智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第65號上 訴 人即 被 告 永丰宜企業有限公司兼代表人 吳瑞真上 訴 人即 被 告 汪文宗上三人共同選任辯護人 黃榮謨 律師
張瓊文 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第162 號，中華民國99年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳瑞真、汪文宗共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，各緩刑貳年。扣案如附表一編號1 至26、編號28至40所示之物，均沒收之。
永丰宜企業有限公司法人之代表人及受雇人，因執行業務，犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺幣肆拾萬元。扣案如附表一編號1 至26 、 編號28至40所示之物，均沒收之。
事 實
一、吳瑞真係「永丰宜企業有限公司」（設原臺北縣中和市〔現新北市○○區○○○路○○○ 巷○ 弄○○號1 樓，下稱永丰宜公司）之負責人，負責該公司商品開發及各項事務；汪文宗則為該公司總經理，負責該公司商品生產及銷售事宜，被告等明知如附表二所示之「MONOKURO BOO」文字及兩隻豬圖樣，係日商森克斯股份有限公司（下稱森克斯公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，取得商標專用權（註冊號00000000、00000000），且仍在商標專用期間內（分別自民國97年1 月16日起至107 年1 月15日止、96年2 月1日起至106 年1 月31日止，原審判決僅記載後者）；亦知如附表二所示之兩隻豬設計圖樣，係森克斯公司享有著作財產權之美術著作，未經森克斯公司同意或授權，不得擅自重製使用。其等竟為圖銷售牟利，共同基於於同一商品使用近似他人商標而使消費者混淆與擅自重製他人著作權之犯意聯絡，於96年7 至10月間，利用大陸或臺北縣永和之工廠，生產以使用近似於附表二商標兩隻豬圖樣所設計如附表一除編號27所示外之商品，致相關消費者有混淆誤認之虞，生產完成後，即將大陸工廠製作部分運回臺灣，並與永和工廠所生產之產品，一同銷售予不知情之金玉堂批發廣場九曲店（址設高雄縣大樹鄉久唐村建村歸90之1 號）、楠梓店（址設高雄市○○區○○○路○○○ 號）、後勁店（址設高雄市○○區○○路○○號）及陽明店（址設高雄市○○區○○路○○○ 號）等商店牟利。嗣經警聲請搜索票獲准，於96年11月23日下午4時許分別至上開文具店及永丰宜公司搜索，並在永丰宜公司，扣得如附表一所示商品，始悉上情。
二、案經森克斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除下列各項所示者外，均經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時表明同意列為證據，並經本院審理時逐一提示，被告及其辯護人均表示無意見，且被告及辯護人迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。文書如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，此與以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料，為一般「供述證據」，須依傳聞法則審究其證據能力者不同（最高法院98年度台上字第1579號、99年度台上字第6666號判決要旨參照）。檢察官雖主張鼎新印刷事業有限公司（下稱鼎新公司）證明書（見原審審易卷第51至53頁）均係被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，惟查，上開文書僅得用以證明鼎新公司曾受被告永丰宜公司委託製版之事實，是以上開文書係以其存在之本身作為證據，而非以上開文書之內容用以證明被告等並無侵害告訴人商標權及著作權之事實，當不在上開規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，上開證據既無非法取得之情事，復經本院依法踐行證據之調查程序，應認有證據能力。
三、檢察官否認被告提出之其產品資料表（見97年度偵字第3210號卷第116 至174 頁）、於本院準備程序中所提出之製版底片4 張、印刷樣1張 （證物外放）及商品條碼建檔資料（見本院卷㈠第108 至130 頁）之證據能力，惟查此等資料分別為被告於偵查中及審判中所提出之書面陳述，復經本院依法踐行證據之調查程序，亦應認有證據能力。惟其證據證明力值端視被告是否提出其他證據為佐證而定，附此敘明。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，始得作為證據。本件被告辯護人於本院審理中主張告訴代理人陳怡璇於警詢之指訴，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，不得作為證據。經查，本件告訴代理人陳怡璇於警詢所為之指述（見97年度偵字第3210號卷第77 至79頁），確屬審判外之陳述，且基於被害人代理人之地位指述被告犯行，其訴訟立場本就欠缺憑信性，公訴人復未敘明有何無顯不可信之情況，故本院認為被告辯護人爭執其證據能力，為有理由，應予排除。
五、至告訴代理人於本案準備程序中所提出之扣押證物（見本院卷㈠第214 至219 頁），因上開證據未為本判決所為論斷事實之依據，爰不就其證據能力加以贅述，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳瑞真及汪文宗固對於被告吳瑞真係被告永丰宜公之負責人，負責該公司商品開發及各項事務；被告汪文宗則為該公司總經理，負責該公司商品生產及銷售事宜，被告永丰宜公司於96年7 至10月間，利用大陸或臺北縣永和市（按即現今之新北市永和區）之工廠，生產如附表一所示之商品，生產完成後，即將大陸工廠製作部分運回臺灣，並與永和工廠所生產之產品，一同銷售予金玉堂批發廣場九曲店、楠梓店、後勁店及陽明店等情，於原審及本院審理中固均坦認不諱，並對於附表一編號7 文具盒係近似或相同於告訴人之商標及著作權，於本院審理中並不否認外，惟對於其餘部分皆否認有何侵害他人商標、著作權之事實，均辯稱：丸豬圖案為被告等之獨立創作，被告等於92年5 月便取得著作權，且丸豬圖案被告等並未作為商標使用。即使有作為商標使用，也是合理使用；被告等於92年5 月便因創作完成而取得丸豬圖案之著作權，比告訴人黑白豬圖案更早，且二者並不近似，縱使近似也是被告等所獨立創作，且被告等在94年1 月間即有使用黑白豬圖案的事實，早於告訴人申請商標註冊的時間等語。
二、有關著作權侵害部分，經查：㈠被告吳瑞真係被告永丰宜公之負責人，負責被告永丰宜公司
商品開發及各項事務；被告汪文宗則為被告永丰宜公司總經理，負責被告永丰宜公司商品生產及銷售事宜，被告永丰宜公司於96年7 至10月間，利用大陸或臺北縣永和市（現為新北市永和區）之工廠，生產如附表一所示之商品，生產完成後，即將大陸工廠製作部分運回臺灣，並與永和工廠所生產之產品，一同銷售予金玉堂批發廣場九曲店、楠梓店、後勁店及陽明店等情，業據被告吳瑞真、汪文宗於警詢、偵訊坦承不諱（見97年度他字第2478號卷第27至29頁、第40頁、97年度偵字第3210號卷第50至53頁、第57至59頁、第95至97頁、第185 至188 頁），核與證人胡振隆、王束珍、趙正榮、楊彬於警詢中所證相符（見97年度偵字第3210號卷第32至36頁、第38至39頁、第42頁、第46頁），並有財團法人金融聯合徵信中心查詢表2 紙、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊高雄分隊查扣涉嫌違反商標法物品目錄表及其相片1 份在卷可憑（見98年度偵10791 號卷第13頁、第14頁、97年度他字第2478號卷第10至15頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡被告吳瑞真、汪文宗雖以被告永丰宜公司自92年間就已使用
豬隻為造型生產產品，並且取得豬隻造型之著作權等語置辯，並提出永丰宜公司著作財產權登錄證明書影本及青年日報公開刊行豬造型圖案（見本院卷㈠第32至36頁），主張被告等對扣案商品上之豬圖案享有美術著作權，惟被告等所提出由聖橋智慧產權事務所於92年8 月7 日發給之「著作權登錄證書」2 紙，分別附有「著作權財產權證明書（PIG PIG ㈠）」、「著作權財產權證明書（PIG PIG ㈡）」，其與92年
8 月8 日在青年日報公開刊行之多種豬造型圖案相同，其上均有被告等所主張享有美術著作權之內容，即為11種豬造型圖案。而被告等所選任之辯護人於本院99年11月1 日準備程序時已陳述主張有著作權之豬圖案僅限於PIG PIG ㈡編號3、4 之豬圖案。並稱扣案商品均使用PIG PIG ㈡編號3 、4之豬圖案（見本院卷第160 頁之準備程序筆錄所載），被告的這兩個著作權的證明，是兩件著作的證明，所以它的PIG
PIG ㈡是單一的著作，也就是5 個豬的造形是一個單一個著作，此與原審判決所認定的事實相符。
㈢關於被告等經搜索扣押之商品是否使用上開被告等主張被告
永丰宜公司享有美術著作權之PIG PIG ㈡編號3 、4 之豬圖案，查被告吳瑞真於原審陳述「因為我們是以92年間的圖形去延伸的，且因為我們的產品係販賣給青少年，我們會參考青少年的喜歡的色系、物品，去做開發、編排，又陶瓷類的馬克杯、盤子等物品，是一般常見的商品，所以可能會有近似的情形出現」等語。而被告汪文宗亦為相同之陳述（見原審易字卷第249 頁）。此與檢察官拍攝扣押商品之照片多幀（見本院卷㈠第133 至156 頁）、本院依職權就扣押商品拍攝之照片多幀（見本院卷㈡第23至114 頁、第169 至175 頁、第184 至195 頁) 所示之豬圖案相符，顯見被告永丰宜公司被搜索扣押之商品上豬之圖案，已非永丰宜公司於92年8月間因創作完成而取得美術著作權之PIG PIG ㈡編號3 、4之豬圖案，是被告永丰宜公司就上開PIG PIG ㈡編號3 、4之豬圖案享有美術著作權一事，即與本案無關。續應探究者為永丰宜公司經扣押之商品上所使用之豬圖案是否為被告等或永丰宜公司之受雇員工獨立創作，或者係抄襲告訴人之系爭「Monokuro Boo及圖」註冊商標上黑白豬之美術著作。
㈣經本院就永丰宜公司被扣押商品40項逐項擇一，於準備程序
行勘驗程序，並就其中編號3 「便條紙」、編號8 「鏡子」及編號36「心型磁盤」之不同款式行勘驗程序，均製有勘驗筆錄可查（見本院卷㈠第200 至207 頁、卷㈡第118 至128頁反面、卷㈡第200 至204 頁，亦如附件一勘驗結果欄所示，其中編號23束口袋合計應為1562件，原判決誤載為620 本）。被告等被扣押之商品之豬圖案均有黑白豬並列或黑白豬同時呈現於同一商品之情形，不論黑白豬並列、同時存在之構圖表達、兩豬對應排列、背景，甚至構圖元素（如插圖「Hi」）之表達方式，均與告訴人系爭「Monokuro Boo及圖」註冊商標上之黑白豬美術著作之表達內容已構成實質近似（另詳後述）。且審酌被告吳瑞真、汪文宗於偵查中向檢察官陳稱永丰宜公司有業務員，會將市場上同行之訊息帶回公司，以供營業參考等語（見97年度偵字第3210號卷第96、186頁) 。且查，被告吳瑞真陳稱永丰宜公司之丸豬美術設計為其與員工鄧勤怡2 人（見97年度偵字第3210號卷第186 頁)，另證人鄧勤怡（筆錄誤載為鄧怡勤）在偵查中具結作證稱，任職永丰宜公司期間為87年至94年止，期間丸豬設計相關商品由其主導，於91年就有設計與狗、熊、雞、豬相關商品，推出後以豬的銷售量較佳，91年底就設計了許多豬相關草圖，一直開發到92年才決定以丸豬推出一系列商品。離職後約在95年在市場上才看到黑白豬商品等情（見97年度偵字第3210號卷第187 頁) ，復審酌上開由聖橋智慧產權事務所於92年8 月7 日發給之「著作權登錄證書」2 紙，後附「著作權財產權證明書(PIG PIG㈠) 」、「著作權財產權證明書(P
IG PIG㈡) 」之著作內容，及92年8 月8 日在青年日報公開刊行之多種豬造型圖案，證人鄧勤怡在永丰宜公司參與設計之美術著作應是指上開11種豬造型圖案，而與本案永丰宜公司被搜索扣押之商品尚難認有何關連，此外被告吳瑞真復未就扣押商品上豬圖案為上開PIG PIG ㈡編號3 、4 之豬圖案之改作或獨立創作一節提出有利之證據，核上開抗辯事實為積極事實，且屬被告等親身經歷之事實，被告等自可輕易指出有利於己之證據方法以供調查，但被告等迄言詞辯論終結前，均未能指出有利之證據方法以供本院調查審認，自無從為有利被告等之認定。
㈤又查，被告等經扣押之商品，究竟有無侵害告訴人「Monoku
-ro Boo 及圖」註冊商標上之黑白豬美術著作，法院自應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難或可能失共公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，最高法院97年度台上宇第6499號判決、94年度台上字第6398號判決意旨可資參照。而所謂「整體觀念與感覺」，即就著作予人之意境、外觀及感覺判斷是否相似，以決定是否構成著作權之侵害。亦即所抄襲者倘為美術著作中之重要成分，其量縱屬微小，亦可能構成實質相似，又所謂重要乃指表達方式中，如無該部分，著作即失其精髓而言。經查：
⒈有關「接觸」要件之判斷：
⑴告訴人註冊登記之「Monokuro Boo及圖」商標，係可愛、
簡單線條設計之圖樣，而其商標設計之主要概念係黑、白雙色對比之「豬」圖樣，該黑、白色系之「豬」造型為系爭商標之主要部分，且為含有構圖意境之美術著作，其中並有「Boo 」之插圖設計，而被告等被搜索扣押之商品，經本院行勘驗程序時發現扣押之編號20「吊飾」商品時，發現「吊飾上有一方形（四個角為圓弧狀）黑豬頭部、『
Boo 』字樣；…參本院刑事卷二第49至51頁) 」；另於勘驗扣押編號32「日誌本」商品時，亦發現「封面、封底有黑豬、頭尾部圖樣及『Boo 』字樣，…參本院卷二第84至96頁) 」（見本院卷㈡第120 頁反面至第121 頁正面；第124 頁反面至125 頁反面) 。又本院行勘驗程序時亦發現扣押編號7 「文具盒」商品，其正面、內層均有『MoN-oKuRo 』、『Boo 』字樣，且於文具盒背面、內層處，均有黑、白豬對看及黑白豬之豬頭上下倒置圖樣，此有本院勘驗筆錄（見本院卷㈠第205 頁) 及照片在卷可考。
⑵另告訴人委任代理人具狀提出「被告商品侵害告訴人商品
對照表」記載：被告商品啤酒杯、筆袋、心型磁盤與告訴人上述3 項商品如出一轍之設計內容（見原審易字卷第86至97頁），與告訴人提出之94年3 月及5 月之精美商品型錄（見原審易字卷第102 至124 頁）、及被告等於偵查中提出之永丰宜公司94年7 月至96年12月商品型錄（見97年度偵字第3210號卷第134 至174 頁) 及扣押編號第15「啤酒杯」商品、第36「心型磁盤」之勘驗筆錄、照片在卷可相互勾稽。
⑶再參酌前述被告吳瑞真、汪文宗在偵查中向檢察官所為之
陳稱永丰宜公司有業務員，會將市場上同行之訊息帶回公司，以供營業參考等語（已如前述），顯見被告等於設計被扣押商品時已接觸告訴人之商品及告訴人系爭「Monoku-ro Boo 及圖」註冊商標上之黑白豬卡通圖案，已堪認定。
⒉有關「實質相似」要件之判斷就被告等被搜索扣押商品40
項之勘驗結果及商品照片，所示商品上所使用之黑白豬並列圖案、或黑白豬同時存在之圖案、排列、構圖元素（即插圖設計）等整體觀念與感覺，除附表一編號第27「小南瓶」外，其整體概念及感覺上均與告訴人系爭「Monokuro
Boo 及圖」註冊商標上黑白豬卡通圖案美術著作已構成實質相近。
⒊綜上所述，被告等扣押商品除附表一編號27「小南瓶」外
，均係抄襲告訴人系爭「Monokuro Boo及圖」之註冊商標上之黑白豬卡通圖案之美術著作所製造，故被告等意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之美術著作財產權之事實已明。
三、有關商標權侵害部分，經查：㈠如附表二所示之「MONOKURO BOO」文字及兩隻豬圖樣，係日
商森克斯公司，向智慧局申請註冊，取得商標專用權，且仍在商標專用期間內，有商標檢索查詢資料2 紙在卷可稽（97年度他字第2478號卷第6 頁至第7 頁）。又如附表二所示之兩隻豬圖樣，係以黑色及白色造型豬隻組合而成，上開圖形著作顯係設計者本於獨立之思維、智巧、技匠所為，且其精神作用之程度，足以表現出創作者之個性及獨特性，應屬著作權法第3 條第1 項第1 款所規定具有原創性之「創作」。
而告訴人使用如附表二商標之行為，迄本院審結為止，已有數年之久，市場上既無他人出面主張該商標著作權不屬告訴人所有，亦可推定告訴人為該商標著作權之所有人。
㈡對於判斷商標之商品化是否構成商標權之侵害，其重點乃在
商標商品化後究竟是否有構成商標之使用，及有無構成混淆誤認之虞。若將他人商標商品化係用作「主要為功能性」之用途，亦即純粹作為裝飾或購買人表達情感，而非作為辨識商品之來源者，即非屬商標之使用。反之，如將商品化係用在辨識商品之來源，並以之為行銷之目的者，則即屬商標之使用。另就有無構成混淆誤認之虞部分，如一般消費者於購買時會認為該商品係來自商標權人或得其授權者，則會有混淆誤認之虞。本案被告等被搜索扣押之39項商品（不含編號27小南瓶商品）與告訴人系爭「Monokuro Boo及圖」註冊商標上之黑白豬商標圖樣近似（如前所述），此有卷內扣押商品照片附卷可憑，顯見被告等被搜索扣押之39項商品（不含編號27小南瓶商品）已使用告訴人系爭「Monokuro Boo及圖」註冊商標上之黑白豬商標圖樣，且係用作表彰商品之來源，並非用以功能性或裝飾性之設計，而商標之使用，只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識（參商標法第5 條）即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之圖樣。是被告等辯稱並非以黑白豬圖案作為商品之商標使用云云，即非可採。
㈢又商標最主要之功能，在表彰自己之商品，以與他人之商品
相區別；就商品之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。商標法第1 條揭櫫之立法宗旨為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展。換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品相關消費者混淆而誤認商品之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。因此，混淆誤認的禁止一方面是確保商標識別功能的必要手段，另一方面混淆誤認也是禁止第三人使用商標的範圍限制。是以，混淆誤認的判斷，可謂是商標法最核心的課題之一。而智慧局為我國商標業務之專責機關，為正確判斷有無混淆誤認之虞而訂頒有「混淆誤認之審查基準」先予敘明。次按，商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同及類似的商品上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（見混淆誤認之審查基準5.2.
1 ）。又系爭「Monokuro Boo及圖」之黑白豬註冊商標，係告訴人日商森克斯股份有限公司於95年6 月16日向智慧局申請註冊，於96年2 月1 日經審定准予註冊登記並公告在案，專用於書包、手提包、皮夾、錢包、背包、腰包、鑰匙包、化妝包、傘、洋傘、童傘、自動傘、手杖、嬰兒揹袋、嬰兒揹帶等商品，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可查（見97年度他字第2478號卷第6 至7 頁、97年度偵字第3210號卷第84頁) 。次查，扣押在案之39項（附表一編號27小南瓶除外）商品，一般消費者於購買時施以普通之注意，異時異地、整體觀察，可認上開扣押在案之商品（附表一編號27小南瓶除外）所示之圖樣案與告訴人「Monokuro Boo及圖」註冊商標上黑白豬之商標，自有混淆誤認之虞，是以扣押在案之商品（附表一編號27小南瓶除外）與告訴人「Mono-kuro Boo及圖」之註冊商標已構成近似。
㈣再本件判斷扣押在案商品（附表一編號27小南瓶除外），是
否侵害告訴人之商標權，應依「異地異時隔離」原則及「通體觀察」原則為準，縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似。再者，「整體觀察」原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害告訴人之商標權。是依據上述混淆誤認之審查基準，本件上開扣押商品（附表一編號27小南瓶除外）顯已仿冒告訴人享有專用權之系爭「Monokuro Boo及圖」之註冊商標，而擅自於同一商品及類似商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品，已堪認定。
㈤次查，辯護人為被告等辯護，指本案有善意使用之抗辯事由云云。經查：
⒈按「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商
標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」，商標法第30條第1 項第3 款定有明文，惟行為人倘非「善意使用」他人商標，或所使用超出原使用之商品者，即無由主張適用此款抗辯事由，自屬法之當然。
⒉被告辯稱渠等於94年1 月26日即委託鼎新公司所製版之「
小豬超有型貼紙」編號5 即已經出現黑色造型之小豬，另於94年1 月31日委託鼎新公司製版之「PP豬便箋」編號6更出現黑白豬並列之造型圖樣（詳上證3 ，見本院卷㈠第39頁），是被告等早於告訴人以系爭商標註冊申請之前，即已使用豬造型圖案，故依商標法第30條第1 項第3 款規定，被告等不受告訴人96年2 月1 日取得商標權效力所拘束云云。惟查：
⑴永丰宜公司為財團法人中華民國商品條碼策進會（下稱
商品條碼策進會）經登記審核通過之GS1 Taiwan之GTIN條碼會員，公司前置碼編號：0000000 ，此有該策進會所出具之GS1 號碼登記證書在卷可憑（見97年度偵字第3210號卷第66頁），而被告等提出之上證3 有3 項商品依序為「小豬超有型貼紙」、「PP豬便箋」、「小豬仔福袋貼紙」（分別見本院卷㈠第38、39、37頁) ，而上開商品均有商品條碼依序各為「0000000000000 」、「0000000000000 」、「0000000000000 」，惟經檢察官向上開策進會函詢後，據該策進會函覆稱「一、GS1 公司前置碼第0000000 號，為本會於84年2 月21日授予永丰宜企業有限公司（統編：00000000）使用，其有效使用期間到102 年2 月21日。其公司使用條碼資料登錄乃採登記本會台灣產品電子目錄建置資料方式。二、本會建置之『台灣產品電子目錄』商品資料庫中，並未查得來函所指『0000000000000 』、『0000000000000 』、『0000000000000 』等3 項條碼編號之商品登記資料。
三、GS1 國際商品條碼做為全球識別單一商品之編號，其編號的原則就是『一物一碼』，亦即一個品項商品就只能有一個條碼編號，是故同一個條碼也是不可用於多個不同的商品上」等語，有商品條碼策進會99年10月19日會字第0990047 號函存卷可按（見本院卷㈠第167 頁) 。足見上開3 項商品是否如被告等所辯稱於94年1 月間即委託廠商印製完成，並於市場銷售即有疑問。⑵被告等另提出上開3 項發票委託鼎新公司印製完成，經
鼎新公司提出發票請款、請款明細表據以請款，再由永丰宜公司依據發票金額付款之帳冊資料作為證據，並提出產品序號0000000 經製版完成之製版圖底片（即上證
4 ，見本院卷㈠第40頁）佐證。惟查：帳冊上0000000為「單（據）號」，所指商品為上證3 之「小豬超有型貼紙」，但上證4 （製版圖底片）為證明有黑白豬並列圖樣使用於商品上，且上證3 之「小豬超有型貼紙」並無黑白豬並列之圖樣。至於被告之辯護人所提出之鼎新公司之請款明細表之金額49,408元雖與發票之金額相符，但發票及鼎新公司負責人廖士慶所出具之證明書是要證明交易品項為上證3 之「小豬超有型貼紙」商品，但鼎新公司之請款明細表之交易商品名稱為「PP豬便箋」，再參酌上證3 之3 項商品上之商品條碼編號均未向商品條碼策進會為產品條碼登錄，是否為商品編碼上市銷售即屬有疑，故被告等所提出之上證3 、上證4 之證據證明力，即屬可疑，尚難遽為有利被告等之認定。是以，被告等所辯稱94年1 月即有黑色型小豬、黑白豬並列圖樣商品在市場販售，即無足採，自難遽以憑認被告等於告訴人商標註冊申請日（本案告訴人商標註冊申請日為95年6 月16日）之前，即善意使用近似商標於同一或類似商品上之抗辯事由存在。從而，被告等主張有商標法第30條第1 項第3 款之抗辯事由，不受告訴人商標權效力拘束，即非有據。
㈥另被告雖提出經濟部智慧財產局97年12月17日（97）智商08
00字第09780583380 號商標評定書（見98年度偵字第2947號卷第13至18頁），欲證明被告公司未使用豬隻造型為商標。
然查上開評定書係因被告公司所提出之資料，無法認定被告公司自92年間起即使用豬隻為商標，並非被告自始至終均未使用豬隻為商標，上揭評定書之意見，自不足作為本件被告公司於96年7 至10月間實際使用之商標是否與告訴人商標近似之依據。又按商標專用權之取得有「使用主義」與「註冊主義」2 種方式，前者係指取得商標專用權需有使用之事實；後者則係指商標專用權之取得由先申請商標註冊者所取得。依我國商標法第2 條規定：凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。又依本法第18條之立法理由：「現行條文規範『先申請先註冊原則』及同日申請之處理，前者已移列於修正條文第23條第1 項第13款」可知，我國商標制度所採行者乃係「註冊主義」。是商標在未經評定為無效或廢止以前，其商標專用權之效力依然存在，商標專用權發生之後，在其專用期間以內，非任何人得否認其效力，最高行政法院36年判字第18號、42年判字第32號、70年判字第438 號等判例可資參照。則被告公司既未於告訴人之先申請及完成該商標之註冊登記，且被告等係仿冒告訴人公司而生產如附表一（附表一編號27小南瓶除外）之產品，亦不符合商標法第30條第1 項第3 款「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務」，被告此部分所辯，即屬無據而不足採。
㈦被告之辯護人另為被告辯稱：被告永丰宜公司於93年即經智
慧局核准註冊登記取得「YFE 」商標，並使用於相關之豬造型系列商品，本案扣押商品亦均標示有「YFE 」商標，足見被告等係以「YFE 」商標表彰該公司之商品，消費者得據以判斷辨識，不致產生混淆誤認云云。惟審視永丰宜公司註冊登記之商標為「YFE 及圖」，有商標註冊證5 份附卷可查（見97年度偵字第3210號卷第67頁至76頁），該商標與告訴人系爭「Monokuro Boo及圖」商標不同，是被告永丰宜公司若為避免消費者誤認，理應強調「YFE 」圖案，惟被告永丰宜公司於扣押物品中，僅編號1 （福袋）、編號2 （尺）、編號3 （便條紙）、編號4 （立體便條紙）、編號5 （便利貼）、編號6 （剪刀）、編號9 （筆記本）、編號10（餐具組）、編號11（貼紙）、編號14（磁鐵）、編號16（畢業紀念冊）、編號17（筆袋）、編號19（鑰匙圈）、編號20（吊飾）、編號21（梳子）、編號22（活頁紙）、編號23（束口袋）、編號31（筆記本）、編號33（膠帶）、編號35（手提袋）、編號37（名片盒）、編號39（筷子）之售價標籤紙上有顯示「YFE 及圖」之商標圖樣，並非全數商品均有該商標標示，此有本院勘驗筆錄及商品照片多幀在卷可查，顯見「YF
E 及圖」之圖樣被刻意隱藏於商品背後，且僅出現於商品售價標標籤貼紙上，被告等有意縮小自己註冊之商標圖樣，可知被告等為永丰宜公司申請註冊自己之商標後，並未使用該商標，卻於產品中凸顯與告訴人註冊登記「Monokuro Boo及圖」商標黑白豬相同之部分，由此足見被告永丰宜公司係有意在相同商品及類似商品上，使用近似於告訴人之商標，而使消費者產生混淆誤認，被告等辯稱以永丰宜公司註冊登記之「YFE 及圖」作為商標云云，即無可採。
四、又查，被告等既於93年間即向智慧局申請註冊登記並取得「
YFE 及圖」之商標權，且於扣押商品中之編號1 （福袋）、編號6 （剪刀）、編號17（筆袋）、編號23（束口袋）均註明永丰宜公司享有著作權，再參以被告等於92年8 月7 日即為完成之PIG PIG ㈠、PIG PIG ㈡多種豬造型請求聖橋智慧產權事務所為著作權登錄之行為，足見被告等對於自身及他人商標權、著作財產權均有充分認知，其等明知告訴人享有商標權及著作財產權，而故意為侵害商標權、著作財產權之行為，顯具有侵害告訴人上開商標權、著作財產權之主觀故意灼明。被告選任之辯護人雖於本院準備程序中聲請傳訊證人廖士慶，欲證明被告扣案之產品未抄襲告訴人，惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第19
6 條定有明文。查證人廖士慶在本案原審審理時已出庭作證（見原審99年度易字第162 號卷第45至47頁），並於原審審理時經檢察官、被告及其辯護人，就本案上開待證事實行交互詰問。辯護人既未陳明尚有何不同於第一審之待證事實，而有再詰問廖士慶之必要，即無須再行傳喚，附此敘明。
五、綜上所述，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信。被告等前開違反商標法第81條第3 款、著作權法第91條第2 項之犯行，事證明確，被告等之犯行堪以認定。
六、論罪科刑：㈠按外國人著作之保護，除合於著作權法第4 條第1 款及第2
款情形之一，得依我國著作權法享有著作權外，如條約或協定另有約定應予保護之情形，並經立法院議決通過者，亦應受我國著作權法保護，此觀同條但書之規定自明。又著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中（50年）者，除本章另有規定外，適用本法，著作權法第106 條之1 第1 項本文定有明文。準此而論，我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織後，參酌著作權法第
106 條之1 第1 項本文規定，如外國人國籍為世界貿易組織者，其著作發行日在91年1 月1 日之後者，當受我國著作權法保護。查本案告訴人森克斯公司所有如附表二兩隻豬創作，係94年公開發表，因日本為世界貿易組織會員國，則參諸上開說明，森克斯公司所有之上開著作，自得依我國著作權法第4 條第2 款之規定，直接享有著作權之保護。故核被告吳瑞真、汪文宗所為，均係犯商標法第81條第3 款於同一商品使用近似他人商標罪、著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪。公訴意旨認被告吳瑞真、汪文宗係犯商標法第82條及著作權法第91條之1 第
1 項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，原審及本院自得變更起訴法條逕予審判，附此敘明。被告等重製後加以銷售之行為，同時觸犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。渠等輸入、販賣仿冒商標商品之低度行為，應為使用近似商標之高度行為所吸收。又散布違法重製物之低度行為，應為意圖銷售而違法重製之高度行為所吸收，均不另論罪。渠等利用不知情之員工為重製行為，係屬間接正犯。又被告吳瑞真、汪文宗就前述二罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等侵權行為未經授權而時間係自96年7 月起至同年11月23日遭查獲止，持續一段時間，其等侵害商標權、著作財產權等先後多次行為，係基於同一決意而為之數個舉動，且時間密接、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，要屬接續犯之實質上一罪，應予包括之評價，而論以單一之侵害商標權、著作財產罪。再渠等以一製造行為，同時違反前揭商標法及著作權法規定，為想像競合犯，應依刑法第55條前規定，從一較重之意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪處斷。至被告永丰宜公司因其代表人即被告吳瑞真、受雇人即被告汪文宗執行職務犯上述之罪，自應依著作權法第10
1 條第1 項之規定，科以著作權法第91條第2 項所定之罰金刑。
㈡原審就被告等關於附表一編號1 至26、編號28至40部分之犯
行予以論科，尚非無據，惟查原審就被告等關於附表一編號27未構成犯罪部分（已如前述），亦予論罪科刑，自有未洽，被告等上訴意旨指摘原判決就此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告吳瑞真前未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告汪文宗除於81年間因傷害罪經判處有期徒刑4 月外，亦未受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可憑，足見渠等素行尚稱良好，再參酌其等犯罪之手段、目的，告訴人所受損害及被告等人所受利益，兼衡被告吳瑞真係永丰宜公司負責人，被告汪文宗則負責產品之製造，兩人涉案程度相當，以及被告吳瑞真、汪文宗2 人犯罪後均否認犯行，於本院僅坦承一小部分犯行等一切情狀，分別量處被告2 人及被告永丰宜公司如主文所示之刑，並就被告吳瑞真、汪文宗2 人諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資儆懲。惟本院審酌被告吳瑞真未曾故意受有期徒刑以上刑之宣告；被告汪文宗除於81年間因傷害罪經判處有期徒刑4 月外，亦未受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷，渠等於本院審理中又已與告訴人森克斯公司達成訴訟和解，有本院99年度附民字第16號和解筆錄可憑，其對犯罪所造成損害，已盡力彌補，經此次科刑教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，且被告吳瑞真、汪文宗2 人已履行其所答應損害賠償金額，本院因認原審對被告吳瑞真、汪文宗2 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併宣告緩刑2 年，以啟自新。
㈢復按商標法第83條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規
定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。被告等為警查獲扣案如附表一編號1 至26、編號28至40所示之物，均屬侵害著作權之物品，且均係侵害上開告訴人公司之商標權，是以應依商標法第83條宣告沒收。原審判決依著作權法第98條宣告沒收，亦有未洽，併此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告吳瑞真與被告汪文宗為夫妻關係，且吳
瑞真為被告永丰宜公司之董事負責人、汪文宗為被告永丰宜公司之股東及總經理。詎被告吳瑞真、汪文宗明知如附表二所示之「兩隻豬」（即「MONOKURO BOO」）等商標圖樣，業經森克斯公司取得商標專用權，現仍於專用期間內（96年2月1 日至106 年1 月31日），非經森克斯公司同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列前述商標權人之商品，且亦明知該商標所示「兩隻豬」（即「MonKuRo Boo 」）之美術創作，係森克斯公司所享有著作財產權之美術著作，非經森克斯公司之同意或授權，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列或持有，竟仍基於販賣侵害他人商標權商品暨散布侵害著作財產權重製物之犯意聯絡，於94年7 月某日起，在臺北縣（現改制為新北市）中永和地區及大陸地區特定之工廠，生產如附表一編號27所示商標圖樣之仿冒品暨侵害他人著作財產權之重製物，並銷售予金玉堂批發廣場九曲店（址設高雄縣○○鄉○○村○村街90之1 號）、楠梓店（址設高雄市○○區○○○路○○○ 號）、後勁店（址設高雄市○○區○○路○○號）及陽明店（址設高雄市○○區○○路○○○ 號）等商店以為牟利。嗣為警持搜索票於96年11月23日16時15分許前往上開4 家商店、於同日19時30分許至上址永丰宜公司等處進行搜索，並當場扣得如附表一編號27所示之仿冒商標商品，因認被告吳瑞真、汪文宗此部分所為，係犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1 第1 項之罪嫌。核被告永丰宜公司此部分所為，係犯著作權法第101 條第1 項、第91條之1 第1 項罪嫌云云。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。㈢公訴意旨認被告吳瑞真、汪文宗此部分涉係犯商標法第82條
販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1 第1 項之罪嫌；被告永丰宜公司此部分涉犯著作權法第101 條第1 項、第91條之1 第1 項罪嫌，無非以告訴人代理人陳凱君於偵查中之指述、96年12月10日鑑定報告書1份、證人即永丰宜公司員工鄧勤怡於偵查中之證述、證人即金玉堂陽明店經理胡振隆、證人即金玉堂楠梓店負責人王束珍、證人即金玉堂陽明店員工趙正榮、證人即金玉堂後勁店負責人楊彬於警詢中之證述、智慧局97年5 月16日(97)智商0390第00000000000 號函文商標評定書各1份、 美國著作權局所核發之註冊證影本1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、搜索現場照片44張、扣案物品照片33張、扣案如附表一編號27所示商品、永丰宜公司產品資料表（92年8 月2 日至94年1 月4 日）、產品目錄（94年7 月至96年12月）各1 份、財團法人金融聯合徵信中公司董監事及經理人名單、公司登記資訊各1 紙為其主要依據；惟訊據被告等堅決否認有此部分之犯罪之事實，而上開附表一編號27之商品並未侵害告訴人系爭著作權及商標權，已如前述，此外，復查無其他積極事證足資佐證，則此部分被告之行為自不構成違反商標法第82條販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1 第1 項（或本院變更起訴法條為商標法第81條第3 款，著作權法第91條第2 項）之罪。惟公訴意旨認此部分犯行與前開事實欄一所載之犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，商標法第81條第3 款、第83條，著作權法第91條第2 項、第101 第1 項，刑法第11條前段、第28 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
被告吳瑞真、汪文宗部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告永丰宜企業有限公司部分不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條第3款未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第83條犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
著作權法第101第1項法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。