智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第89號上 訴 人即 被 告 楊明知選任辯護人 黃振銘 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度智易字第12號，中華民國99年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33545 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊明知係設於高雄縣仁武鄉灣內村仁光村47號「天鵝堡托兒所」之負責人，其於民國96年6 月27日，與東森電視事業股份有限公司（下稱：東森電視公司）簽訂加盟契約，東森電視公司授權楊明知於加盟期間內得以「東森YOYO幼兒園天鵝堡分園」之名義經營托兒所，並得使用東森電視公司向經濟部智慧財產局所聲請登記之「東森YOYO商標圖案」（審定號：00000000號，商標專用期間至106 年7 月15日）於安親班及托育中心等服務類別。嗣於98年7 月1 日，楊明知因天鵝堡托兒所經營不善，遂發函予東森電視公司，要求自函到日起終止加盟契約，惟因針對加盟金計算問題，東森電視公司於98年8 月24日以存證信函通知楊明知，告知其自存證信函文到後翌日起即終止加盟契約。詎楊明知明知東森電視公司已發函要求終止加盟契約，且其本身亦有終止加盟契約之意，應不得再繼續使用上述東森電視公司所有之「東森YOYO商標圖案」，竟仍自98年8 月底契約終止日起，在所經營之天鵝堡托兒所內，繼續使用上述商標為招牌營業，經東森電視公司派員於98年10月4 日前往察看，發現楊明知仍未將上述商標圖案拆除，始查知上情。
二、案經東森電視公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159 條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度臺上字第7301號判決意旨參照）。被告之辯護人雖主張告訴人拍攝之照片，可能是合成的，無證據能力云云。惟卷附現場蒐證照片共8 紙（附於高雄地檢署98年度偵字第33545 號卷〔下稱「偵查卷」〕第28至29頁、原審卷第80至84頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定明確。本件告訴代理人林永信於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵查卷第26至27頁、第49至50頁），乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，未經其具結在卷，與法定要件尚未相符，本院審酌其陳述時之外在環境及情況，雖無顯有不可信之情況，然被告對上開證人於偵查中之供述，於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第62頁），本院審酌告訴代理人林永信於偵查中向檢察官陳述作成時之情況，雖無違法取證之瑕疵，然既經被告於本院審理時爭執其證據能力，是其所為之陳述，無證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件告訴代理人蔡志宏、證人蘇惠芬及楊宇森於原審審理中，業經以證人身分具結（見原審卷第33至51頁、第63至79頁）而為陳述，並經被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
四、至本件認定事實所引用之本件其餘卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第61頁至第63頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊明知固坦承其為天鵝堡托兒所負責人，於98年7月1 日曾去函東森電視公司終止加盟契約，至98年10月仍未將東森幼兒園商標圖案拆除，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，於原審辯稱：其係因一時疏失忘記把東森商標拆下來，不是故意違法使用上開商標云云；復於本院辯以：依加盟契約第18條第2 項約定，被告逾期未處理「東森YOYO商標圖案」，東森電視公司應雇工代為處理，或以違約罰責追究被告責任，詎竟對被告提出刑事告訴，有違誠信。經查：
㈠被告楊明知為天鵝堡托兒所負責人，於96年6 月27日與東森
電視公司簽訂加盟契約，經東森電視公司授權楊明知以「東森YOYO幼兒園天鵝堡分園」名義經營托兒所，並授權其得使用東森電視公司聲請登記之「東森YOYO商標圖案」。被告於98年7 月1 日曾去函東森電視公司，要求終止契約，而東森電視公司於98年7 月22日曾函覆以：被告無權單方終止契約，並儘速清償積欠款項等語，嗣於98年8 月24日，東森電視公司再度函知被告以：天鵝堡托兒所因未支付款項違約，自文到翌日起終止雙方加盟契約等語，而被告至98年10月4 日之前，尚未拆除上開商標圖案等情，業經證人蘇惠芬證述在卷，並有東森YOYO幼兒學校加盟契約書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、98年10月4 日天鵝堡托兒所照片2 張、高雄私立天鵝堡托兒所98年7 月1 日（98）府社福字第0930203000號函、98年7 月22日臺北南陽郵局第02508 號存證信函、98年8 月24日臺北復興橋郵局第00333 號存證信函等件在卷可稽，此亦為被告所不爭執。被告辯護人雖於為被告辯護辯稱：東森電視公司迄至尚未提出其98年8 月24日存證信函何時送達天鵝堡托兒所云云。然查，被告於本院審理時陳稱：「（檢察官問被告：在你98年7 月1 日發出存證信函後，東森電視公司是否有派出輔導員蘇惠芬跟「天鵝堡托兒所」協調？是否由你親自參與協調？上開進行協調確切日期為何？）( 原審99年度智易字第12號卷第43頁、第46頁第7 行）協調的時間忘記了，但是我記得我接到一通電話，是要跟我談7 月1 日我發出去的存證信函內容，我在電話中僅有提到經營不善、沒有辦法經營下去，況且身體上也沒有辦法負荷，協調可能是在我們收到8 月24日的回函，不准讓我們來做，合意解除，來協商，不是商標問題，而是民事中的權利金問題來分擔，不是跟我協調今天商標的拆不拆問題，完全沒有。」（見本院卷第64頁倒數第7 行至第65頁第6 行）、「東森發函給我說斷絕關係，那時我人在醫院，我跟我哥哥說那個招牌可否拆除，8 月底講的」（見本院卷第73頁第4至6 行）等語。足認該98年8 月24日存證信函至遲已於98年
8 月底送達天鵝堡托兒所，並為被告所知悉。是以，被告辯護人上開為被告所辯為不足採，上開情節堪信為真實。
㈡被告身為天鵝堡托兒所負責人，該托兒所之業務原由其管理
經營，於98年7 月1 日發函予東森電視公司並決定終止加盟契約一事均為被告本人所為無誤，其辯稱：我完全不知道東森電視公司於98年8 月24日寄存證信函來終止契約，所以不知要拆除招牌云云，已屬有違常情，且被告於原審審理中已自承其至遲已於98年8 月底已知悉該98年8 月24日存證信函送達天鵝堡托兒所，已有如上述，是被告此部分所辯，為不足採。又參諸被告於98年11月20日偵查中先辯稱：我在98年
7 月1 日有發函跟東森表示要終止契約，但我當時在醫院治療癌症，所以一時疏忽等語（見偵卷第26至27頁），於原審
99 年3月30日準備程序中始辯稱：我母親自98年4 月至9 月
5 日往生前，都在醫院住院中，我陸陸續續在照顧我母親，疏忽掉東森招牌的問題，我在98年7 月1 日就發函表示要終止合約，後來東森在8 月時表示同意終止合約，要求我把招牌拆掉，但我沒有注意到該文函，不是有意的，我有交代我哥哥楊宇森拆除該招牌，但楊宇森忘了拆除等語（見原審智易卷第17、23頁），是被告於偵查中尚供稱係因為其個人疏失之緣故忘了拆招牌，對於其當時在醫院照顧母親，或曾請楊宇森拆除招牌等有利之主張均隻字未提，而至原審準備程序中始供稱上情，其上開主張是否屬實，亦有可疑。且證人楊宇森於原審到庭證稱：我自98年4 月起天天去托兒所上班，托兒所的事我比較不懂，只是在那裡幫忙打掃、作雜事，幼稚園最忙的時間是開學，大概在9 月的時候，我當時有聽被告說7 月要終止合約，叫我在8 月底把招牌拿下來，但因為當時我媽媽在生病，我們有三個兄弟，輪流去照顧，事情很多就忘記了等語（見原審智易卷第45至50頁），足見被告母親臥病在床時，照顧母親之職責由被告兄弟3 人輪流負責，然證人楊宇森僅於98年4 月起方前往托兒所幫忙雜務，尚能天天至托兒所上班，而被告身為負責人，竟自此未曾踏進該托兒所一步，其所辯已難採信。況被告若曾交代楊宇森拆除招牌，又何以不請其馬上拆除，而在7 月底時，即要求楊宇森至「8 月底」方拆除，其證詞顯然悖於常情，被告對此竟辯稱：因為那時我們剛好接到東森給我們要書錢的8 月份存證信函等語（見同上卷第73頁），惟查東森電視公司98年
8 月24日之終止契約存證信函係於98年8 月底前送達，益見被告辯稱不知該存證信函之存在，顯屬前後矛盾，不足採信。另依被告供稱：托兒所園長黃麗珠是我妻子，當時托兒所之事務係由她處理，她收到東森電視公司催討欠款的信函時，有告訴我等語（見同上卷第72至73頁），是被告妻子為托兒所園長，當時仍在托兒所內負責處理相關業務，其收到催告欠款之存證信函，尚會通知被告，又豈有收到終止契約等更重要訊息之存證信函，反不通知被告之理，足見被告辯稱：不知東森電視公司已通知終止契約云云，係屬事後推諉卸責之語，要無可採。
㈢被告辯護人固辯稱系爭加盟契約授權被告擔任負責人之天鵝
堡托兒所使用東森YoYo招牌、旗子，直到98年10月上旬拆除止，該期間是狀態的繼續云云。惟按系爭加盟契約第18條第
2 項約定：「甲方（天鵝堡托兒所）應於本契約加盟關係終止日將有關於乙方（東森電視公司）提供使用之字樣、圖樣（包括但不限於『東森YOYO』、乙方所製作之各種人物造型等等）自甲方招牌、娃娃車、校內布置用品、廣告物及其他雙方約定物品拆除、移除、更換完畢。如逾期未處理，視為未授權，乙方得⑴逕行雇工代為處理，相關費用由甲方負擔；或⑵依違約罰責，追究甲方違約責任，甲方不得異議。」等語，足認系爭加盟契約終止之日，被告已無權使用東森電視公司商標，回復為未經授權或同意之狀態，天鵝堡托兒所即應將東森電視公司提供使用之字樣、圖樣（包括但不限於「東森YOYO」、東森電視公司所製作之各種人物造型等等）自其招牌、娃娃車、校內布置用品、廣告物及其他雙方約定物品拆除、移除、更換完畢，是被告辯護人所辯授權狀態繼續，實非可採。而東森電視公司既已於98年8 月底前通知終止系爭加盟契約，被告擔任負責人之天鵝堡托兒所遲至98年
10 月 上旬始予拆除，已逾期1 個多月，自屬未經授權或同意使用商標權人東森電視公司商標。至於系爭加盟契約約定東森電視公司得逕行雇工代為處理，相關費用由甲方負擔；或依違約罰責，追究甲方違約責任，係為避免東森電視公司遭商標侵權之損害擴大及得為民事求償，不得作為被告免於刑事追訴之憑藉。
㈣綜上，堪認被告本身即有終止加盟契約之意思，經東森電視
公司於98年8 月24日通知文到後翌日終止契約，雙方契約至遲已於98年8 月底終止，被告明知其於是日起已無權再使用東森YOYO商標圖案，仍未拆除上開商標圖案，而繼續使用該商標於同一服務至98年10月4 日，本件事證明確，被告上開違反商標法犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第81條第1 款之明知為未得商標權人同意，於同一服務，使用相同於他人註冊商標罪。原審審酌被告不尊重他人之商標專用權，明知已無權使用他人之商標，仍擅自繼續使用該商標於其所經營之托兒所招生營業，又犯後否認犯罪，飾詞矯飾，未見悔意，並參酌其使用之期間非長，其無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（含出入監記錄）在卷可稽，及其犯罪之手段、目的等一切情狀，量處如被告拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告執詞否認犯罪，為不足採，應駁回其上訴。
三、被告及辯護人雖聲請傳喚證人即天鵝堡托兒所園長黃麗珠，要證明被告於98年8 月下旬到同年10月期間沒有到該托兒所上班，惟本案被告犯行明確，已如上述，故已無傳喚證人黃麗珠作證之必要，附此敘明。
四、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
書記官 王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。