智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上更(四)字第21號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李建賢 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3576號，中華民國96年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12973 號），提起上訴判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案如附表五所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○與蔡金郎（經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝中）、蔡炳宏、陳書恩、莊慶榮、楊桂萍（以上4 人均經本院98年度刑智上更㈡字第8 號判決有罪確定），均明知下列事項：
㈠如附表六所示之商標圖樣，係日商光榮股份有限公司（下稱
日商光榮公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）及日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司），分別向經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧局）、智慧局申請註冊登記，經審查准予註冊取得商標權（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表六所示），未經各該商標權人之同意或授權，不得明知於同一商品使用相同註冊商標之商品而販賣、意圖販賣而輸入。
㈡如附表一所示之PS2遊戲軟體，係臺灣光榮綜合資訊股份有
限公司（已改名臺灣光榮特庫摩股份有限公司，下稱臺灣光榮公司）享有著作財產權之電腦程式著作。而如附表一所示之PS2遊戲軟體中均含有未經臺灣光榮公司之同意或授權之盜版PS2遊戲軟體電腦程式著作，且於外包裝上載有未經日商光榮公司之同意或授權，使用與附表六編號1所示之商標圖樣相同之仿冒「koei」商標圖樣。又如附表一所示之PS2盜版遊戲軟體，經遊樂器主機執行後，在遊樂器影像螢幕會顯示「KOEI Co.,Ltd .ALL right reserved」保留一切權利之文字，為一定用意之表示，係表徵附表一所示遊戲軟體之權利狀態，應以文書論，附表一所示PS2 盜版遊戲光碟，經販賣而交付時，足以使購買之顧客藉由遊樂器主機執行時，顯示各該盜版遊戲軟體一切權利均歸臺灣光榮公司所有之權利表示而以偽作真，行使該偽造準私文書。
㈢如附表二之一所示之XBOX遊戲軟體（編號31「新魔鬼終結者
3 」無法讀取，應予扣除），如經由XBOX遊樂器主機之執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會出現如附表六編號2 、3 所示之「XBOX」商標圖樣，且附表二之一所示除編號25至30、31、33至38之遊戲軟體於光碟標示面無商標圖樣，為裸片外，其餘1947片遊戲軟體於光碟標示面均有附表六編號2 、3 所示之「XBOX」商標圖樣。
㈣如附表二之二所示之XBOX遊戲軟體（係就如附表二之一所示
遊戲軟體中，為微軟公司自行發行之遊戲軟體），屬微軟公司自行發行之「XBOX遊戲軟體」之電腦程式著作。又微軟公司為XBOX遊樂器主機（又稱XBOX視訊遊戲系統）開發之XBOXDeveloment Kit開發套件程式，任何XBOX遊戲軟體如欲於XBOX電視遊樂器主機上執行，必須於XBOX Develoment Kit 之架構上進行研發，應經微軟公司同意或授權，並取得XBOXDeveloment Kit程式碼，且執行XBOX遊戲軟體時，因其遊戲軟體光碟內已內含XBOX Develoment Kit 程式碼，而使用並聯結XBOX Develoment Kit 開發套件程式。XBOX Develome-
nt Kit套件電腦程式之著作財產權，為微軟公司享有，並經微軟公司向美國著作權局為著作權之註冊登記。如附表二之二所示之盜版XBOX遊戲軟體除侵害微軟公司自行發行之各該遊戲軟體電腦程式之著作財產權外，同時亦侵害微軟公司享有著作財產權之XBOX Develoment Kit 開發套件程式之著作財產權。
㈤如附件二之三所示之XBOX遊戲軟體（係就如附表二之一所示
之遊戲軟體中，非微軟公司自行開發之遊戲軟體，但可適用於XBOX遊樂器主機），雖非微軟公司自行發行之XBOX遊戲軟體，但附表二之三所示遊戲軟體均得於XBOX遊樂器主機上執行，即附表二之三所示遊戲軟體內含得於XBOX遊樂器主機讀取之XBOX Develoment Kit 之微軟公司開發套件程式，亦侵害微軟公司享有著作財產權之XBOX Develoment Kit 套件程式電腦程式著作。
㈥如附表三之一所示之PS2遊戲軟體，於光碟標示面上未經新
力公司之同意或授權，使用與附表六編號4、5所示之商標圖樣相同之仿冒「PlayStation」、「PS設計圖」商標圖樣。
如附表三之一所示遊戲軟體、附表三之二所示遊戲軟體，經遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表六編號5所示之「PlayStation 」商標圖樣，且附表三之三所示遊戲軟體，經遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表六編號4 所示之「PS設計圖」商標圖樣。
㈦新力公司為如附表三之一至附表三之四所示之PS、PS2、PSP
遊戲軟體均內含新力公司開發之Library Programs電腦程式，新力公司就Library Programs電腦程式享有著作財產權，並向美國著作權局為著作權之註冊登記。任何PS、PS2、PSP遊戲軟體如欲於遊樂器主機上執行，必須於該遊戲軟體內存有Library Programs電腦程式軟體。而如附表三之一至附表三之四所示之盜版PS、PS2、PSP遊戲光碟中均含有未經新力公司之同意或授權之盜版Library Programs電腦程式著作。
㈧新力公司如附表三之三所示PS2遊戲軟體，如經遊樂器主機
執行後，在遊樂器螢幕影像會顯示「Licensed by SonyComputer Entertainment Inc」等授權文字，為一定用意之表示，表徵如附表三之三所示盜版PS2遊戲軟體之權利證明，應以文書論。附表三之三所示PS2盜版遊戲軟體，經販賣而交付時，足以使購買之顧客藉由遊戲主機執行時，顯示各該盜版遊戲光碟得新力公司授權製作之權利表示而以偽作真，行使該偽造之準私文書。
㈨上開新力公司及微軟公司所享有之電腦程式著作權，依93年
年9月1日修正公布之著作權法第4條第2款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得輸入、散布侵害上開電腦程式著作財產權之盜版光碟。
二、詎甲○○與蔡金郎、蔡炳宏、楊桂萍自94年12月間起，莊慶榮自95年1月中旬受雇時起，陳書恩自95年1月底受雇時起，該6人共同基於販賣、意圖販賣而輸入未得商標權人同意而於同一商品，使用相同註冊商標之光碟，及行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，且以輸入未經著作財產權人同意之盜版光碟為常業，並以散布侵害他人著作財產權之盜版光碟為常業之犯意聯絡，由甲○○、蔡金郎自94年12月間某日起，在臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○號5樓，先由蔡金郎以不詳代價，在大陸地區向姓名及年籍資料不詳之大陸籍成年男子，購買盜版遊戲光碟（含有未經日本光榮公司、臺灣光榮公司、微軟公司之同意或授權，擅自重製如附表一、附表二之二所示遊戲光碟之遊戲軟體，及附表二之一所示之遊戲軟體之XBOX Develoment Kit 套件程式；及未經新力公司之同意或授權，擅自重製之附表三之一至附表三之四之Library-Programs電腦程式；且於盜版如附表一所示之PS2 遊戲軟體外包裝上，未經日商光榮公司之同意或授權，使用與附表六編號1 所示之商標圖樣相同之仿冒「koei」商標圖樣；於附表二之一所示之遊戲軟體（編號31「新魔鬼終結者3 」無法讀取，且為裸片，應予扣除），如經由XBOX遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕畫面上會出現如附表六編號2 、編號3 所示之「XBOX」商標圖樣，另於附表二之一除編號25至30、31、33至38之遊戲軟體於光碟標示面為無商標圖樣為裸片外，其餘1947片遊戲軟體光碟標示面上，均未經微軟公司之同意或授權，使用附表六編號2 、3 所示之「XBOX」商標圖樣；如附表三之一所示之PS2 遊戲軟體光碟標示面上，未經新力公司之同意或授權，使用與附表六編號4 、5 所示之商標圖樣相同之仿冒「PlayStation 」、「PS設計圖」商標圖樣。如附表三之一所示之PS2 遊戲軟體，於光碟標示面上未經新力公司之同意或授權，使用與附表六編號4 、5 所示之商標圖樣相同之仿冒「PlayStation 」、「PS設計圖」商標圖樣。
如附表三之一所示遊戲軟體、及附表三之二所示遊戲軟體，經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕畫面上會出現如附表六編號5 所示之「PlayStation 」商標圖樣，又附表三之三所示遊戲軟體，經遊樂器主機執行時，在遊樂器螢幕畫面上會出現如附表六編號4 所示之「PS設計圖」商標圖樣。且附表一盜版PS2 遊戲光碟、附表三之三盜版PS遊戲光碟，如經遊樂器主機執行後，在遊樂器影像螢幕會顯示「KOEI Co.,Ltd
.ALL right reserved 」、「Licensed by Sony ComputerEntertainment Inc 」等保留一切權利及授權表示，足以使購買之顧客藉由遊樂器主機執行時，得知附表一、附表三之三盜版遊戲軟體之權利狀態之一定意思表示而以偽作真，行使該偽造之準私文書) 。逕由蔡金郎在大陸地區以寄送方式輸入臺灣地區，再由甲○○在臺灣地區負責收取。甲○○並自94年12月間起，以月薪新臺幣（下同）4 萬元之代價，僱用蔡炳宏擔任倉管人員，負責管理仿冒商標及盜版遊戲光碟（含附表一、附表三之三所示遊戲光碟內之偽造準私文書內容），另以月薪3 萬元之代價，僱用楊桂萍於上址負責仿冒商標及盜版遊戲光碟目錄之製作，又分別自95年1 月中旬、95年1 月底起，均以月薪3 萬元之代價，僱用莊慶榮、陳書恩負責送貨。蔡金郎並提供客戶名單予甲○○，由甲○○以每片70元至100 元不等之價格，出售上開仿冒商標及盜版遊戲光碟（含附表一、附表三之三所示遊戲光碟內之偽造準私文書內容予不特定人而行使），並由陳書恩及莊慶榮送至客戶指定之處所，共同以此方式連續意圖販賣而輸入、連續販賣仿冒商標遊戲光碟商品，而侵害日本光榮公司、微軟公司及新力公司之商標權；連續行使偽造準私文書，以偽作真，致生損害於臺灣光榮公司、新力公司；及以輸入並散布盜版遊戲光碟之方法牟利，且賴以維生，恃之為常業，侵害臺灣光榮公司、微軟公司及新力公司之著作財產權。
三、嗣於95年5月16日下午6時40分許，在上址為警查獲，並扣得如附表一、附表二之一、附表三之一至三之四所示之盜版遊戲光碟（其中附表三之三所示之盜版PS遊戲光碟共8968片，起訴書誤載為8967片）及附表四所示屬甲○○所有之物。
四、案經臺灣光榮公司、微軟公司及新力公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之
5 定有明文。本件認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於準備程序提示並告以要旨後，詢問檢察官及被告有無意見，復於審理程序就上開供述證據命為辯論，檢察官及被告就證據能力部分，均當庭表示：「沒有意見。」（見本院卷㈡第294 至299 頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15
9 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、按依35年間中美友好通商航海條約、82年間北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定及我國著作權法第4條之規定，美國法人得依我國著作權法享有著作權。又我國自91年1月1日正式加入「世界貿易組織」，依「世界貿易組織協定（WTO Agreement）」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」第9 條第1 項及「保護文學及藝術著作之伯恩公約（
The Berne Convention for the Protection of Literary
and Artistic Works）」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而日本國、美國均為世界貿易組織之會員國，則本件日本、美國遊戲光碟，依著作權法第4 條第2 款之規定，亦應受我國著作權法之保護。本件附表二之一（扣除編號31項「新魔鬼終結者3 」無法讀取）所示之遊樂光碟之XBOX Development Kit電腦程式著作、附表三之一至附表三之四所示遊戲光碟之Library Programs電腦程式著作、附表二之二所示遊戲光碟之遊戲軟體著作（為微軟公司自行開發之遊戲軟體），分別為外國法人即美商微軟公司、日商新力公司享有著作財產權，依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，就智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，日本國、美國亦為世界貿易組織之會員國，是上開電腦程式著作依我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護，合先敘明。
二、本案訊據被告甲○○對上揭日商光榮公司享有商標權，臺灣光榮公司享有著作財產權，微軟公司及新力公司享有商標權及著作財產權，彼等連續意圖販賣而輸入、連續販賣仿冒商標之商品（光碟），及以輸入未經著作財產權人同意或授權重製之盜版光碟為常業，復以犯散布侵害他人著作財產權之盜版遊戲光為常業，以此牟利維生之事實，均坦承不諱，惟辯護人為被告甲○○辯護，稱所謂「輸入」係指由國外運輸進入我國領土者而言，至所謂我國領土則以固有之領域為範圍，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異，是自大陸地區購買仿冒商標及盜版遊戲光碟進入我國臺灣地區領域，並非刑事法所稱「輸入」；另辯護意旨亦否認被告甲○○涉犯連續行使偽造準私文書罪嫌，指販賣仿冒光碟之交易過程中，無論販賣者或者買受人，均明確知悉所出售或購買者，為仿冒之盜版遊戲光碟，雙方要無誤認之虞，故販賣者主觀上不會有「以偽作真」之犯意，而於交易過程中更不會就授權文字對買受人為任何之主張，亦不會當場藉由電腦播放，使交易之相對人即買受人親見光碟內儲存之影像，進而主張其文書內容及一定之用意，核與行使偽造準私文書之構成要件須本於該文書之內容有所主張，即有未合。況且，扣案盜版遊戲光碟，無論其外觀之包裝、品質，甚至售價，均異於正版之遊戲光碟，當無繩之以行使偽造準私文書罪可言。至買受人將該盜版光碟置於發生文書功能之狀態，亦係使用遊戲過程中當然之結果，斷不能謂此係販賣者本於該文書之內容而有所主張等等。經查：
㈠違反商標權及著作財產權部分：
⒈如附表六所示之商標圖樣，係日商光榮公司、微軟公司及新
力公司分別向經濟部中央標準局（嗣改制為智慧局）、智慧局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表六所示），有商標註冊證影本在卷可考（見偵查卷第2 冊第34、36、54至58頁，原審卷第10
1 至103 頁）。⒉著作財產權部分：
⑴如附表一所示之PS2遊戲光碟，為臺灣光榮公司享有著作財
產權之電腦程式著作，此經告訴人臺灣光榮公司委由乙○○指訴明確（見偵查卷第1 冊第65至67頁）。
⑵如附表二之一所示之遊戲軟體內含XBOX Development Kit電腦程式著作，暨附表二之二所示之遊戲軟體部分：
①如附表二之二所示之遊戲光碟，屬微軟公司自行開發可於
XBOX視訊遊戲系統（又稱遊戲主機）執行之遊戲軟體，而附表二之一之所示之遊戲光碟係包含附表二之二微軟公司自行開發之遊戲軟體光碟，及附表二之三非微軟公司所研發之遊戲軟體，但可於XBOX遊戲主機執行。故附表二之一（除編號31之遊戲軟體，無法讀取外）所示遊戲軟體，其光碟內均含微軟公司為XBOX遊戲主機開發XBOX Develoment
Kit 套件程式。此經告訴人微軟公司之告訴代理人藍孟真於98年2 月25日刑事陳報狀陳明在卷（見原二審上更二卷第1 冊第245 至246 頁) ，並有財團法人資訊工業策進會95年7 月18日(95)資法字第001961號函在卷（見原二審上更二卷第1 冊第248 頁）可查。
②如附表二之二所示之10項遊戲軟體，為微軟公司自行開發
之遊戲軟體，於公開之遊戲網站、遊戲軟體執行畫面或其遊戲包裝上均有清楚標示「 2000_Microsoft Corporati-tion.ALL rights reserved」、「 2000_Microsoft Cor-poratition. 版權所有」之著作權聲明字樣，此有告訴人微軟公司之告訴代理人藍孟真於98年9 月23日刑事陳報狀陳明在卷（見原二審上更三卷第2 冊第17至18頁），並有遊戲網站列印畫面及遊戲執行畫面照片在卷可證（見原二審上更三卷第2 冊第22至36頁）可憑，按「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人」，著作權第13條第1 項定有明文，是附表二之二所示之10項遊戲軟體，得依著作權法第13條推定告訴人微軟公司為上開遊戲軟體之著作財產權人。
③XBOX Develoment Kit 套件程式為微軟公司享有著作財產
權，並向美國著作權局為著作權之註冊登記，此有著作權證明影本在卷（見偵查卷第2 冊第32頁、原二審上更三卷第2 冊第37至38頁）可憑。附表二之一所示遊戲軟體（編號31「新魔鬼終結者3 」遊戲光碟，無法讀取，應予剔除）均可於XBOX遊戲主機執行，此經告訴人微軟公司之告訴代理人藍孟真於98年9 月23日以刑事陳報狀陳明（見原二審上更三卷第2 冊第18頁）在卷。任何XBOX遊戲軟體如欲於XBOX遊戲主機上執行，必須於XBOX Develoment Kit 之架構上進行研發，應經微軟公司同意或授權，並取得XBOXDeveloment Kit程式碼，故於執行該等遊戲軟體時，因其光碟內有XBOX Develoment Kit 程式碼，而會使用並聯結XBOX Develoment Kit 程式，此經告訴人微軟公司之告訴代理人藍孟真陳述明確（見偵查卷第2 冊第28頁、原審卷第572 至573 頁，原二審上更二卷第1 冊第245 頁），並有財團法人資訊工業策進會95年7 月18日(95)資法字第001961號函附卷（見原二審上更二卷第1 冊第246 頁）可證。足見附表二之一（即包含附表二之二所示微軟公司自行開發之10項遊戲軟體，及附表二之三非微軟公司所開發，而得於XBOX遊戲主機執行之遊戲軟體，但應剔除附表二之一編號31無法讀取之遊戲光碟）所示遊戲光碟，告訴人微軟公司就光碟內XBOX Develoment Kit 套件程式享有著作財產權堪予認定。
⑶Library Programs電腦程式著作部分：
新力公司為如附表三之一至三之四所示之PS、PS2、PSP遊戲軟體所開發Library Programs軟體，而就Library Programs電腦程式著作享有著作財產權，並向美國著作權局為著作權之註冊登記。任何PS、PS2、PSP遊戲軟體如欲於遊戲主機上執行，必須於該遊戲光碟內存有Library Programs軟體。而新力公司於已發行之遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面分別記載Library Programs之著作權標示，此經告訴人新力公司之告訴代理人蘇芳儀陳述明確（見偵查卷第2 冊第46頁，原二審上更二卷第2 冊第15至16頁），並有PlayStation、PlayStation2系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、美國著作權局之著作權登記證明書、鈴木清文所出具經日本東京法務局及我國駐日經濟文化代表處認證之聲明書暨中譯文附卷（見偵查卷第2 冊第59至76頁）可佐。是以，新力公司就附表三之一至附表三之四所示遊戲光碟內所含Library Programs電腦程式擁有著作財產權，已堪憑認。
㈡仿冒商標及盜版遊戲軟體、盜版光碟內以影像為一定權利表示之偽造準文書部分：
下列仿冒商標及盜版遊戲軟體、附表一及附表三之三所示盜版遊戲光碟內，以影像為一定權利證明表示之偽造準文書等情，業經告訴人微軟公司之告訴代理人藍孟真、告訴人臺灣光榮公司之告訴代理人乙○○、告訴人新力公司之告訴代理人蘇芳儀陳述明確，並經告訴人新力公司、光榮公司、微軟公司之鑑識人員鑑定確認，並有鑑視證明、鑑視結果／鑑定報告（偵查卷第1 冊第148 至149 頁、偵查卷第2 冊第8頁、第13至14頁、第38至39頁）、被侵害著作清冊（如附表一附表二、附表三）在卷可憑。另扣案盜版遊戲光碟之仿冒商標、附表一及附表三之三所示盜版光碟內有電磁紀錄，經機器或電腦之處理所示影像，為一定權利證明表示之偽造準文書情形如下：
⒈扣案如附表一所示之盜版PS2 遊戲光碟，於外包裝上有未經
日商光榮公司之同意或授權，使用與附表六編號1 所示之商標圖樣相同之仿冒「koei」商標圖樣，且扣案如附表一所示之盜版PS2遊戲光碟，經遊戲器主機執行後，遊樂器畫面會顯示「KOEI Co.,Ltd .ALL right reserved」，為臺灣光榮公司保留一切權利之影像，係光碟內電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之影像，足以為臺灣光榮公司光碟內著作擁有一切權利用意之表示，應以文書論，附表一所示PS2 盜版遊戲光碟，經被告因販賣而交付予消費者時，足以使購買之顧客藉由遊戲主機執行時，顯示各該盜版遊戲光碟內一切著作權利均歸臺灣光榮公司所有之權利表示而以偽作真，行使該偽造之準私文書，經此經告訴人臺灣光榮公司之告訴代理人乙○○於警詢時陳述明確（見偵查卷第1 冊第65頁、第158至162 頁、偵查卷第2 冊第14頁、原一審卷第60頁、原二審上訴卷第260 頁反面）。
⒉扣案如附表二之一（包含附表二之二、附表二之三）所示之
盜版XBOX遊戲軟體（但附表二之一所示光碟中編號31「新魔鬼終結者3 」光碟，內容無法讀取，應剔除），如經由XBOX遊戲主機執行時，在遊樂器螢幕畫面上會出現如附表六編號
2 、3 所示之「XBOX」商標圖樣；而附表二之一所示遊戲軟體，除編號25至30、31、33至38之遊戲光碟，於光碟標示面為無商標圖樣之裸片外，其餘1947片遊戲軟體標示面均有附表六編號2 、3 所示之「XBOX」商標圖樣，已經告訴人微軟公司之告訴代理人藍孟真陳述明確，並有XBOX遊戲主機執行畫面照片、扣案光碟照片（見偵查卷第2 冊第30至43頁、原二審上更一卷第56頁、原二審上更三卷第2 冊第17至第21頁、第40至41頁）附卷可稽。
⒊扣案如附表三之一所示之盜版PS2遊戲軟體，於光碟標示面
上未經新力公司之同意或授權，使用與附表六編號4、5所示之商標圖樣相同之仿冒「PlayStation」、「PS設計圖」商標圖樣。扣案如附表三之一所示盜版PS2遊戲軟體及附表三之二所示盜版PS2遊戲軟體，經遊戲主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表六編號5所示之「PlayStation」商標圖樣。而扣案附表三之三所示盜版PS遊戲軟體，經遊戲主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表六編號4所示之「PS設計圖」商標圖樣，同時在遊樂器畫面會顯示影像「Licensed bySony Computer Entertainment Inc」等授權文字，為新力公司於遊戲軟體光碟內電磁記錄，藉機器或電腦之處理所顯示之影像，為經授權之表示，係表徵如附表三之三所示盜版PS遊戲軟體之權利證明，應以文書論。扣案如附表三之三所示PS盜版遊戲軟體，經被告販賣而交付消費者時，足以使購買之顧客藉由遊戲主機執行時，顯示各該盜版遊戲軟體得新力公司授權製作之權利表示而以偽作真，行使該偽造之準私文書等情，經告訴人新力公司之告訴代理人蘇芳儀指述明確，並有光碟經遊戲主機執行之畫面照片（見偵查卷第1 冊第63頁、偵查卷第2 冊第23頁、第48頁、第50至51頁、第74頁、第165 至169 頁，原一審卷第29頁、第60頁、原二審上訴卷第260 頁反面、原二審上更一卷第56頁）存卷可佐。
三、被告甲○○所觸犯之犯罪事實，有如下證據資料可資佐證，茲分述如下：
㈠關於連續販賣仿冒商標之光碟，及以犯散布侵害他人著作財
產權之盜版遊戲光碟為常業，並以此牟利維生之事實，被告均坦承不諱。被告上開自白核與原審共同被告蔡炳宏、陳書恩、莊慶榮及楊桂萍所供認之情節悉相符合，復經告訴人臺灣光榮公司之告訴代理人乙○○、告訴人新力公司之告訴代理人蘇芳儀、告訴人微軟公司之告訴代理人藍孟真陳述明確，且有扣案附表一、附表二之一、附表三之一至附表三之四所示之盜版遊戲光碟、附表四所示之物可資佐證。
㈡關於被告等自大陸地區「輸入」仿冒商標商品及「輸入」盜版遊戲光碟之事實部分：
經查被告甲○○於偵查中及另案偵查時，均供認上開盜版遊戲光碟（即附表一、附表二之一、附表三之一至附表三之四所示遊戲光碟等）是由共犯蔡金郎自大陸地區以寄送方式輸入臺灣地區後，由被告甲○○在臺灣地區負責收取，並散布、販賣等情明確，另查共犯蔡金郎在本案前即因前案，經法院、檢察署發布通緝而前往大陸，並自大陸地區輸入盜版遊戲光碟，且將其在臺灣之客戶資料悉數交由被告甲○○接手經營，而被告甲○○則每月前往大陸珠海與蔡金郎見面，交付貨款等詳細情節，復經被告甲○○供述綦詳（見偵查卷第
1 冊第16至19頁、第167 至168 頁、另案即臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16649 號案第503 頁即本院卷㈡第31
0 頁、本院卷㈡第300 至301 頁99年9 月2 日審判筆錄第8至9 頁) ，另蔡金郎以簡體字指示被告甲○○處理事項，亦經司法警察於執行搜索時發現，並將電腦畫面列印在卷可佐（見偵查卷第1 冊第117 至121 頁、第126 頁），而蔡金郎分別於93年11月29日、94年6 月27日各經臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院發布通緝，有蔡金郎之全國刑案前註表列印在卷可憑（見偵查卷第1 冊第189 至190 頁），是被告甲○○供稱扣案盜版遊戲光碟是共犯蔡金郎自大陸地區輸入臺灣地區等情，復與上開案卷其他證據資料相符，資以佐見被告甲○○自白之真實性，堪予憑認。是辯護意旨稱盜版遊戲光碟自大陸地區輸入臺灣地區一節，僅有被告之自白不可採，尚非有理。
㈢此外，附表一所示盜版PS2 遊戲軟體，經遊樂器主機執行後
，螢幕會顯示影像「KOEI Co.,Ltd .ALL rights reserved」之保留一切權利等文字，而附表三之三所示盜版PS遊戲光碟，經遊樂器主機執行後，螢幕會顯示影像「Licensed bySony Computer Entertainment Inc 」等授權文字之影像，均已如前述，此部分被告甲○○另涉行使偽造準私文書之犯行。對此部分，被告甲○○於本院辯稱：「這我比較不清楚」云云（見本院卷㈡第301 頁99年9 月2 日審判筆錄第9 頁），否認有行使偽造準私文書犯行。惟查被告甲○○承認扣案遊戲光碟為盜版遊戲光碟，光碟內容與原版遊戲光碟，於經遊樂器主機執行後，所顯示內容相同等情（見本院卷㈡第
301 頁99年9 月2 日審判筆錄第9 頁），經查：⒈按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音
、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。而文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第22
0 條第2 項之準私文書而言，其內容因須藉由機器或電腦處理，始能顯現於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造準私文書之情形，如販賣者明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準私文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使無異。此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造著作物之內容更有所主張（最高法院91年度台上字第4375號、93年度台上字第1645、2034號判決意旨參照）。
⒉又按販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經
藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年台上字第6573號、96年台上字第1387號判決意旨參照）。
⒊本件被告確與蔡金郎等人以散布盜版遊戲光碟為常業等犯行
，而所散布如附表一及附表三之三所示之盜版遊戲光碟，藉著遊樂器主機執行，在螢幕上會出現「KOEI Co.,Ltd .ALL
rigts reserved」、「Licensed by Sony Computer Ente-rtainment Inc 」等保留權利或授權之影像，足以表明附表一所示遊戲軟體之一切著作權為臺灣光榮公司所保留，而附表三之三所示遊戲軟體係經新力公司授權出品等用意表示，應予文書論。而購買之顧客藉由該遊戲軟體執行時，在電視螢幕上亦均會顯示出上開準私文書。被告甲○○雖在交易過程中並未就附表一所示遊戲軟體之著作權利保留，或對附表三之三所示遊戲軟體授權出品等用意，對購買之客戶為任何主張，亦未當場藉由電腦使交易相對人親見光碟內儲存之文書影像，進而主張其文書內容及一定用意。惟被告甲○○明知該盜版遊戲光碟（含準私文書）確屬偽造，其因販賣而交付該盜版遊戲光碟予買受者之同時，自已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，無待被告於形式上更有所主張。因此，被告主觀上對於其販賣之如附表一所示遊戲軟體，一經執行會出現上開偽造之「KOEI
Co., Ltd.ALL rights reserved」等保留權利之準私文書，及對附表三之三所示遊戲軟體，一經執行會出現上開偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc 」等授權影像之準私文書，足以令人以真品方式執行使用，有主觀之認識，仍以偽作真之意思販賣之；且明知購買之顧客均會藉由該盜版遊戲光碟之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟持以販賣而交付並使藉以行使該等準私文書，均生損害於臺灣光榮公司、新力公司。
⒋綜上，被告甲○○因販賣而交付附表一、附表三之三所示盜
版遊戲光碟之同時，另犯行使偽造準私文書之犯行，已堪認定。被告辯稱不知盜版遊戲光碟內有上述權利用意之影像存在云云，以及辯護意旨謂被告並無對準私文書有所主張，及依光碟之包裝或售價觀之，購買者亦明知所買受者為盜版遊戲光碟，被告並無以偽作真之犯意云云，均不足採，蓋被告既明知盜版遊樂光碟與原版光碟內容同，則盜版遊戲光碟經執行會顯示上開保留權利或授權文字等影像，即難委為不知。至被告因販賣而交付光碟予買受者之同時，已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，自無待被告於形式上更有所主張。又偽造準私文書罪之「以偽作真」係指文書內容而言，核指盜版光碟足以令人以真品光碟以同一方式執行而行使之謂；至於買受者是否知其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問已明。㈣被告甲○○所散布之盜版遊樂光碟係自大陸地區輸入一情，
已如上所述，辯護意旨認縱有此一事實，亦不構成商標法第82條意圖販賣而「輸入」仿冒商標商品罪，也不構成著作權法第87條第3 款之「輸入未經著作財產權人…授權重製之重製物…者」之「輸入」行為，並援引最高法院71年度台上字第8219號刑事判例意旨，認「…所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第4 條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國大陸領土雖因一時為共匪所竊據，而使國家統治權在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能以其暫時之淪陷而變更其法律上之地位。…」云云。惟按：
⒈臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項明文規定「
輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品『有關法令』之規定辦理。」。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第55條明文規定「本條例第四十條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令。」，係指大陸地區輸入或攜帶進入臺灣地區物品之「檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等」通關程序，查其並未將商標法排除在臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項規定之「相關法令」適用範圍。
⒉又臺灣地區與大陸地區人民關係條例是「國家統一前，為確
保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件」的基本法律。是自大陸地區未經核准擅自輸入非原藥廠生產製造之藥品，進入臺灣地區，即構成藥事法第82條「輸入」禁藥罪（最高法院94年度台上字第1290號刑事判決可資參照）。則本件盜版遊戲光碟由共犯蔡金郎自大陸地區輸入仿冒商標商品（光碟）、輸入未經著作權人授權重製之盜版光碟，即應認有商標法第82條意圖販賣而「輸入」仿冒商標商品罪，且違反著作權法第87條第3 款之規定，應依同法第93條第3 款之規定論處。而被告甲○○係以犯著作權法第93條之罪為常業，並賴以維生，應依著作權法第94條第1 項之常業犯論處。辯護意旨認非「輸入」行為，即非有理，委無足採。
四、綜上所述，被告甲○○之自白，復有其他證據資料可為佐證，本案事證已臻明確，被告甲○○上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠刑法新舊法之比較適用：
⒈被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95
年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴此次刑法第11條之規定，有所修正，惟分別適用新、舊法結
果，對被告之法律效果並無不同，自無適用刑法第2條第1項前段規定之餘地，應依現行刑法規定論處。
⑵被告甲○○與原審共同被告蔡炳宏、陳書恩、莊慶榮及楊桂
萍、及共犯蔡金郎行為後，刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，而修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。此次刑法修正就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而本件被告甲○○等人之共犯行為，屬實行犯罪行為之正犯，適用修正施行前之刑法第28條規定，並無不利於被告。且新舊法就共同正犯之範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後之規定既非對被告較有利，應適用被告行為時之法律。
⑶刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之
規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，所犯多次意圖販賣而輸入仿冒商標之商品、多次販賣仿冒商標商品、多次行使偽造準私文書罪，應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。
⑷刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」。經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⑸被告甲○○行為後，刑法第38條關於沒收之規定亦有修正。
按修正前刑法第38條規定：「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；而修正後刑法第38條則規定：「下列之物沒收之一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，核從刑應依附於主刑，有關被告所犯前開罪刑之主刑，與主刑有關之正犯、牽連犯等事由，均適用修正前之刑法相關規定，有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定。
⒉依上開刑法修正前後之法條比較，互有利與不利被告之情形
，經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以00年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
㈡著作權法新舊法之比較適用：
⒈被告甲○○行為後，著作權法於95年5月30日修正公布，並自
95年7月1日起施行。修正前著作權法（即93年9月1日修正公布）第94條第1項規定：「以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」，是著作權法於修正後刪除關於常業犯之規定。依95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所定之「從舊從輕原則」，比較行為時法（即93年9月1日修正公布）第94條第1項及裁判時法（即95年5月30日修正公布刪除，同年7月1日施行）之規定，則行為人如以常業犯意為數個違反著作權法第91條之1第3項、第87條第3款之罪名，除符合接續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一常業罪，現行規定則應依數罪併罰之規定分論併罰，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。
⒉經比較著作權法修法前後等規定，被告甲○○行為後，常業
犯之規定業已刪除，被告參與本案犯行，若依新法各別論以一罪而予數罪併罰之結果，其刑度顯較適用修正前常業犯之罪刑為重，故以適用行為時之著作權法第94條第1項以犯同法第91條之1第3項為常業罪、並以犯同法第93條第3款為常業罪之規定，而論以著作權法第94條第1項之常業罪，對被告較為有利，應適用之。
六、核被告甲○○所為，係犯93年9月1日修正公布之著作權法第94條第1項以犯同法第91條之1第3項之常業罪、著作權法第94條第1項以犯同法第93條第3款之常業罪，及商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣、而意圖販賣而輸入罪，以及刑法第216條行使同法第220條第2項、第210條之偽造準私文書罪。按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生即成立，並不以時間久暫，及行為人別無其他正當職業為要件（最高法院82年度第1次刑事庭會議參照）。是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。又被告非法輸入、非法散布盜版遊戲光碟，時間長達近半年，數量龐大，依被告所販賣之數量、方式規模、銷售手法及犯罪所得，被告顯有將非法輸入、非法販賣所得款項供作生活之資助，並以之為常業無疑。故被告此部分所為，係犯93年3月1日修正公布之著作權法第91條之1第3項明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，且以之為常業，應論以同法第94條第1項之常業罪。被告此部分，又違反著作權法第87條第3項之規定，輸入未經著作財產權人授權重製之重製物，應依同法第93條第3款之規定論處，且被告以此為常業，亦再論以同法第94條第1項之常業罪。又扣案如附表一所示之PS2盜版遊戲光碟，於外包裝上有未經日商光榮公司之同意或授權，使用與附表六編號一所示之商標圖樣相同之仿冒「koei」商標圖樣。另扣案如附表二之一所示之XBOX盜版遊戲光碟（不含編號31項「魔鬼終結者
3 」光碟無法讀取），經由電腦及電視遊樂器之執行，在螢幕畫面上會出現未經微軟公司之同意或授權，使用與附表六編號2 、3 所示之商標圖樣相同之仿冒「XBOX」商標圖樣。
而附表二之一所示XBOX盜版遊戲光碟，除編號25至30、33至
38、31之遊戲光碟之光碟標示面為無商標圖樣之裸片外，其餘1947片遊戲光碟之標示面均有附表六編號2 、3 所示之「XBO-X 」商標圖樣。至扣案如附表三之一所示之PS2 盜版遊戲光碟，於光碟標示面上未經新力公司之同意或授權，使用與附表六編號4 、5 所示之商標圖樣相同之仿冒「PlaySta-tion」、「PS設計圖」商標圖樣。扣案如附表三之一所示PS
2 盜版遊戲光碟及附表三之二所示PS2 盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表六編號5 所示之「PlayStation 」商標圖樣。而扣案附表三之三所示PS盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表六編號4 所示之「PS設計圖」商標圖樣。被告明知所販售之盜版遊戲光碟片之外包裝、光碟標示面上有如上仿冒之商標，或經遊樂器主機執行後，在螢幕畫面上會出現如上仿冒之商標，卻仍自大陸地區輸入，並於輸入後予販賣，核被告此部分所為，係犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品，意圖販賣而輸入、而販賣罪。此外，附表一所示PS2 盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行後，螢幕會顯示影像「KOEI Co.,Ltd. ALLrights reserved 」保留一切權利之文字。而附表三之三所示PS盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行後，遊樂器主機螢幕會顯示影像「Licensed by Sony Computer Entertainment
Inc 」等授權文字，被告明知上開PS2 、PS盜版遊戲光碟內容與原版遊戲光碟同，經遊樂器主機執行時，螢幕即顯示如上保留一切權利、授權等文字影像，竟仍因販賣而交付光碟予買受者之同時，已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，而被告先後多次販賣仿冒商標商品（光碟）、多次因販賣而交付盜版光碟之同時，使準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況而行使，而各該時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，並均加重其刑。又被告自大陸地區輸入未經著作權人同意而製作之重製物（即盜版光碟），並恃之為常業，及明知係侵害著作財產權之重製物而散布，同恃之為常業，被告所為係觸犯著作權法第94條第1 項之以犯同法第91條之1第3項為常業罪，及以犯同法第93條第3 款為常業罪，均應論以著作權法第94條第1 項之常業罪，應擇其重者以犯著作權法第91條之1 第3 項為常業罪，而依著作權法第94條第1項 之以犯同法第91條之1 第3 項之散布盜版光碟常業罪論處。被告多次意圖販賣而輸入仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論處。被告多次販賣仿冒商標商品、因販賣而交付盜版遊戲光碟之同時予購買者，使該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況而行使，及以散布盜版光碟為常業罪，係以一行為同時觸犯商標法第82條、93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第1 項之罪及刑法第216 條行使同法第220 條第2 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重罪處斷，即應以93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第1 項之以犯同法第91條之1 第3 項為常業罪處斷。且該罪之犯行係常業犯，為集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之犯罪，法律上擬制為一罪，其反覆從事多數行為相互間，並不發生牽連犯或想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第2890號判決意旨參照）。又被告甲○○與共犯蔡金郎、原審共同被告蔡炳宏、陳書恩、莊慶榮及楊桂萍，基於共同為上開犯罪之犯意連絡，行為分擔，應依共同正犯論處。再者，檢察官就如附表三之一、附表三之二、附表三之四所示遊戲軟體之著作財產權部分，雖未經起訴（起訴書所載附表三，僅係附表三之三部分），惟此業經公訴檢察官在原審以補充理由書補正（見原審卷第226 至315 頁），且此與起訴事實具有常業犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院即得併予審究。又被告意圖販賣而連續自大陸地區輸入仿冒商標之商品，及以未經著作權人之同意而自大陸地區輸入盜版遊戲光碟重製物，並以此為常業之事實，已經檢察官於起訴書載明，惟漏未記載此部分所犯法條為商標法第82條、違反著作權法第87條第3 款之規定，應依同法第93條第3 款之規定論處，又被告以犯此（即著作權法第93條第
3 款）為常業罪，應依同法第94條第1 項規定之常業罪論擬，但既經檢察官起訴之事實，本院自當予以審理，不因檢察官漏未記載所犯法條及罪名而有影響。至於被告因販賣而交付附表一所示PS2 盜版遊戲光碟、附表三之三所示PS盜版遊戲光碟予購買者之同時置偽造之一定權利用意之文書，於得行使狀態而行使偽造準私文書之事實，雖未經檢察官起訴，惟此與前開起訴之犯罪事實有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。另被告上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3款之規定減其刑期二分之一。
七、原審以被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審疏未審酌檢察官已起訴之意圖販賣而自大陸地區輸入仿冒商標商品（光碟）罪，及自大陸地區輸入未經著作財產權人授權重製之光碟重製物，並以此為常業罪，且就與起訴事實具有裁判上一罪之未經起訴之附表一及附表三之三所示盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行時，螢幕會顯示有保留一切權利或授權影像之一定用意表示，應以文書論，被告因販賣而交付盜版遊戲光碟予買受人之同時，已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，所涉犯之刑法第216 條行使同法第220 條第2 項、第210 條之偽造準私文書罪等，原審判決法條之適用，顯有不當。又本件雖僅被告提起上訴，其上訴指原審量刑過重，並請求本院為緩刑宣告云云。茲審酌本案共犯人數共計6 人，而被告負責臺灣地區盜版光碟之主要銷售業務，並負責人員雇用、薪水決定及工作分配等，其與共犯蔡金郎分居臺灣、大陸兩地之要角，又本案查扣盜版遊戲光碟數量達16餘萬片，數量龐大，犯罪時間長達6 個月觀之，原審量處有期徒刑1 年6 月，與之其他已判決罪刑確定之共同被告蔡炳宏、陳書恩、莊慶榮等刑期相較，即難指過重而有不當，被告就原審量刑部分上訴，雖非可採，但原審判決適用法條既有不當，本院自得審酌上開刑法第57條之各具體事由，而諭知如主文所示較原審宣告刑為重之徒刑。至辯護人為被告利益，請求本院為緩刑之宣告云云，茲審度被告於原審判決後，本案審理中，竟於98年5 月20日再犯散布盜版遊戲光碟之犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署以98年度偵字第16649 號偵查起訴，並經臺灣板橋地方法院以98年度易字第2797號為罪刑判決，是難認被告有暫不執行刑罰為適當之情狀，上訴意旨所請為緩刑宣告，難認與緩刑法旨相符，被告請求即非有理，難以照准。又檢察官於原審判決後雖循告訴人之聲請提上訴，指稱原審判決量刑過輕云云，惟檢察官並未就被告甲○○部分提起上訴。是被告甲○○於原審及本院上訴指摘原判決不當，即無理由，惟原審判決在法條適用上除有上述不當外，尚有下列可議之處，應由本院予以撤銷改判：
㈠原審判決事實欄漏未就檢察官起訴之侵害告訴人臺灣光榮公
司就附表一所示之遊戲軟體所享有之著作財產權，及侵害告訴人微軟公司就附表二之二所示遊戲軟體享有著作財產權，侵害告訴人就附表二之一所示遊戲軟體（編號31項之「新魔鬼終結者3 」無法讀取，應予剔除）之XBOX Develoment Kit套件程式所享有之著作財產權部分予以裁判，雖原審事後就XBOX Develoment Kit 套件程式部分為裁定更正（見原審卷第575 頁），然該更正將Library Programs電腦程式及XBOXDeveloment Kit套件程式，誤認係臺灣光榮公司、新力公司及微軟公司享有著作權之電腦程式著作（見原審卷第575 頁最末行），仍有違誤。
㈡原審判決對告訴人新力公司所享有Library Programs電腦程
式著作財產權及微軟公司就XBOX Develoment Kit套件程式及附表二之二所示微軟公司自行開發之遊戲軟體享有之著作財產權，何以受我國著作權法保護，未加以說明。
㈢按刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行
為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則，最高法院98年度臺上字第7878號刑事判決可資參照。本件被告甲○○多次販賣仿冒商標商品之犯行，應係連續犯，原審誤認係集合犯，即有違誤。
㈣被告係犯以明知係侵害他人著作財產權之光碟重製物而散布
，並以之為常業罪，構成93年9月1日修正公布之著作權法第94條第1項之常業犯，原審於據上論斷欄既未載明何時修正公布之著作權法，復贅引著作權法第91條之1第2項，亦有未洽。
㈤原審判決就扣案如附表一、附表二之一、附表三之一至附表
三之四所示之物，悉依著作權法第98條規定予以宣告沒收，而未按各扣案物之性質加以區分，亦未考量採義務沒收主義之商標法第83條沒收規定，較之採職權沒收主義之著作權法第98條規定應優先適用，且於據上論斷欄未載明何時修正公布之著作權法，自有適用法則不當之違誤。
㈥原審判決據上論斷欄漏載刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條之規定。
㈦扣案如附表二之一所示第31項之「新魔鬼終結者3 」光碟1
片，既無法讀取其內容，且為裸片，並無證據證明侵害微軟公司之商標權及著作權。詎原審竟誤認上開光碟亦有犯罪，並宣告沒收之，尚有違誤。
㈧為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機會，中華民國
九十六年罪犯減刑條例業於00年0 月00日生效實施。而被告犯罪時間既在中華民國96年4 月24日以前，被告所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之規定，原審漏未減刑，尚有未洽。
八、爰審酌被告貪圖不法利益之犯罪動機，未能尊重他人之商標及著作財產權，其等販售盜版及仿冒商標之遊戲光碟之數量，獲取之利益，且侵害他人之著作權及商標權，造成權利人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，又依彼等共犯之行為分擔，共犯人數之眾多，被告甲○○與在逃之共犯蔡金郎於本案中同列為主導地位，參與犯罪之程度較深，惡性亦重於其他被告，爰量處如主文第2 項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一，以資懲儆。且被告甲○○犯罪情節較重，渠等所散布之光碟數量龐大，不宜再予宣告緩刑，爰不就被告甲○○為緩刑之宣告。
九、從刑之諭知：本件扣案如附表一、附表二之一（不含編號31項之「新魔鬼終結者3 」）、附表三之一至附表三之四所示之盜版遊戲光碟及附表四所示之物，係供被告犯本件散布侵害著作權犯罪所用之物，且為被告所有，應依93年9 月1 日修正公布之著作權法第98條規定沒收。至本件扣案如附表一所示之PS2 盜版遊戲光碟之外包裝上仿冒「koei」商標圖樣，附表二之一（不含無法讀取之編號31項之「新魔鬼終結者3 」) 所示之XBOX盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行，螢幕會顯示仿冒「XBOX」商標圖樣，另附表二之一所示XBOX盜版遊戲光碟，其光碟標示面除編號25至30、31、33至38之遊戲軟體，於光碟標示面為無商標圖樣之裸片外，其餘1947片遊戲光碟標示面均有附表六編號2 、3 所示之「XBOX」商標圖樣。附表三之一及附表三之二所示之PS2 盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表六編號5 所示之「PlayStation 」商標圖樣，且附表三之三所示PS盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表六編號4 所示之「PS設計圖」商標圖樣。又如附表三之一所示之PS2 盜版遊戲光碟，於光碟標示面上未經新力公司之同意或授權，使用與附表六編號4 、5 所示之商標圖樣相同之仿冒「PlayStation 」、「PS設計圖」商標圖樣，均應依商標法第83條規定沒收。是附表一、附表二之一（不含編號31項「新魔鬼終結者3 」）、附表三之一至附表三之三所示盜版遊戲光碟，均係觸犯商標法第82條之販賣仿冒商標之商品，本院原即應依商標法第83條宣告沒收，但亦得依著作權法第98條規定，依職權審酌宣告沒收，惟按「採義務沒收主義自應優先於採職權沒收主義」（最高法院79年度台上字第5137號刑事判例意旨可資參照），是就附表一、附表二之一（不含編號31「新魔鬼終結者3 」）、附表三之一至附表三之三所示盜版光碟（同時為仿冒商標商品），本院應依商標法第83條規定宣告沒收；至附表三之四所示盜版遊戲光碟及附表四編號1至16之物，均為被告所有，且為被告犯著作權法第94條第1項之常業罪所用或犯罪所得之物，應依93年9 月1 日修正公布之著作權法第98條規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項、93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第1 項、第91條之1 第3 項、第93條第3 款、第98條、商標法第82條、第83條、刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第216 條、第22
0 條第2 項、第210 條、修正前刑法第28條、修正前刑法第56條、修正前刑法第55條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 王月伶附錄：論罪科刑法條93年9 月1 日修正公佈之著作權法第94條以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。
93年9 月1 日修正公佈之著作權法第91條之1 第3 項犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
93年9 月1 日修正公佈之著作權法第93條第3 款以第八十七條第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害他人之著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不包括在內。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220 條第2 項錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。