之陳述較諸其嗣後所為不復記憶之陳述為可採。至被告乙○○及甲○○分別以證人身分，於本院前審審理中證述有關共同被告甲○○及乙○○犯行部分，其陳述內容與渠等於偵審程序中就有關自己犯行部分之陳述，並不相符，又證人甲○○對其曾指示乙○○記帳一節並不否認，惟證稱係為作帳好看而指示乙○○登帳云云（參本院更二卷第一六三頁），證人乙○○初則證稱係自己太閒，除為自己作帳外，亦幫李明霖作帳云云（參本院更二卷第一五八頁），按被告乙○○與甲○○均非至愚至閒之人，若非渠等確有分工合作之關係，渠等何須無中生有，一方虛意指示他方記帳，他方曲意迎合？若非確有其事，復何需就所販售涉有侵害他人商標權之產品作帳？足見被告二人與曾人紀、簡森榮等確有共同使用及販售侵害他人商標權之產品無誤。被告二人於本院前審作證對於同案被告犯行部分之證詞無非相互迴護之詞，不足採信。
㈣又調查站在被告甲○○、乙○○之處所，所查獲告訴人士電
公司或松下電材之產品數量甚鉅，依分別查獲之現場情形觀之，亦非僅存放物品，仍有生產製造之情形，此不僅有上開扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄可資佐證，另有調查站在被告乙○○欣周公司以及簡森榮勤福企業社之查獲現場照片二本附於偵查卷之證物袋可證。另參諸被告乙○○於檢察官偵查中供稱：伊為欣周公司負責人，調查站在欣周公司一、二樓以及三重市○○○街○○○巷○號三樓搜索扣押之物係李明霖所有等語（參偵查卷第一六五頁正反面），而甲○○對於在乙○○上開處所查獲之物品確有其所有之物一節於本院前審審理時亦不否認（參本院更二卷第一六二頁），綜觀上揭各情，堪信被告甲○○、乙○○確有與曾人紀指示簡森榮生產製造上述仿冒品並共同販賣無訛。
㈤被告甲○○雖辯稱自八十七年拆夥後，即未再委託勤福企業
社生產上開各仿冒品云云，惟共犯曾人紀於調查站供稱拆夥後渠等有陸續委由勤福企業社製造，甲○○（即李明霖）製造各該仿冒品係供銷售，若非繼續製造，何有可能於八十七年三月拆夥後，至九十一年三月被查獲時，仍有大量之仿品囤積。況國內商品檢驗登記證號「403061」，乃經濟部標準檢驗局於九十年五月二十五日所核發，於被告甲○○住處被查獲標有登記證號之模具，足證在九十年五月二十五日以後仍有製造行為。此外，被告上開犯行復經證人游淑珠、巫聰敏、告訴代理人謝長庚及孫時淳律師等於警訊中指證綦詳，渠等未經商標權人授權生產銷售，所製造之產品復未經檢驗，即擅自從事生產並黏貼不實之標識，自生損害於商標權人日商松下公司、松工公司、士電公司商標權及經濟部中央標準局、商品檢驗局對於為維護公眾安全所實施之商品品質管理之正確性。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按廠商之內外銷產品，依商品檢驗法之規定，應請經濟部商品檢驗局檢驗合格，核發檢驗合格證書及粘貼商檢標識始能出售。又依商品驗證登錄辦法第五條、商品檢驗標識使用辦法第三條、第四條、第六條等規定（見本院更二卷第一０四至一一一頁，經濟部標準檢驗局九十八年三月三十日經標六字第09800028150 號函之附件），商品經檢驗合格後，報驗義務人得選擇自行印製商品檢驗標識，或購買經濟部標準檢驗局印製之檢驗標識，經濟部標準檢驗局印製之檢驗標識之字軌為「Ｃ」及流水號，報驗義務人選擇自行印製商品檢驗標識之字軌為「Ｔ」、「Ｑ」、「Ｍ」及流水號。本件扣案商品檢驗合格標籤之字軌及流水號係為（Ｌ）Ｃ3 ─000000
0 至（Ｌ）Ｃ3 ─0000000 共30個，係屬上揭經濟部標準檢驗局印製之檢驗標識之字軌為「Ｃ」及流水號（至上揭經濟部標準檢驗局九十八年三月三十日經標六字第09800028150號函係說明報驗義務人得選擇自行印製商品檢驗標識，並非商品檢驗標識均應由報驗義務人自行印製），經偵查中及本院前審送請經濟部標準檢驗局鑑定之結果，均認扣案商品檢驗合格標籤確係偽造經濟部標準檢驗局印製之「合格標識」標籤，業見上述，經濟部標準檢驗局九十八年六月二十三日經標六字第○九八○○○五○二七○號函說明二中並載明扣案之（Ｌ）Ｃ3 ─0000000 至（Ｌ）Ｃ3 ─0000000 共30個號碼之檢驗標識，係前由大洋塑膠工業股份有限公司中壢廠於八十八年八月二日向該局購買使用，足證被告行使偽造之經濟部標準檢驗局印製之合格標識標籤無疑。而經濟部標準檢驗局印製之合格標識標籤，既係經濟部商品檢驗局之公務員，依法在其職務上製作之文書，為表明該商品業經該局檢驗合格之證明文件，應屬刑法第二百十一條之公文書（最高法院七十七年三月一日第三次刑事庭會議決議意旨參照）。至「正字標記」（見附表伍附圖二）係經濟部所設專責機關（標準檢驗局）依標準法及正字標記管理規則等規定，評鑑工廠品質管理系統符合國際規範，及其產品品質符合國家標準之驗證制度。國家標準採自願性方式實施，廠商自願實施工廠品質管理，並依CNS 規定生產製造產品者，得向經濟部標準檢驗局申請正字標記；經評鑑、檢驗符合規定者，由標準專責機關核發正字標記證書，准予使用正字標記。廠商使用正字標記，應將正字標記圖式連同證書字號標示於產品上；產品上無法標示時，應標示於其包裝或容器上；散裝者則應標示於送貨單上。故正字標記係廠商申請標準專責機關准許使用，標示於產品，或其包裝、容器或送貨單上，用以表示產品品質符合國家標準，及工廠品質管理系統符合國際規範用意之證明，性質上為刑法第二百二十條第一項之準私文書（最高法院九十六年度台上字第五一六八號刑事判決意旨參照）。本件商品編號、條碼、圖畫、JIS 及「MatsushitaElectric Works, Ltd.」均足以表示一定用意之證明，依刑法第二百二十條第一項規定，應以準文書論。至本件在扣案之半成品上記載「Made in Japan 」標記，乃就商品之原產國為虛偽之標記，應論以刑法第二百五十五條第一項之對商品為虛偽標記罪，故該販賣行為，為刑法第二百五十五條第二項之販賣有虛偽標記之商品罪。
四、新舊法比較：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。本件被告所犯商標法中之特別刑法部分，依修正前後之刑法第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反商標法之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：
1.連續犯部分，現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前連續犯論以一罪，而修正後則須數罪併合處罰，應以修正前刑法連續犯規定較有利於被告。
2.牽連犯部分，舊刑法第五十五條中規定犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者（即牽連犯之規定），從一重處斷；而現行刑法已刪除原第五十五條中牽連犯之規定，對於牽連犯數行為應併合處罰，應以修正前刑法牽連犯規定較有利於行為人。
3.經綜合比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告。至沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，本應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。
4.關於緩刑部分，最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議第七點表示，犯罪在新刑法施行前，新刑法施行後關於緩刑之宣告，應適用新刑法第七十四條之規定。從而本件若諭知緩刑，即無新舊法比較之問題而應逕行適用新刑法。
5.被告行為後，商標法分別於九十一年五月二十九日、九十二年五月二十八日修正，其中九十一年五月二十九日修正商標法時，就該法第六十二條第一款、第六十三條之規定並未更動；九十二年五月二十八日修正 (同年十一月二十八日施行)之商標法，則將原商標法第六十二條第一款有關「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」之規定，修正為同法第八十一條第一款「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」; 就關於販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第六十三條改列至同法第八十二條，修正前商標法第六十三條規定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法第八十二條規定：「明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時即修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條之規定。
五、次按六十一年訂定之商標法第六條規定：「本法所稱商標之使用，指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言」。所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。七十二年修正商標法，第六條第一項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。八十二年修正商標法，第六條第一項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。九十一年五月二十九十一年五月二十九日修正公布商標法，第六條第一項仍維持相同之內容。九十二年五月二十八日修正，同年十一月二十八日施行之商標法第六條再修正為「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」已將視為使用之原條文第二項規定，改列為商標使用之範圍，而將第二項刪除。可見九十二年五月二十八日修法前第六條規定「商標之使用」之概念，含有「持有、陳列或散布」文義，解釋上認包含有販賣之意思，修法後「商標之使用」之內涵已變更，商標法第八十一條之犯罪構成要件亦隨之變更。因此，現行商標法第六條之規定，解釋應僅係就商標之使用，主觀上必須有行銷之主觀目的加以定義，至商標使用為客觀行為，尚不得以該條規定作為「使用行為」涵括「販賣行為」之依據。倘為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，即為法律上二個不同之行為，應分別構成商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之商標罪，及第八十二條明知為上揭商品而販賣罪（最高法院97年度台上字第4925號判決意旨參照）。故修正前同法第六十二條第一款使用相同註冊商標之圖樣罪，其所稱「使用」之概念已涵括販賣之行為在內，無須再論以同法第六十三條販賣仿冒商標商品罪。
六、核被告甲○○及乙○○所為，均係犯修正前商標法第六十二條第一款之未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標、刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書及刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書、第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記罪、第二百五十五條第二項販賣有虛偽標記之商品罪。被告二人與簡森榮、曾人紀就事實欄一關於修正前商標法第六十二條第一款犯行部分，及被告二人與曾人紀就事實欄一其餘犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○所犯刑法第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記罪與第二百五十五條第二項販賣有虛偽標記之商品罪間，具有方法結果之牽連關係，應修正前刑法第五十五條後段規定，從一情節較重之前者處斷。被告二人先後多次未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標、對商品為虛偽標記、行使偽造準私文書、公文書之犯行，均時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪並加重其刑。被告甲○○同時仿製日商松下會社及士電公司產品之行為，侵害二個被害法益，為同種想像競合犯，應從一重處斷。又被告甲○○及乙○○所犯上開商標法第六十二條第一款於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記罪間，係一行為所犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪論處。
七、原審經審理結果，以被告甲○○及乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈本件「National」、「N-National」或「士林電機」等商標圖樣，均為註冊商標，既有商標法加以規定，應優先適用，詎原審判決理由欄認產品上打印或以標籤標明「National」、「N-National」或「士林電機」等字樣，依習慣係表明該產品由日商松下會社或士電公司生產，足以為表示其用意之証明，為刑法第二百二十條第一項之準私文書，於法未合。⒉原審判決事實欄未記載被告二人與簡森榮就商標法第八十一條第一款部分，及被告甲○○與乙○○就其他犯罪部分是否具備概括之犯意，理由欄則認為渠等三人所為屬於連續犯，事實與理由矛盾。又原審未就扣案之證物詳為勘驗，未注意本件被告尚犯有刑法第二百五十五條之犯罪，亦未就扣案之仿冒品上所載之商品編號、條碼、圖畫及JIS, Matsushita Electric Works, Ltd.等英文文字之記載，屬於準私文書，予以論罪，均有未洽。⒊被告二人犯罪後，刑法及商標法業已修正公布，已如前述，原審未及比較新舊法之適用，亦有未合。⒋原審共同被告簡森榮所涉僅代為製造仿冒商標之商品，並未涉及共同銷售，乃原判決認定被告二人與其共同另涉偽造文書等部分，認定事實亦有未洽。⒌「正字標記」係廠商取得正字標記證書後自行印製使用，性質上為刑法第二百二十條第一項之準私文書，與由經濟部商品檢驗局印製之檢驗標識係公務員依法製作之公文書者性質不同，原判決認「正字標記」亦屬於經濟部商品檢驗局核發之商品檢驗合格之「合格標識」之一種，屬刑法第二百十一條之公文書云云，亦有未合。被告甲○○及乙○○提起上訴，均否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷改判。
八、爰審酌被告二人為貪圖利益而為本件犯行，所生產之仿品未經主管機關檢驗審認為合格品質，一般人使用易導致火災，對於社會之危害甚大，又被告甲○○同時仿冒二告訴人公司之商品，惡性較大，二人犯罪後均未坦承犯行，惟其二人均已與告訴人松工公司和解（和解書見本院更三卷第一七０、二０八頁），惟被告甲○○尚未與告訴人士電公司和解等一切情狀，各量處如主文第二項及第三項所示之刑，以資懲儆。又被告二人犯罪係在九十六年四月二十四日之前，合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，應依該條例第二條第一項第三款規定，各減其宣告刑二分之一。又被告乙○○前無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院前科紀錄表在卷可稽，事後已與告訴人松工公司和解賠償損害，經受此教訓後當知警惕而無再犯之虞，其所受宣告減刑後之刑，認以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。至被告甲○○因未與告訴人士電公司達成和解，考量告訴人士電公司及檢察官均不同意予以宣告緩刑，爰不予緩刑宣告，併予敘明。附表壹編號一與附表貳所示之物，應依修正前商標法第六十四條規定沒收之。其他附表壹編號二之物，均係被告等所有供仿製日商松下會社及士電公司產品所用之物，已如前述，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十一條、第二百五十五條第一項、第二項、第五十五條、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條後段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如法 官 陳忠行以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 陳士軒附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十一條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。