智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第60號上 訴 人即 被 告 林玉雪選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師劉錦勳律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1654號中華民國99年6 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第13030 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林玉雪共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒「愛喝水」礦泉水壹瓶沒收。
事 實
一、林玉雪係設於臺南縣○○鎮○○路○○號南柏萬企業有限公司之實際負責人（下稱南柏萬公司，登記負責人姜六明業經檢察官為不起訴處分確定），明知如附表一所示食品良好作業規範（下稱GMP）認證標誌（下稱GMP認證標誌），業經經濟部工業局於民國84年間向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊為證明標章（84年5月1日註冊），用以證明標示有上開證明標章之產品已實施食品「GMP」制度且符合「食品GMP認證制度實施規章」，係具有一定用意證明之準私文書。復明知如附表二所示之「多喝水」商標係味丹企業股份有限公司（下稱味丹公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權（商標權期間如附表二所示），而指定使用於礦泉水等商品，未經商標權人味丹公司之同意，不得於同一或類似之商品使用近似於前開註冊商標之商標致相關消費者有混淆誤認之虞。
二、詎林玉雪竟與設於苗栗縣苗栗市北苗里9鄰北苗95之11號「金草食品廠」之負責人謝玉琴，共同基於行使偽造私文書、意圖欺騙他人為商品虛偽標記及仿冒商標之犯意聯絡，未經食品良好作業規範（GMP）認證體系推行委員會（下稱GMP推行委員會）及味丹公司之授權同意，自95年3月間起至96年6月間某日止，由林玉雪與南柏萬公司內不詳姓名成年人共同印製標示有仿冒「GMP」認證標誌（含「第000000000號」字樣）及與如附表二所示「多喝水」商標圖樣近似之「愛喝水」圖樣之礦泉水瓶，交由不知情之成年人載往金草食品廠，由謝玉琴負責代工裝填飲用水後，再交由不詳姓名之成年人對外銷售牟利，以此方式佯裝該礦泉水商品符合食品GMP認證而就品質為虛偽標記，並有致相關消費者就上開礦泉水商品之來源及品質產生混淆誤認之虞，足生損害於經濟部工業局、GMP推行委員會對於食品GMP認證管理之正確性及味丹公司之商標權。嗣因味丹公司於市面上發現由南柏萬公司生產之「愛喝水」礦泉水上之商標圖樣與其核准註冊之「多喝水」商標圖樣近似，且其上標籤均標示「GMP」認證標誌，而具狀分別向臺灣臺南、苗栗地方法院檢察署提出告訴及告發，經檢察官偵查後發現林玉雪係實際負責人而分案偵查。
三、案經臺灣臺南地方法院察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第15
9 條之5 第2 項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林玉雪於本院審理時坦承不諱，核與下列證據相符：
㈠證人即原南柏萬公司之職員吳明紅於偵查中到庭，經提示印
有GMP 證明標章之愛喝水標籤後，證稱：「我是放礦泉水的瓶子，經手礦泉水瓶子時，上面有貼標籤」、「礦泉水瓶子上的標籤有『愛喝水』標誌」等語；同是該公司人員之另一證人曾盈靜亦到庭證稱：「我看小兵立大功就直接到南柏萬公司應徵，當時是林玉雪向我面試的。」、「公司現場都是聽林玉雪的話。」、「我看過姜六明，是公司同事。他負責搬箱子，及把箱子放在棧板上。」、「姜六明與我們是同一天發薪，姜六明也是跟我們一樣向林玉雪領薪水，但我不知道姜六明的薪水是多少？」等語（見97年度他字第3595號偵查卷第77至78頁），另案證人方崑正於偵查中亦具結證稱：
「林玉雪是南柏萬公司之老板，薪水是林玉雪給我的」等語（見96年度偵字第5238號偵查卷第29頁），核與證人即該公司之登記名義負責人姜六明於偵查中所稱：「我是南柏萬公司的代表人，因為之前林玉雪、顏水上給我六萬元當代表人，當時代表二間公司，一間是南柏萬公司，另外一間是豐昇華酒莊，這二間公司是同一地點。」等語（見97年度他字第3595號偵查卷第40頁）相符，是以被告確係南柏萬公司之實際負責人，且該公司確有生產貼有系爭之印有GMP 之愛喝水標誌之礦泉水瓶。
㈡依卷內所附金草食品廠之經濟部工廠登記證、苗栗縣政府營
利事業登記證、南柏萬公司之公司基本資料查詢各1 份、委託書2 份（見96年度營他字第158 號偵查卷第39至41頁）、「愛喝水」瓶罐上之標籤影本各1 份（見96年度營他字第15
8 號偵查卷第15頁），亦足證被告確有與謝玉琴共同基於行使偽造私文書、意圖欺騙他人為商品虛偽標記及仿冒商標之犯意聯絡，自95年3 月間起至96年6 月間某日止，由林玉雪與南柏萬公司內不詳姓名成年人共同印製標示有仿冒「GMP」認證標誌及「愛喝水」圖樣之礦泉水瓶，交由不知情之成年人載往金草食品廠，由謝玉琴負責代工裝填飲用水後，再交由不詳姓名之成年人對外銷售牟利之事實。
㈢如附表二所示「多喝水」商標圖樣係味丹公司向智慧局申請
核准註冊（註冊第00000000、00000000號）指定使用於礦泉水等商品，現仍於商標權期間，此有智慧局商標註冊證在卷可稽（見96年度營他字第158 號偵查卷第6 、11、12頁），被告於礦泉水商品上使用近似之「愛喝水」圖樣，其構圖意匠極相仿彿，實有致相關消費者就上開礦泉水商品之來源及品質產生混淆誤認之虞，足生損害於味丹公司之商標權。又食品「GMP 」認證標誌，業經經濟部工業局於84年間，向經濟部中央標準局申請註冊商標為證明標章，專用期限至104年4 月30日止，此有智慧局商標資料檢索服務1 紙附卷足憑（見96年度營他字第158 號偵查卷第20頁）。政府（即經濟部工業局）與民間有關單位或團體代表共同組成「食品良好作業規範（GMP ）認證體系推行委員會」，由該委員會依業務性質委託適當之專業機構執行認證或推廣宣導作業；申請食品GMP 認證之工廠，應符合「食品GMP 認證體系細部作業程序」及「食品GMP 認證體系查驗評定基準」之規定；於通過查驗（包括現場評核及產品檢驗）並由認證執行機構報請推行委員會秘書處確認後，再與經推行委員會授權之推廣宣導執行機構簽定「食品GMP 認證合約書」並獲授認證標誌使用權，「食品良好作業規範GMP 推行方案」第3 條第1 項、「食品GMP 認證體系實施規章」第6 條、第7 條定有明文，是該證明標章依習慣足以證明食品工廠的產品已實施食品「
GMP 」制度且符合「食品GMP 認證制度實施規章」，並獲授認證標誌使用權，與刑法第220 條第1 項所稱足以表示其用意證明之準私文書相當，被告與不詳姓名成年人分別於上開時間未經同意擅自偽造私文書並持以行使，同時就商品之品質為虛偽標記，均足以生損害於經濟部工業局、GMP 推行委員會對於食品GMP 認證體系管理之正確性。
㈣綜上所述，被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標之商標罪、刑法第220 條第1 項、第216 條、第210 條之行使偽造準私文書罪及刑法第255 條第1 項之商品虛偽標記罪。被告偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係於密接之時間，在同一地點，反覆、持續在其所製造生產之包裝礦泉水上使用「愛喝水」商標及標示仿冒「GMP 」認證標誌並持以行使，其侵害告訴人商標權、行使偽造「GMP 」認證標誌及在商品虛偽標記等先後多次行為，均係各基於同一決意而為之數個舉動，在同一時、地接續進行，其時間密接、所侵害法益相同，依一般社會通常之觀念，難以強行分開，均屬接續犯之實質上一罪，應予包括之評價，核屬接續犯，而均各為包括一罪。被告所犯上開各罪，其犯罪行為時間、地點相同，且係在礦泉水瓶之標籤上同時使用仿冒商標及「
GMP 」認證標誌，係以一行為觸犯數罪名，而為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
被告就上開犯行與謝玉琴間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告利用不知情之成年司機運送上開礦泉水商品，為間接正犯。此外，被告在其公司生產之礦泉水包裝上使用「愛喝水」商標，侵害味丹公司商標權之犯行，起訴事實雖未論及，惟此部分與前開已起訴部分有裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，基於裁判不可分原則，本院自得併予審理。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決未就被告在其公司生產之礦泉水包裝上使用「愛喝水」商標，侵害味丹公司商標權之犯行併予審究，尚有未洽；㈡被告已於99年12月10日與告訴人味丹公司達成和解，有協議書附卷可佐，原審未及審酌，亦有不當。被告上訴意旨仍執陳詞，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌「GMP 」之意為優良食品作業規範，該標誌表彰商品已實施食品「GMP 」制度且符合「食品GMP 認證制度實施規章」，此為社會大眾所週知，且具有相當之信賴度，並足以促進食品工業整體健全發展；被告從事包裝飲用水之生產、販售，應以誠信永續經營為其理念，卻因一時失慮，明知所生產販售之飲用水未經授權使用「GMP 」認證標誌，亦無該品質，猶仍使用並為商品虛偽標記，影響GMP 推行委員會對食品管理之正確性，亦使社會大眾對該標章之信賴受到減損，且其明知「愛喝水」商標近似於告訴人之「多喝水」商標，亦仍在相同商品之包裝飲用水上使用「愛喝水」商標，有致消費者混淆誤認之虞而侵害告訴人之商標權；惟念及被告犯後尚能坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、並考量本件查扣之數量不多，獲利亦非甚鉅，並與告訴人味丹公司達成和解等一切犯罪情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之「愛喝水」礦泉水1 瓶，雖係告訴人所庭呈，惟其係被告犯商標法第81條第3 款所製造販賣之商品，爰依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否宣告沒收之。
五、公訴意旨認被告自95年3 月間起至96年6 月間某日止，由林玉雪與南柏萬公司內不詳姓名成年人共同印製標示有仿冒「
GMP 」認證標誌之礦泉水瓶，交由不知情之成年人載往金草食品廠，由謝玉琴負責代工裝填飲用水後，再交由不詳姓名之成年人對外銷售牟利，另涉犯商標法第80條、第81條第3款之侵害他人證明標章專用權罪嫌。惟按，商標法第81條第
3 款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，第80條則規定：「證明標章、團體標章或團體商標除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」，惟刑法係採罪刑法定主義，並無準用之規定，是以證明標章並不能依商標法第80條之規定準用同法第81條之刑罰規定，該條之「依其性質準用」規定，應係指準用有關商標之異議、評定等之程序規定，及實體性之混淆誤認規定，是以現行商標法第81條規定僅處罰仿冒商標及團體商標之行為人，而未及於仿冒證明標章之行為人。檢察官認被告上開部分違反商標法第81條第3 款規定，即有未洽。惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款、第83條，刑法第28條、第55條前段、第216 條、第210 條、第255 條第
1 項、第11條但書、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 27 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 27 日
書記官 周其祥附錄論罪法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。