智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第122號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蔡漢翔選任辯護人 王宏濱律師
林大偉律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度智易字第53號，中華民國99年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續字第107 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡漢翔係址設臺中縣豐原市○○路○○○號「登凱商行」之負責人，亦為販售火鍋料等食材之中盤商，明知「福茂」之商標名稱及圖樣，係柯阿珠（即賴勝雄之母，於民國96年1月3日移轉商標權予賴勝雄）向我國經濟部中央標準局（現改稱經濟部智慧財產局，下稱智慧局）申請註冊登記，取得指定用於肉食、貢丸、肉鬆、魚丸、魚餃、魚漿、香腸及肉食罐頭、牛肉鬆等商品之商標權，現均仍在期間內，未經商標註冊人授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣或陳列使用相同或近似商標之同一或類似商品；亦明知渠自不詳時間起，向不詳之人購買之包裝有「福茂」商標之「福茂摃丸」等商品，係未經上揭商標權人之同意或授權，與商標權人所生產或授權製造之同一商品，使用相同註冊商標之仿冒品，竟基於販賣之犯意，以互相調貨之方式，販售予不知情之址設臺中市○○○路○○○號「福大食品行」之林坤福（業經臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵字第9617號另為不起訴處分），再販售予不知情之巫佳昌（業經臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵字第9617號另為不起訴處分），在第一黃昏市場「施家班各類蔬菜、貢丸、火鍋料」攤位陳列販賣，販售予不詳之人。嗣於98年3月30日，持法院搜索票，在臺中市○○路○段○○○ 號第一黃昏市場「施家班各類蔬菜、貢丸、火鍋料」攤位，查獲仿冒之福茂貢丸5包，而循線查獲，因認被告涉有違反商標法第82條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。
而刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知（最高法院99年度台上字第634號判決參照）。次按，商標法第82條之明知為仿冒商標之商品而販賣罪，以行為人對於其販賣之物係仿冒商標之商品，出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。
三、本件檢察官認被告蔡漢翔涉犯違反商標法第82條之罪嫌，無非以被告之供述、證人林芳繁、巫佳昌、林坤福之證述，及以扣案「福茂摃丸」外包裝袋上「福茂摃丸」4字，其「福」字左方「示」字部份，上方乃以一頓點寫成，「茂」字上方「卄」字部份，中間存有間隔，並無相連，顯與真品「福茂摃丸」包裝上「福茂摃丸」4字中，「福」字左方「示」字部份上方乃以一橫寫成，「茂」字上方「卄」字部份，2個「十」字相連，並無間隔不同之事實及扣案照片、被告無法證明扣案「福茂摃丸」係向圓寶公司購買之商品，認為其所辯不足採信等語，為其主要論據。訊據被告蔡漢翔矢口否認有違反商標法第82條之犯行，並辯稱：伊均係向圓寶公司購入「福茂摃丸」，伊雖有銷貨給林坤福，惟林坤福進貨來源不只一人，是以本案自巫佳昌處查獲之仿冒「福茂摃丸」不能證明係伊販賣予林坤福，伊亦無分法分辨「福茂摃丸」之真偽包裝等語。
四、經查：㈠如附件所示「福茂及圖」之商標圖樣（下稱系爭商標），指
定使用於肉食、貢丸、肉鬆、魚丸、魚餃、魚漿、香腸及肉食罐頭、牛肉鬆等商品，係由賴義春向經濟部智慧財產局申請核准註冊為第00000000號商標，嗣經先後轉讓予福茂食品行賴勝雄、賴義春、柯阿珠、賴勝煌，並延展商標權期間至
108 年10月31日止，非經前揭商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標等情，此有商標註冊證影本及經濟部智慧財產局99年9 月28日（99）智商0924字第09980460640 號函所附商標註冊證影本1 份（見警卷第17、18頁、原審卷第25、26頁）。賴勝雄自78年11月1日起先後由上開商標權人授權其使用系爭商標，授權期間至98年10月31日止，並由賴勝雄經營之福茂食品行授權圓寶公司使用系爭商標製造販賣「福茂摃丸」，業據證人賴勝煌於原審審理中結證明確（見原審卷第43、44頁），並有商標權授權契約書1紙在卷可稽（見警卷第20頁）。
㈡系爭商標係由中文「福茂」二字由左至右排列，並以反白方
式置於深色橢圓形圖案內所構成，而扣案之「福茂摃丸」4包其外包裝袋上之商標圖樣亦係由中文「福茂」二字由左至右排列，並以反白方式置於深藍色橢圓形圖案內所構成，且其字體相同，僅部分筆劃粗細有些微差異，應屬高度近似之商標，且係使用於相同之貢丸商品，有普通知識經驗之消費者，倘於異時異地隔離觀察，極可能誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，而有混淆誤認之虞。此外，扣案之「福茂摃丸」包裝袋4只，其上所標示「福茂摃丸」字樣之「福」字部首「示」最上方係一點，且「茂」字上方草字頭（即「卄」）並無相連，而與告訴代理人提出之真品包裝袋正面所印「福茂摃丸」之「福」字部首「示」最上方係一橫，且「茂」字上方草字頭（即「卄」）寫法有相連，有所差異，此有本院拍攝照片在卷可稽（見本院卷第48頁），足見扣案之「福茂摃丸」確為仿冒商標之商品無訛。
㈢本件扣案之「福茂摃丸」係警方於98年3月30日下午4時20分
許，持原審法院核發之搜索票，前往臺中市○○路○ 段○○○號第一黃昏市場由巫佳昌所經營之「施家班各類蔬菜、貢丸、火鍋料」攤位查扣，此有搜索扣押筆錄附卷可按（見警卷第12頁），而證人巫佳昌於警詢中陳稱：伊自96年間開始向中盤商林坤福購入福茂摃丸、香菇丸販賣，每月約購入16包，每包購入價格350 元，每包販賣4 百元等語（見警卷第3頁），及於偵查中陳稱：伊在案發前2 、3 年，都是向福大食品行進貨，每包貢丸350 元，每週約進貨5 、6 包等語（見9617號偵卷第6 頁），足見證人巫佳昌所販賣之扣案「福茂摃丸」確係購自於證人林坤福。然而，證人即福大食品行負責人林坤福就其購入上開「福茂摃丸」之來源為何，先於警詢中供稱：伊販賣給巫佳昌之「福茂摃丸」並非自行生產，是在臺中市建國市場內向一綽號「阿裕」男子購買，每包
5 台斤裝，每包大約325 元。警方現場詢問仿冒貢丸及包裝何來，伊當場回答係向「周媽」所購買，係因伊向很多人買「福茂摃丸」，亦拜託綽號「阿裕」男子幫伊調貨。伊大約於一年前開始與巫佳昌作生意販賣「福茂摃丸」，一星期約
3 至4 包5 臺斤裝等語（見警卷第5 頁正反面），嗣於偵查中供稱：伊販賣給巫佳昌之「福茂摃丸」是向綽號「阿如」蔡和祥（按應為「蔡漢翔」之誤），都是伊老婆向蔡漢翔叫貨的，再之前是向「周媽」叫貨，在「周媽」之前是向連鴻食品行調貨，案發之前1 年多都是向蔡漢翔叫貨，並未向其他廠商調貨等語（見9617號偵卷第7 、8 頁）。由是觀之，證人林坤福所銷售之「福茂摃丸」進貨來源非僅被告一人，且其銷售予巫佳昌之「福茂摃丸」究係向綽號「阿裕」或「周媽」之第三人抑或本案被告購入，其於警詢、偵查中先後所言亦非一致，況本案亦未在被告所經營之登凱商行內或其他被告銷售「福茂摃丸」之交易對象處，查獲任何與扣案「福茂摃丸」包裝袋相同之商品，自難逕認本案警方在巫佳昌之攤位所查獲之「福茂摃丸」，確係由被告出售給證人林坤福之商品。
㈣至被告雖於偵查中經檢察官提示照片後供稱貢丸是林坤福向
伊購買等語（見偵續卷第15頁），然查，斯時檢察官所提示之照片為何，並未明確，縱係扣案「福茂摃丸」之包裝袋照片，然該照片係影本，雖可辨識該包裝袋上確有「福茂及圖」商標及「福茂摃丸」等字樣（見警卷第23至24頁），惟扣案「福茂摃丸」之包裝袋其上之商標圖樣與系爭商標圖樣幾近相同，其上「福茂摃丸」字樣與真品包裝袋正面所印「福茂摃丸」字樣，僅有部首之些許差異，業如前述，且商標圖樣顏色及背面之營養標示亦完全相同，將仿品及真品包裝袋上下疊合比對，其標示內容亦有所重疊，此有本院拍攝之照片可參（見本院卷第48至53頁），倘非將仿品與真品之正面併列詳加比對，實難以當庭區辨其差異。況被告亦辯稱：伊均係向圓寶公司購入「福茂摃丸」，但伊無分法分辨「福茂摃丸」之真偽包裝等語，查證人賴勝煌於原審結證稱：被告曾向圓寶公司訂購貢丸，交易期間有兩、三年，圓寶公司並未向被告表示如何分辨「福茂摃丸」正品與仿冒品等語（見原審卷第43頁正反面），證人即圓寶公司之會計林芳繁亦結證稱：廠商向圓寶公司訂購福茂摃丸時並沒有特別提醒訂購者要注意仿冒品與真品之區別等語（見原審卷第45頁反面），證人林坤福於偵查中亦證稱：伊跟被告調的「福茂摃丸」，伊一直都覺得一樣等語（見偵續卷第107頁），是以被告雖係中盤商，並曾與圓寶公司交易多年，亦難認其有能力可分辨真偽包裝，而被告並未爭執曾販賣「福茂摃丸」予林坤福乙節，自難僅憑被告上開供述即推論扣案之「福茂摃丸」確係被告販賣予林坤福。
㈤況證人林芳繁於原審結證稱：伊未看過福茂商標在智慧局登
記的圖樣，鈞院向智慧局調取的商標註冊簿與告訴代理人提出包裝袋兩只之商標圖樣並不一樣，因為商標註冊上的「福」字的示字部首寫法不太一樣，該示字與右邊的字體沒有相連，而商標註冊上的「茂」字上的草字頭沒相連，「茂」下方一撇的寫法也不同，因為我們印的包裝袋商標的「福」字示字與右邊字體有連接，而「茂」字的草字頭有連接，「茂」字下方的一撇沒有明顯的停頓等語（見原審卷第47頁反面），顯見圓寶公司所製造之真品「福茂摃丸」包裝袋上所標示之商標圖樣與系爭商標間係存有上述字體書寫方式及筆劃轉折撇捺之差異，反之，扣案「福茂摃丸」包裝袋上「茂」字上方草字頭（即「卄」）寫法未相連則與系爭商標相同，而賴勝煌、林芳繁均未曾特別向其客戶說明「福茂摃丸」正品與仿冒品間如何分辨，參以扣案「福茂摃丸」包裝袋與真品包裝袋間極為近似，已如前述，則被告所辯無分法分辨「福茂摃丸」之真偽包裝等語，尚非無據，被告是否明知其所販賣之「福茂摃丸」究為真品或仿品，亦非無疑。
㈥被告經營之登凱商行於本案發生前2、3年之前，即與圓寶公
司有交易往來，均係向圓寶公司購買「福茂摃丸」及香菇丸兩項產品，每月購買數量不一，於98年2、3月間登凱商行向圓寶公司購買「福茂摃丸」之數量並無減少之情形，購買數量都差不多，每次買的數量大概10箱約3 百臺斤，由林芳繁於每周二撥打電話詢問登凱商行是否叫貨，如要叫貨，則由圓寶公司於週三出貨送至登凱商行，由登凱商行於貨物送到時交付支票給圓寶公司之送貨人員，每次交易金額即為該批貨之總價，上開支票均有兌現等情，業據證人林芳繁於原審結證明確（見原審卷第46頁反面），並有被告所提於98年間與圓寶公司間之交易明細、臺北富邦銀行豐原分行99年6 月
4 日北富銀豐原字第99680000020 號函所附被告於97年2 月15日起至99年2 月24日使用之支票正反面影本附卷可參（見偵續卷第25至61頁）。依上揭支票兌付日期，對照被告所提交易明細觀之，發票日為97年2 月15日、97年4 月15日、97年6 月30日、97年11月30日、97年12月31日、98年2 月15日、98年3 月31日、98年4 月15日、98年4 月30日、98年5 月15日、98年6 月30日等支票，均係被告交付予圓寶公司用以支付貨款之支票，而上開支票之金額分別為20,760元、20,280元、17,040元、13,920元、18,960元、20,400元、14,160元、27,600元、20,400元、20,880元、16,080元等情甚明，各次交易金額，數量並無特別大幅度之增減。其中圓寶公司於98年2 月15日、98年3 月11日送貨至登凱商行之貨款，各為20,400元、14,160元，顯見被告在98年2 、3 月間向圓寶公司購買之商品數量，較之其他各次交易而言，未有明顯減少之情形。則依被告與圓寶公司間之上開交易情形觀之，被告辯稱：其所購買之「福茂摃丸」均係向圓寶公司進貨等語，應堪採信。
五、綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告確有販賣仿冒商標商品之行為，亦無從證明被告確有販賣仿冒商標商品之直接故意，依首揭說明，即無從以商標法第82條之刑責相繩，依法自應為無罪之諭知。原審以檢察官之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之犯行，因而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書記官 周其祥