智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第34號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 臧芷婕選任辯護人 陳怡均律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第961 號，中華民國99年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5628、16923 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
臧芷婕緩刑叁年。
事 實
一、臧芷婕自民國96年1 月8 日起（起訴書誤載為96年1 月5 日），在設於新北市○○區○○路4 段162 號7 樓之1 春鴻科技股份有限公司（下稱春鴻公司）擔任業務副總，負責春鴻公司業務推展及產品銷售等事宜，嗣於96年6 月12日因故離職後，擔任美商佳榛科技股份有限公司台灣分司（下稱佳榛公司）（起訴書誤載為「佳臻」）之實際負責人，其明知已無權登入春鴻公司先前配發予其業務上使用之電子郵件信箱（帳號leann@airlink.com.tw），竟基於無故侵入他人電腦之犯意，於96年6 月14日，藉返回春鴻公司收拾個人物品之機會，以該公司內之電腦，擅自輸入其先前使用之上開電子郵件信箱帳號及密碼，無故侵入春鴻公司向戰國策國際股份有限公司所租用虛擬主機伺服器內之電子郵件信箱。並其已為佳榛公司之實際負責人，亦與春鴻公司所推展及銷售產品等主要業務相關，而與春鴻公司具有商業上之競爭關係，嗣臧芷婕又於96年6 月14日基於為達事業競爭之目的，進一步發送內容為「Too many things in this period, ourcompany is selling to Leaptek right now,they will be
in charge in your case, because our CEO got a lawproblem, cannot take her money from bank. 」（中譯為這段期間發生很多事情，我們公司《指春鴻公司》現在即將被賣予Leaptek 公司，因為我們總經理涉及法律訴訟，致銀行帳戶遭凍結）等足以損害春鴻公司營業信譽之不實訊息予春鴻公司國外客戶BURCO ELECTRONIC SYSTEM LTD （下稱BURCO 公司）之聯絡人DAVE VARNDELL ；其後又基於其本身事業競爭之目的，另於96年7 月5 日，又再以其個人所使用之電子郵件信箱（帳號Sabina@air link.net.tw），寄發標題為「Airlink （即春鴻公司英文簡稱）遷移通知」，內容卻記載其所經營之佳榛公司字樣及其地址、聯絡電話等事項之電子郵件予往來廠商，致使春鴻公司之往來客戶誤以為春鴻公司即將更名為佳榛公司並變更營業地址及聯絡電話，足以生損害於春鴻公司之營業信譽。
二、案經春鴻公司告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查本判決下列所引用之告訴代理人及證人於審判外之陳述（包含書面陳述）及卷內資料，固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成時之狀況，均無違法不當而不適於作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應認該等證據具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、有罪部分：㈠被告臧芷婕於本院審理時，對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與下列證據相符：
1.被告臧芷婕於96年1 月8 日受聘於春鴻公司擔任業務副總一職，迄至同年6 月12日離職一節，除為被告臧芷婕到庭所是認之外，並有春鴻公司聘書及離職證明書各1 張附卷可稽，且證人即春鴻公司會計（亦曾擔任負責人）廖家芸於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：leann@airlink. com.tw 是何時給臧芷婕使用？）進公司時就有發配電子郵件的信箱」、「（檢察官問：該信箱是否完全屬業務使用，是否離職即要歸還？）是」等語（見原審99年2 月1 日審判程序筆錄第4頁），足徵被告於96年6 月12日自春鴻公司離職後，即已無權使用先前春鴻公司配發予其供業務上使用之該電子郵件信箱。
2.證人即被告朱章國於偵查中已具結證稱：「（檢察官問：臧芷婕離職以後，她的電子郵件如何處理？）公司電子郵件是委由戰國策公司處理，被告（即臧芷婕）離職後，並沒有立刻更換，是一直到她離職半個月後，才變更密碼」等語（參見偵一卷第101 頁）；證人即春鴻公司工程師郭明彥於原審審理時亦具結證稱：「（檢察官問：朱章國有無跟你說要更改臧芷婕信箱的密碼？）沒有，是臧芷婕離職後，公司網站受駭客入侵，整個網站都毀損，所以才更改入口網站的密碼。個人登入的密碼我並不知道，也沒有人告訴我」、「（檢察官問：臧芷婕個人登入密碼你是何時更改？）臧芷婕離職後沒有人去更改她的登入密碼。我只有改後台密碼，沒有人授權我去改她的登入密碼」、「（檢察官問：臧芷婕的信箱何時停止使用？）直到96年8 月多，林玉美發現自動轉寄的事情後，我有跟廖家芸報告，廖家芸才請我把臧芷婕信箱的個人登入密碼改掉」等語（見原審99年2 月1 日審判程序筆錄第20頁），足見被告臧芷婕任職時所使用春鴻公司之電子郵件信箱密碼，於其離職後，遲至96年6 月底為止仍未加以變更，堪予佐證被告臧芷婕於離職後之96年6 月14日，利用春鴻公司先前配發予其使用之電子郵件信箱密碼尚未及變更之機會，擅自登入使用春鴻公司電子郵件信箱並寄發郵件之事實。準此，則被告臧芷婕此部分無故侵入他人電腦設備之犯行，應堪予認定。
3.又被告臧芷婕任職於春鴻公司時係以春鴻公司所配發之帳號leann@airlink.com.tw電子郵件信箱供其業務上使用之事實，除業經被告被告臧芷婕於本院審理中所是認之外，並有其任職於春鴻公司之名片影本1 紙附卷可資佐證，且被告臧芷婕於原審審理時亦坦承英文名字為Leann 一情（參見原審卷99年2 月1 日審判筆錄第36頁），再由卷附96年6 月15日由lilian@leaptekwifi.com發出之電子郵件中之原始往來記錄可知，被告臧芷婕確曾於96年6 月14日12時33分許以春鴻公司在其離職前配發之電子郵件leann@airlink.com.tw寄發郵件予往來客戶，該郵件內容之原文為：「Too many things
in this period, our company is sell ing to Leaptekright now,they will be in charge in your case,because our CEO got a law problem,cannot take hermoney from bank.」（參見偵一卷第23頁至第25頁，即意指這段期間發生很多事情，我們公司《指春鴻公司》現在即將被賣予Leaptek 公司，因為我們總經理涉及法律訴訟，致銀行帳戶遭凍結）。此外，證人朱章國於偵查中亦明確證稱：「（檢察官問：春鴻公司一度要歇業，是怎麼回事？）當時是因為公司會計廖家芸的訴訟官司，被告（臧芷婕）一再跟我反應客戶盛傳廖家芸虧空公司，要我一定要處理，廖家芸是負責人黃賴鳳美的媳婦，也是我表弟的老婆，後來我協調的結果，廖家芸反應很大，說哪有員工開除老闆，就說要把公司歇業，雖然我是公司實際負責人，但我管大章、她管小章，她的確有能力把公司財務凍結，所以她當時說公司要在96年6 月15日歇業，被告（臧芷婕）便於6 月13日離職，而我也跟著在7 月10日離職，這中間，廖家芸在被告（臧芷婕）離職後，有再找新的業務，後來業務到職的時候，公司便不歇業了，但我也無法與她繼續共事了，我也跟著離職了」等語（參見偵一卷第100 頁、第101 頁），足認當時春鴻公司內部雖有經營上之紛爭，而有歇業之可能，惟春鴻公司並無任何售予Leaptek 公司之計畫，且廖家芸當時係擔任春鴻公司之會計一職，僅有審核春鴻公司出貨與入帳款項之核對與支出之權責，此間雖因春鴻公司變更公司登記事項而成為負責人，惟其並非擔任總經理之職位，即使其個人因司法案件而涉訟，甚至發生財務問題，亦與春鴻公司之財務運作無關，客觀上自無所謂春鴻公司總經理因涉訟而有帳戶遭凍結之情事。另參諸被告臧芷婕於偵查中針對上開電子郵件之不實內容時亦曾明確供承：「（檢察官問：為何對春鴻公司的客戶來信，以春鴻公司將賣Leaptek 公司等語為名作回覆？）因為春鴻公司當時發生一些事情，導致資金運轉有一些問題，我沒有辦法與客戶解釋這麼多，所以才這樣寫」（參見偵一卷第78頁）、「（檢察官問：對於所涉公平交易法罪嫌，是否認罪？）告證5 的電子郵件內容部分我認罪，‧‧‧」（參見偵一卷第197 頁）等語，足認被告臧芷婕於主觀亦明知上開電子郵件之內容與客觀事實不符，竟為將該客戶訂單轉由Leaptek 公司承接之競業目的，而以寄發電子郵件之方式陳述該不實內容之訊息，足以損害春鴻公司之營業信譽，是被告臧芷婕此部分違反公平交易法之犯行，應堪予認定。
4.再者，被告臧芷婕就有關於96年7 月5 日以Sabina@airlink.net.tw 電子郵件信箱，寄發標題為Airlink （即春鴻公司英文名稱）遷移通知，其內容卻表明其所經營之佳榛公司之字樣及其地址、聯絡電話等予各廠商之事實，除業據其於本院審理時供承不諱外，並有該電子郵件列印資料附卷（參見偵一卷第28頁）可資佐證，且被告臧芷婕先前任職春鴻公司之英文名稱即為「Airlink RF Technology Corporration」，亦有被告臧芷婕名片正反面影本（參見偵一卷第91頁）在附卷可參。至被告臧芷婕後來所經營之美商佳榛公司英文名稱雖為「AIRLINK WIFI NETWORKING CORP. 」，惟佳榛公司直至「96年8 月27日」始經認許設立（有公司及分公司基本資料查詢明細附卷可按），於被告臧芷婕寄發上開電子郵件之當時即96年7 月5 日，尚未經許可成立，自無所謂遷移之可言。準此，則春鴻公司實際上並無遷移、變更公司名稱、地址及聯絡電話為佳榛公司之情事，惟被告臧芷婕竟寄發上開電子郵件信箱予各往來廠商，足以損害春鴻公司之營業信譽，應至為明確，是被告臧芷婕此部分違反公平交易法之犯行，亦堪予認定。
5.綜上而論，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡核被告臧芷婕無故登入電子郵件信箱及二次發出內容不實電
子郵件所為，係犯刑法第358 條之無故入侵他人電腦罪及公平交易法第37條第1 項、第22條之事業為競爭之目的而散布足以損害他人營業信譽之不實情事罪。其所犯上開3 罪之間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢原審以被告所為犯行事證明確，適用刑法第358 條、公平交
易法第37條第1 項、第22條規定予以分論併罰，並審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，惟其自春鴻公司離職後，竟為圖本身之商業利益，無故登入春鴻公司配發予其業務上使用之電子郵件信箱，散布足以損害春鴻公司營業信譽之不實訊息，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、對告訴人春鴻公司造成損害之程度等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月、5 月、
4 月，並分別諭知易科罰金之折算標準，以及定其應執行之刑為10月，暨依99年1 月1 日修正生效之刑法第41條第8項之規定，諭知易科罰金折算標準，經核認事用法，均無違誤，量刑亦屬適切。被告不服，提起上訴，尚無理由，應予駁回。惟本院審酌被告未曾故意受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其嗣後又已與告訴人春鴻公司達成訴訟和解，有本院99年度附民字第12號和解筆錄可憑，其對犯罪所造成損害，已盡力彌補，經此次科刑教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，且考量督促被告履行其所答應之和解條件，本院因認原審對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併宣告緩刑3 年，以啟自新。
二、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告於96年6 月14日藉由返回春鴻公司收拾個人物品之機會，將春鴻公司前配發予其業務上使用之電子郵件帳號（leann@airlink.com.tw）設定自動轉寄功能，藉此破解該信箱帳號原有密碼之保護措施，而於同年7 月5 日利用其本身所經營之佳榛公司電子郵件信箱（帳號Sabina@airlink.net.tw ），寄發內容為：「currently our mailserver will be closed ,please sent my new emailaddress lean@airlink.net.tw 」（意指其原先使用之電子郵件伺服器即將關閉，請寄發至其新電子郵件地址）之電子郵件至春鴻公司上開信箱帳號，再藉由該電子郵件信箱帳號所預設之自動轉寄功能，將前開郵件透過春鴻公司電子郵件信箱之主機伺服器，發送予中華民國對外貿易發展協會（下簡稱外貿協會），使外貿協會更改主辦2007年泰國電子展覽網站上之春鴻公司聯絡資料，足以損害春鴻公司之營業信譽，因認被告此部分涉有公平交易法第37 條 第1 項、第22條之事業為競爭之目的而散布足以損害他人營業信譽之不實情事罪嫌云云。惟查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
⒉公訴意旨認被告涉有上開違反公平交易法之罪嫌，無非以告
訴人春鴻公司之指述及96年8 月28日被告以leann@airlink.
com.tw寄發予外貿協會告知變更聯絡電子郵件信箱之電子郵件列印資料1 份為其主要依據；惟訊據被告堅決否認有寄發上開電子郵件之事實，而觀諸上開電子郵件內容（見偵一卷第73頁），其意僅在告知寄發人之電子郵件信箱將變更為leann@airlink.net.tw，並無隻字提及有關春鴻公司之營業事項，是縱或前開電子郵件係由被告所寄發，亦無從依此逕認被告有陳述或散布損害春鴻公司營業信譽不實事項之犯行，此外，復查無其他積極事證足資佐證，則此部分被告之行為自不構成違反公平交易法第37條、第22條之罪。惟公訴意旨認此部分犯行與前開事實欄一所載散布足以損害春鴻公司營業信譽不實情事犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告在春鴻公司擔任業務副總期間，為春鴻
公司處理行銷、產品規劃及採購等相關業務，竟意圖為自己不法之利益，為與春鴻公司營業範圍相同、彼此處於競業地位之Leaptek 公司兼營業務，代為接受客戶訂單、安排出貨及聯絡客戶，甚且將春鴻公司之訂單轉予Leaptek 公司，而違背春鴻公司所委託之任務，致生損害於春鴻公司之財產及其他利益；又被告於任職春鴻公司期間，為從事業務之人，復代表春鴻公司委請洪紹欽設計公司網頁，其因職務之便，先期取得洪紹欽所設計網頁之備份檔案資料，竟意圖為自己不法之所有，於96年6 月12日離職之後，明知已無保留該備份檔案資料之正當權源，仍匿不交還，且以變易持有為所有之意思，將春鴻公司所有上開網頁檔案資料予以侵吞入己；因認被告另涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪、第336 條2項之業務侵占罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨可參。
㈢訊據被告堅決否認有何上開背信、業務侵占之犯行，並辯稱
：Teledata S.A.L. Computers and Techonology Center公司（下稱Teledata公司）及PTINTER MEDIA COM （下稱PT公司）已出具聲明迄今均未與Leaptek 公司有任何業務往來或訂購任何商品，而BURCO 公司是否原欲與春鴻公司進行交易，卻遭被告利用經手承辦相關訂單業務之機會，私下轉由Leaptek 承接訂單及出貨，亦乏進一步積極證據證明，且被告並未用Sales@Leaptekwifi.com 電子郵件信箱帳號於96年
1 月11日、同年5 月12、13日發送任何電子郵件，亦未於96年6 月15日用Lilian@leaptekwifi.com電子郵件信箱帳號發出電子郵件予BURCO 公司；又縱認定被告有於96年6 月14日以春源公司配發之leann@airlink.com.tw信箱，將BURCO 公司向春鴻公司所下之訂單轉予Leaptek 公司之行為，被告斯時已離開春鴻公司，非為春鴻公司處理事務之人，亦難以刑法背信罪相繩；另洪紹欽所製之前開網頁檔案資料為電磁記錄之一種，非屬有體物，自不得為侵占行為之客體。又倘證人洪紹欽有交予被告該網頁電子檔案所存放之光碟或磁片等有體物，然被告就該網頁資料之選擇及編排具有創作性，為該網頁編緝著作之著作權人或係與洪紹欽同為該網頁之共同著作權人，被告占有者均係自己之物等語。
㈣經查：
⒈就被告所涉背信罪嫌部分：
⑴公訴意旨認被告涉有上開背信之犯行，無非係以被告於偵
查中不否認其確實有幫Leaptek 公司處理業務之事實，及證人即春鴻公司工程師郭明彥於偵查中證稱：被告臧芷婕在離職前，說她電腦中毒的很嚴重，導致資料滅失，但伊認為資料可以復原，所以就使用SEARCH AND RECOVER 4版的軟體，結果就復原她手提電腦內的資料，伊沒有看資料內容，就將電腦交給了承接被告業務的林玉美經理等語（見偵一卷第180 頁），證人林玉美於偵查中亦證稱：電腦復原後的資料包含臧芷婕與客戶的往來信件及Leaptek 的訂單，信件部分包含告訴狀所提關於指摘春鴻公司不實訊息的信件等語（見偵一卷第181 頁），並有BURCO 公司、Teledata公司及PT公司之出貨單（INVOICE ）3 紙（見偵一卷第14、16、140 頁）、上開3 家公司與春鴻公司交易往來之出貨單及出口報單（見偵一卷第137 至第143 頁）、玉山銀行香港分行寄發之貨款通知、被告於96年6 月15日所寄出之電子郵件，及Sales@Leaptkewifi.com 帳號於96年1 月11日、同年5 月12、13日發送之電子郵件列印資料（見偵一卷第92至94頁）為其主要依據。
⑵惟查，上開出貨單、出口報單資料固可證明BURCO 公司、
Teledata公司及PT公司為曾與春鴻公司往來之客戶，然尚無法依此逕認該3 家公司曾欲與春鴻公司交易，卻因被告將訂單私下轉由Leaptek 公司承接而未與春鴻公司交易之事；再者，依Sales@Leaptkewifi.com 帳號於96年1 月11日、同年5 月12、13日所發送之電子郵件列印資料，除經被告否認為其所寄發外，前開電子郵件之內容亦均無從確認被告私下承接訂單業務之下單客戶為何？或該客戶是否原欲與春鴻公司交易卻遭被告利用經手承辦相關訂單業務之機會私下轉由Leaptek 公司承接及出貨；公訴人所舉前開事證至多僅能證明被告於任職春鴻公司期間有違反競業禁止之不當行為，惟尚無法推斷被告有構成刑法背信罪之犯行。
⑶又按刑法第342 條之背信罪，以處理他人事務為前提，如
其處理事務係經他人之委任，於委任其處理期間，因發見受任人處理事務有不當，經撤銷其委任，由另人處理者，則被撤銷者，即再無為他人處理事務之權，於此而有不法行為時，除成立他罪外，要難以刑法上背信罪相繩（最高法院52年台上字第551 號判例參照）。經查，依卷附96年
6 月15日由lilian@leaptekwifi.com所發電子郵件之所有原始往來記錄可知（見偵一卷第23頁至25頁），BURCO 公司曾於96年6 月11日寄發電子郵件予被告於春鴻公司之leann@airlink.com.tw電子郵件信箱，表示BURCO 公司已匯款4000美元之貨款，同時要求被告寄送50組「CW2680Indoor High Power Access Point Routers」產品之報價單，被告因而於96年6 月14日以上開信箱回覆「Too manythings in this period, our company is selling toLeaptek right now,they will be in charge in yourcase,because our CEO got a law problem,can nottake her money from bank. 」（亦即這段期間發生很多事情，我們公司《指春鴻公司》現在即將被賣予Leaptek公司，因為我們公司之總經理涉及法律訴訟，致銀行帳戶遭凍結）等內容予BURCO 公司，並同時副知Leaptek 公司之lilian@leaptekwifi.com電子郵件信箱，其後於96年6月15日，Leaptek 公司署名為Lilian之人即以lilian@leaptekwifi.com電子郵件信箱告知BURCO 公司關於新的報價單已附於附件等情以觀，被告固有於96年6 月14日以春鴻公司所配發之leann@airlink.com.tw信箱，將BURCO 公司向春鴻公司所下之訂單轉予Leaptek 公司之行為，惟被告斯時既已離開春鴻公司，而非為春鴻公司處理事務之人，則揆諸前揭判例意旨，此部分行為亦難以刑法上背信罪相繩。
⑷原審以檢察官所舉證據尚無從證明被告有上開背信之罪嫌
，因而為無罪之諭知，經核其認事用法、證據取捨，並無不合。檢察官上訴意旨雖指稱被告於96年5 月23日、96年
1 月19日、96年1 月10日分別以Leaptek 公司名義與BURCO 公司、Teledata公司、PT公司交易時，為春鴻公司之業務副總，而依證人廖家芸於審判中證述：臧芷婕負責接訂單，採購是由臧芷婕的助理楊麗瀅負責，之後的包裝、組裝是由朱章國負責，出貨是由臧芷婕接洽裝貨事宜等語，顯然被告全權負責春鴻公司對外與客戶之聯繫，可完全掌控春鴻公司客戶之意向及公司產品開發，且依證人林玉美之證述，春鴻公司既亦可為其客戶找尋公司營業範圍外之額外產品，上開3 家公司又係春鴻公司之客戶，被告身為春鴻公司之業務副總，將春鴻公司已有或可開發之產品訂單，利用可掌控春源公司客戶意向之機會轉由Leaptek 公司承接，顯係私下之轉單行為，已構成背信罪云云。惟查，Teledata公司及PT公司是否有與Leaptek 公司有生意關係或購買產品之行為一節，尚難僅憑告訴人提出之Leaptek 公司之Invoice 為惟一依據，本件並無證據證明被告已與Teledata公司及PT公司有何下單或購買特定商品、價格、數量等，自難認被告即有著手背信之行為，而前開電子郵件列印資料除無從確認被告私下承接訂單業務之下單客戶為何外，亦無法證明該客戶是否原欲與春鴻公司進行交易，卻遭被告利用經手承辦相關訂單業務之機會私下轉由Leaptek 公司承接及出貨，是公訴人前開上訴理由，尚無可採。至被告自春鴻公司離職後，固有於96年
6 月14日以春鴻公司所配發之leann@airlink.com.tw信箱，將BURCO 公司向春鴻公司所下之訂單轉予Leaptek 公司之行為，惟被告斯時既已離開春鴻公司，而非為春鴻公司處理事務之人，此僅為競業禁止與否之問題，非可與背信罪相提並論，不得逕以背信罪罪責相繩。綜上所述，公訴人所舉之前開論據，尚不足以證明被告在客觀上有何違背任務之背信犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之上述犯行。本件既不能證明被告犯背信罪，揆諸前開說明，自應就被告背信部分為無罪之諭知。
⒉就被告所涉業務侵占罪嫌部分：
⑴公訴意旨認被告涉有前開業務侵占罪嫌，無非係以被告供
承確持有春鴻公司網頁之電子檔案，並以該檔案資料另行製作佳榛公司網頁之事實，及證人洪紹欽於偵查時證稱：
伊設計之網頁最後就是給春鴻公司使用，在春鴻公司歇業前，網頁的電子檔案伊就寫好拿給臧芷婕了，後來臧芷婕跟伊說春鴻公司要歇業了，她離職了，伊想不知道要找誰拿錢，本來想找臧芷婕拿錢，也說好了，後來春鴻公司打電話給伊，叫伊去拿尾款，伊就告訴臧芷婕，春鴻公司要付錢給伊，之後就把電子檔案給春鴻公司，但先前交給臧芷婕的電子檔案，伊也沒有收回來等語，並有卷附春鴻公司與佳榛公司之網頁畫面列印資料各1 份為主要依據。
⑵按刑法上侵占罪，其犯罪之客體應以動產或不動產等有體
物為限，至財產上不法權益則不涵蓋在內（最高法院76年度台上字第1990號判決意旨參照）。又按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6 項亦定有明文。查上開網頁檔案資料係屬電磁記錄之一種，核其性質並非有體物，行為人無從加以持有之，則揆諸前揭法條及判決意旨，自不得為侵占行為之客體，而應為被告無罪判決之諭知。⑶原審以檢察官所舉證據尚無從證明被告有上開業務侵占之
罪嫌，因而為無罪之諭知，經核其認事用法、證據取捨，並無不合。檢察官上訴意旨雖指稱被告於審判中供稱證人洪紹欽有將網頁檔案交給我等語，其既言「交付」，而非「傳送」，一般交付必係以有體物載之，卷內亦無證據顯示證人洪紹欽係以e-mail或其他線上傳輸方式將上開檔案傳送予被告云云，惟經本院依檢察官之聲請傳訊證人洪紹欽並行交互詰問後，證人洪紹欽到庭證稱：「（檢察官問：網頁做好後，是否有交給被告？）有，一直有與她互動，修改到一定程度就會交給她。（檢察官問：是以什麼形式交給她？）好像有用skype 或直接上傳到他們ＳＴＰ的網站上。（檢察官問：完稿後，是否有燒錄成光碟？）好像沒有，我不太記得了…（檢察官問：是否是用隨身碟或光碟製作？）沒有。反正我就傳到他們的網站上他們確認可以就可以了，因為她們自己的server上就有…（辯護人問：你說到有給電子檔案，總共給了幾次，什麼方式給的？）我應該是用傳檔的方式傳的。（辯護人問：不只傳一次，還是超過？大概幾次？）不會很多次，因為最後就結束了，就沒有什麼再改了…（檢察官問：證人以前曾經說過網站的電子檔我寫好拿給被告的，請問是否為光碟拿給被告？）…印象中應該沒有，大部分傳到主機上確認就好了。（檢察官問：手上是否有備份？如果東西不見了怎麼辦？）備份我有一份備份，如果要改我才有辦法改。（檢察官問：結案時沒有結束掉將光碟交出去嗎？）沒有，他們沒有這樣要求我提供光碟」等語以觀（參本院99年12月23日審判程序筆錄），證人洪紹欽所能確認者係以傳檔之方式交付製作完成之網頁電子檔，至於其是否曾將製作完成之網頁電子檔另燒錄成光碟或以隨身碟存檔後交付予被告一事已因時間久遠而不復記憶，則依前開判例意旨，自不能依證人其他無法確認之證述推測其曾將網頁電子檔燒錄成光碟或以隨身碟存檔後交付予被告，檢察官以一般結案時會燒成光碟連同請款單一起請款之臆測之詞，認被告曾持有上開網頁檔案資料所附著之光碟片、磁片或隨身碟云云，自不足採；是縱被告將證人洪紹欽傳送之上開網頁電子檔等無體物另作他用，然按被告行為時，刑法第323條已於92年6 月25日修正公布，並已刪除「電磁紀錄」等文字，依其修正理由係「將竊取電磁紀錄之行為改納入新增之妨害電腦使用罪章中規範」，是依檢察官所指被告為侵占行為之時間，電磁紀錄已非侵占罪之客體，即不得以業務侵占罪相繩，自不構成業務侵占罪。至於上開網頁檔案資料著作權誰屬，已與前開無罪之認定無涉而無再行審究之必要，附此敘明。
㈤是檢察官上訴意旨所指，尚無可採。第按刑事訴訟法第161
條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之背信、業務侵占犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執相同陳詞以被告確有違背其任務之行為、業務侵占而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有何背信、背信未遂、業務侵占之犯行，尚無可取。從而，原審為被告此部分無罪之判決，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。
四、又檢察官雖有就原審所為被告朱章國所涉刑法第358 條入侵電腦及相關設備罪部分、被告臧芷婕所涉著作權法第91條第
2 項重製罪部分、被告美商佳榛公司所涉著作權法第101 條之罪部分等所為之無罪判決，提起上訴，然已於本院審理時99年10月27日具狀撤回上訴（見本院卷第253 頁），是前開部分，業已確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿法 官 王俊雄以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 王英傑附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第358條（入侵電腦或其相關設備罪）無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
公平交易法第22條（禁止以陳述或散布不實情事而為競爭）事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
公平交易法第37條違反第二十二條規定者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。