智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第115號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 何振銘選任辯護人 陳昶安律師被 告 徐秀麗上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度智易字第8 號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8364號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告何振銘係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號「亞太鐘錶行」負責人，並以月薪新臺幣（下同）3 萬餘元之代價僱用被告徐秀麗擔任店員，被告何振銘、徐秀麗（下合稱被告2 人）均明知如附表1 所示之商標，業經美商迪士尼公司向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記而取得商標專用權（相關商標註冊證號、專用期間、範圍詳如附表1 所載），現仍在專用期間內，任何人未經商標專用權人之同意或授權不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而陳列該商標商品。竟共同基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，自民國
97 年10 月某日間起，在「亞太鐘錶行」內，公開陳列仿冒前開商標之手錶（下稱仿冒商標手錶），並以每件新臺幣10
0 至200 元不等之價格，販賣予不特定人，嗣為警於97年1
2 月15日14時50分許，在「亞太鐘錶行」執行搜索查獲，並當場扣得如附表2 所示之系爭仿冒商標手錶共1,665 支（分裝成8 大箱）。因認被告2 人共同涉犯商標法第82條之明知為仿冒商標商品而意圖販賣而陳列及販賣罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128 號、40年台上字第86號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第81
6 號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。且刑事訴訟法第161 條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告等涉有違反商標法罪嫌，無非以：證人即美商迪士尼公司在臺灣之子公司臺灣華特迪士尼股份有限公司授權經理郭慧文於偵查中證述（偵卷第42至44頁）、美商迪士尼公司委託博仲法律事務所出具之鑑定報告書暨鑑價報告書（警卷第27至28頁）、智慧局商標資料檢索服務查詢結果（警卷第29至63頁）、現場暨扣押物照片18張（警卷第70至72頁），及扣案如附表2 所示之系爭仿冒商標手錶，為其主要論斷之依據。
四、訊據被告2 人就被告徐秀麗乃受僱於被告何振銘在「亞太鐘錶行」擔任店員，及扣案如附表2 所示之手錶，乃係為警於前開時點，在「亞太鐘錶行」內查扣之事實固均坦承不諱，惟一致堅決否認有何違反商標法第82條之犯行，並辯稱：被告何振銘均持續向美商迪士尼公司的授權對象，諸如香港標誌集團T&G （下稱香港T&G ）等廠商繳交權利金（或稱授權使用費，下稱權利金）並循正當進口手錶，進而指示被告徐秀麗負責陳列、販售，被告2 人所陳列、販售之手錶應均屬取得合法授權之真品，縱認香港T&G 等廠商漏未踐行將扣案手錶送審等程序，導致被告2 人所陳列、販售之手錶最終遭美商迪士尼公司判認為仿冒商標手錶，因香港T&G 之程序疏漏，實非被告2 人於陳列、販售附表2 所示手錶之際所得認識（預期、預見），被告2 人實無違反商標法第82條之犯意等語置辯。
五、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。文書如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，此與以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料，為一般「供述證據」，須依傳聞法則審究其證據能力者不同（最高法院98年度台上字第1579號、99年度台上字第6666號判決要旨參照）。檢察官雖主張標緻集團有限公司（T&G(HK)Holding Ltd. ）委託出口書（見偵卷第21頁）、T&G(HK)Holding Ltd.2011 年2 月8 日證明書（見本院卷第101 頁）均係被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，惟查，上開文書僅得用以證明標緻集團有限公司為美商迪士尼公司香港、臺灣地區之手錶授權商，該公司曾委託廣州市大亞鐘錶廠出口迪士尼手錶，以及臺灣謙謙有限公司為該公司在臺灣合法授權的經銷商之事實，是以上開文書係以其存在之本身作為證據，而非以上開文書之內容用以證明被告2 人並無侵害告訴人商標權之事實，當不在上開規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，上開證據既無非法取得之情事，復經本院依法踐行證據之調查程序，應認有證據能力。
㈡檢察官否認被告何振銘所提出之權利金支付明細（原審審簡
卷第112 頁），惟此仍被告於審判中之書面陳述，被告何振銘並提出相關之臺灣華特迪士尼股份有限公司出具之產品造形授權證明書中、英文正本及及給付臺灣華特迪士尼股份有限公司授權金之支票影本（原審審簡卷第113 至117 頁）為佐證，復經本院依法踐行證據之調查程序，亦應認有證據能力。
㈢本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符上開刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
六、本院查：㈠附表1 所示之商標均經美商迪士尼公司向我國智慧局申請註
冊登記而取得商標專用權（相關商標名稱、商標圖樣、商標註冊證號、專用期間、商標專用範圍如附表1 所示），現仍在專用期間內，而被告2 人均知悉，若未經同意或授權，即不得於同一商品或類似商品，使用與附表1 所示註冊商標相同或近似之商標，亦不得販賣或意圖販賣而陳列仿冒該等商標之商品。又被告何振銘為「亞太鐘錶行」負責人，並僱用被告徐秀麗擔任店員，在「亞太鐘錶行」陳列連同附表2所示手錶在內之手錶，並以每支約200 元或250 元不等之零售價格，對外販售，嗣員警執原審法院核發之搜索票，於97年
12 月15 日14時50分許，在「亞太鐘錶行」執行搜索，並當場扣得如附表2 所示之手錶各節，為被告2 人所不爭執，且經證人即偵辦本案員警吳孟儒於原審審理中證述明確（原審易字卷第26至29頁），並有智慧局商標資料檢索服務（警卷第29至63頁）、原審法院核發之搜索票（警卷第20頁）、搜索扣押筆錄筆錄暨扣押物品清單（警卷第21至23頁）、扣押物照片18張（警卷第70至72頁）、「亞太鐘錶行」名片（原審97年度聲搜字第1996號卷第5 頁）、97年10月1 日收據（同前卷頁）、營業登記資料公示查詢（同前卷第6 頁）等件在卷，及附表2 所示手錶扣案足稽。
㈡美商迪士尼公司對於使用附表1 所示商標商品之產製訂頒有
相當之規範，所有使用該等商標之商品必須事先送審合格，惟特定商品事先經過送審合格與否，必須翻閱公司內部留存資料進行查證始能確認。而經原審自扣案如附表2 所示手錶，依圖案之不同，隨機抽取9 支送請臺灣華特迪士尼股份有限公司鑑定，該公司以所送鑑之手錶，無一全然符合美商迪士尼公司所訂頒「所有授權商品均須遵循製作指南及通過有關產品之設計、人物置放及包裝之審核程序」規範，認定該
9 支手錶均為仿冒商標商品，業經證人即臺灣華特迪士尼股份有限公司授權經理郭慧文於偵查中證述明確（偵卷第43至45頁），並有該公司97年6 月1 日、99年6 月7 日刑事陳報狀（偵卷第46頁、原審易字卷第89至94頁）存卷可按，則附表2 所示手錶應均未通過美商迪士尼公司所定之授權商品產製審核規範，而俱屬仿冒商標手錶一節，亦堪認定，被告2人辯稱該等手錶均係屬真品云云，尚非實在。又雷射防偽標籤僅係判斷真、仿品之輔助工具，並不因此影響商品真、偽之本質，而扣案如附表2 所示手錶俱為仿冒商標商品既如前述，縱嗣經加貼雷射防偽標籤，要不因而變成真品，是以被告2 人另提出未經使用之雷射防偽標籤（偵卷第28頁及卷外牛皮紙袋中）可供貼附於附表2 所示手錶，抗辯扣案物乃係真品云云，亦屬無據。反之，係屬真品之手錶，也不至於因未及貼附雷射防偽標籤而成為仿品，其理至明。
㈢惟「亞太鐘錶行」之負責人即被告何振銘另與配偶徐素貞共
同經營進口手錶、鐘錶零件之謙謙公司及効鴻公司，是以「亞太鐘錶行」內所擺設之手錶，連同扣案如附表2 所示手錶在內，均源自於謙謙公司而係屬謙謙公司所託售，質言之，「亞太鐘錶行」乃係謙謙公司位於高雄區之門市等情，經證人即謙謙公司負責人徐素貞於原審審理中證述明確（原審智易字卷第148 至150 頁），並有謙謙公司99 年7月15日函1份存卷足憑（原審智易字卷第118 頁），堪以認定。而被告何振銘及配偶徐素貞早自87年3 月起，或使用謙謙公司名義，或使用關係企業効鴻公司名義，逐年締結附表1 所示商標之再授權契約，並持續繳交該等商標之使用權利金，算至97年底為止，繳交之權利金數額已達新臺幣743 萬元及港幣21
2 萬8,600 元（未算入首3 年合計新臺幣94萬5,000 元之共同促銷基金），迄於96年12月27日，復循例與取得內容為「得於98年12月31日前，製造繪有迪士尼卡通人物之手錶，並在香港、澳門、臺灣等地區販售」產品造形授權證明書之香港T&G 締結97年間之再授權契約，且再支付美金3 萬元之權利金各情，有各該授權契約書暨附件、產品造形授權證明書（偵卷第14至18頁、原審審簡字卷第55至119 頁及卷外牛皮紙袋中）在卷可資認定。又依被告何振銘現存之海關進口快遞貨物稅費繳納證明、進口快遞貨物簡易申報單、進口報單等件（偵卷第21至27頁、第29至32頁、原審智易字卷第41至88頁）顯示：被告何振銘自95年3 月起，以謙謙公司或効鴻公司名義，持續向締約對象香港T&G 或其委託出口商廣州市大亞鐘錶廠進口成錶、錶頭、錶帶、錶盤（或稱錶面）、錶針等物品，其中，單就96年2 月13日該次，効鴻公司即以空運方式，自香港一次進口2,600 支迪士尼成錶及1,500 只迪士尼錶盤（原審智易字卷第47至49頁參照），繼又旋於同年
4 月19日，再經由空運方式，自香港一次進口有874 支迪士尼成錶及1, 930只迪士尼錶頭（原審智易字卷第50至53頁）等情，則被告何振銘於締結再授權契約後，乃按契約所定管道，持續進口繪製有迪士尼卡通人物圖案之手錶及零件，且所進口之總數顯逾扣案如附表2 所示手錶之數目，堪以認定。
㈣被告何振銘及配偶徐素貞早自87年3 月起，即使用謙謙公司
等名義，逐年與香港T&G 等權利人簽定再授權契約，並繳交經換算每年約新臺幣百萬餘元之權利金作為使用附表1 所示商標之對價，進又循契約所定管道持續進口手錶及零件，及使用附表1 所示商標之商品，究係真品抑或是未經送審通過之仿冒商標商品，尚非得單由外觀加以判別、斷言，而須憑藉公司內部留存資料予以審認，既均如前述，茍被告何振銘自始明知香港T&G 或其委託出口商廣州市大亞鐘錶廠所販售予謙謙公司、効鴻公司之手錶、零件，因未經送審通過致事後可能遭判認為仿冒商標商品，甚且別有刻意（惡意）進口、產製仿冒附表1 所示商標之手錶出售牟利之舉，被告何振銘及配偶徐素貞焉可能如此耗神費資之締約、支付權利金，且持續長達10餘年？又依前述締結再授權契約、支付權利金及循契約所定管道持續進口手錶及零件等情，既尚難係屬雇主之被告何振銘明知扣案如附表2 所示手錶係仿冒商標商品，遑論僅居於單純受僱地位之被告徐秀麗？足認被告2 人首開所辯，尚非無據。
㈤另員警於97年12月15日14時50分許，在「亞太鐘錶行」執行
搜索時，僅查扣未貼附雷射防偽標籤之手錶（即附表2 所示之手錶），如已貼附有雷射防偽標籤之手錶，則未予查扣，而經原審法院當庭抽樣勘驗扣案如附表2 所示手錶，該等手錶確實無一貼附雷射防偽標籤，嗣原審法院再請被告2 人提出未經警查扣之店內留存手錶當庭進行勘驗，則俱貼附有雷射防偽標籤，原審法院進而將該等手錶亦送由臺灣華特迪士尼股份有限公司予以鑑定，該公司鑑定結果認俱屬真品各節，固亦據證人吳孟儒證述明確（原審易字卷第26至29頁），且有該公司99年8 月27日刑事陳報狀存卷（原審智易卷第12
3 至124 頁），並經原審法院當庭勘驗明確，而製有勘驗筆錄2 份可按（原審法院智易字卷第29至30頁、第100 頁），亦堪認定，是以商標權利人或不免質疑被告2 人乃係藉由前述締結再授權契約、支付權利金等手法，掩飾渠等主要係以販賣仿冒附表1 所示商標之手錶牟利等非法犯行。然查，手錶製造要非獨占或寡占，而係開放競爭已持續相當期間之產業，從而品質相當之商品，價格自難有明顯之高低，又手錶及其精細零件之運輸，較諸無易碎顧慮之物品，需要更周到之防護措施，是以需費更高，且手錶畢竟不若用過即丟之消耗品，有極大之交易數量可以分攤高額運輸費用及四處比價過程之資訊取得成本，均為稍具常識之人所知悉之理，是以若非預期其他供貨商在品質相當之前提下，確實有意提供遠低於一般市價之極優惠價格而足資抵銷比價、運輸成本，應罕有逐項分別比價、分別採買之動機。況由前開進口報單亦顯示，被告何振銘及配偶徐素貞以効鴻公司名義，循契約所定管道向廣州市大亞鐘錶廠所進口之手錶、零件價格，已可達成錶每支1.3 美元、錶頭每只1 元美金、錶盤及錶帶每只
0.05美元、錶針每只0.001 美元之低價（原審智易字卷第87至88頁），而幾再無明顯之比價空間，更足認集中向香港T&
G 公司或廣州市大亞鐘錶廠此等合法之對象進行採買俾一起配送，方係節省成本之合宜舉措，此有卷附進口報單可憑（原審智易字卷第47至53頁），被告何振銘及配偶徐素貞，並非僅向香港T&G 或廣州市大亞鐘錶廠採買迪士尼手錶，而係連同其他品牌之手錶，及錶頭、錶帶、錶盤、錶針等零件，均係向同一對象採買，亦足佐之。末商標權利人本得自行，或以契約事先明定所有再授權人，就領用（購買）雷射防偽標籤及申購真品之具體數量進行統計、陳報，並主動進行查核，當遇有申購商品之數量遠低於其他同業或與所支付之權利金顯不相當，及領用（購買）雷射防偽標籤數量顯低於申購商品數量等可疑情事之際，則可請再授權人解釋緣由俾作為次年續約與否之參考，甚而斷然拒絕再授權之，茍商標權利人怠為此等可事先防範之簡便手段於先，反而於持續締約並收取權利金數年後，再予質疑授權人或有以合法外觀掩飾非法之舉，迫使再授權人必須翻找出十餘年來之締約、繳交權利金及進口相關資料自證無罪而窮於應訴，豈符事理之平？㈥至卷附鑑定報告書暨鑑價報告書（警卷第27至28頁）所載迪
士尼手錶之市價應為每支新臺幣650 元一情，較諸被告2 人所陳之出售價格，固高出甚多。惟兒童使用之卡通錶繪製特定圖案與否（即使用商標與否），及圖案繪製之良窳，雖不免對卡通錶之價值產生影響，但真正關鍵之影響價格要素，更在於卡通錶使用之材質本身，而前開之鑑定報告書暨鑑價報告書，疏未就材質差異進行考量，一律認迪士尼卡通錶之市價就係每支新臺幣650 元，亦有可議。再者，以新臺幣99元或其他遠低於新臺幣650 元之價格，即可購得（或換購）迪士尼卡通錶等訊息，不乏見諸於報章及賣場DM，亦有相關書件在卷可稽（原審審簡字卷第52至53頁），則一般消費者普遍認定之迪士尼卡通錶正常市價是否為新臺幣650 元之鉅，更非無疑？鑑定報告書暨鑑價報告書所載之新臺幣650 元既有過高之虞而尚難為憑，自不容以被告2 人銷售迪士尼卡通錶之價格明顯低於前開價格，即逕推論被告2 人明知渠等所展售之附表2 所示手錶要非真品甚明。
㈦末查，檢察官上訴理由書（見本院卷第20至21頁）猶執前詞
，爭執原審認被告2 人無違反商標法之犯意，認事用法，尚欠允當等語，惟未提出具體證據為憑，為無足採。又檢察官於100 年2 月17日本院審理時，以其已發函臺灣華特迪士尼股份有公司鑑定被告所提出授權標籤之真偽，尚未回函，請求本院再另定期日審理，以待臺灣華特迪士尼股份有公司回函結果，以便分辨被告究竟是疏忽授權標籤之真偽，或者是何廠商向迪士尼公司購買，經本院另定期日於100 年3 月17日審理。嗣經臺灣華特迪士尼股份有公司於100 年2 月18日回函覆稱：雷射標籤（號碼：a00000000 至a00000000 ）係香港T&G(HK)Ltd. 於西元2007年12月所購買，用於手錶商品上，交付地點係東莞鳳崗鎮鳳德嶺崗夏工業城G 座等語（見本院卷第146 至147 頁），足認被告所提出之上開雷射標籤係真品。另參以香港T&G(HK)Ltd. 即標緻集團有限公司（T&G(HK)Holding Ltd. ）為美商迪士尼公司香港、臺灣地區之手錶授權商，該公司曾委託廣州市大亞鐘錶廠出口迪士尼手錶，以及臺灣謙謙有限公司為該公司在臺灣合法授權的經銷商之事實，亦有上揭標緻集團有限公司（ T&G(HK)Holding
Ltd.）委託出口書（ 見偵卷第21頁 ）、T&G (HK) Holding
Ltd.2011年2 月8 日證明書（見本院卷第101 頁）附卷可稽，是以上開臺灣華特迪士尼股份有公司100 年2 月18日函亦無法作為不利於被告2 人之事實認定之證據。
七、綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告何振銘、徐秀麗確有明知為仿冒商標商品而意圖販賣而陳列及販賣仿冒商標商品之犯行，即無法證明被告2 人有違反商標法第82條之犯行，依法均應為無罪之諭知。原審以檢察官之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，因而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官 王月伶