智慧財產法院刑事裁定
99年度刑智抗字第3號抗 告 人 燦坤實業股份有限公司即 自訴人代 表 人 甲○代 理 人 劉韋廷律師被 告 乙○○○選任辯護人 劉志鵬律師
李貞儀律師池泰毅律師上列抗告人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國
99 年2月3 日裁定（98年度自字第104 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、自訴意旨如附件自訴狀、刑事補充自訴理由狀所載。
二、原裁定意旨略以：
(一)被告為負責人之臺灣芳珂公司（下稱芳珂公司）雖於公司網頁、會員卡、消費收據、會員權益收明書等上使用「還元金」一詞為其購 物回饋之用語，但觀其網頁所為說明文字「還元金立即折扣」，會員制度所為說明文字「翡藍會員消費享5%還元金、白晶會員消費享7%還元金」、「每一筆臨櫃消費，都能為您累積還元金」，在還元金制度介紹裡，亦說明「享受還元金，最高可享7%回饋」、「還元金累積方式為翡藍會員回饋5%還元金、白晶會員回饋7%還元金」，消費收據上則記載「前次累積還元金、本次使用還元金、本次獲得還元金、累積還元金」，會員卡之背面則依翡藍會員或白晶會員分別記載「自動累計點數與5%還元金」、「自動累計點數與7%還元金」，考其所為上開說明文字，均在說明其對於所屬會員之回饋方式，於使用還元金之文字時，亦均與其他文字併同說明回饋之方式與內容，並非將「還元金」一詞作為其所販售商品之商標使用，核與商標法第30條第1 項第1 款所定係有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用之情形相當，而與該法第6 條所稱為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標之情形有間，自非商標之使用可比。
(二)依證人陳秋華於本院審理（即原審）時之證述，芳珂公司於98年11月6日接獲自訴人通知有侵害商標權之虞時，旋即與其所任職之律師事務所聯繫，委託陳秋華處理上開事宜，嗣更於同年11月12日通知陳秋華所任職之律師事務所，將更改「還元金」之用語，請證人陳秋華代為通知自訴人，陳秋華旋亦與自訴人所委任處理之律師即本件自訴代理人劉韋廷律師聯繫告知此情，並有證人陳秋華所提出之電子郵件乙份在卷可憑。依此可知，被告辯稱其並不知「還元金」乙詞業為自訴人向經濟部智慧財產局申請作為商標使用，因該詞為日商企業所慣用之購物回饋說明文字，而芳珂公司為日商企業，其依循日商企業之習慣使用該詞作為芳珂公司回饋消費者之說明文字，於接獲自訴人之通知後，為免爭議，旋即著手修改其所使用「還元金」之回饋用語，應堪採信。參以被告嗣亦已於98年11月24日將「還元金」更改為「回享金」，足認被告於使用上開「還元金」一詞時並未意圖影射他人商標之信譽，而致影響公平競爭秩序，亦即被告確係基於善意使用還元金一詞於其公司之銷貨回饋制度上。
(三)自訴人係經營3C電子商品之販售業務，其業務行銷方式為自設門市販售商品，而被告任負責人之芳珂公司則以販售美容保養產品為其主要業務，其販售之通路則為在各大百貨公司設立專櫃販售商品，兩者所販售之商品及經營型態均有所不同，又芳珂公司亦曾向經濟部智慧財產局申請以「FANCL 」為其商標，於上開公司網頁、會員卡、消費收據、會員權益收明書等亦均於明顯處所標示「FANCL 」為其商標，有關「還元金」之用語均係用於說明其對於所屬會員之回饋方式，所標示處並非於畫面之主要處所，所使用之文字較之其本身所使用之「FANCL 」商標，比例上亦均明顯較小，且均與其他文字併同說明回饋之方式與內容，被告顯非將「還元金」一詞作為其所販售商品之商標使用，而只為回饋制度之說明文字已如上述，且因自訴人與芳珂公司所販售之商品種類及通路行銷方式並非相同，芳珂公司公司網頁、會員卡、消費收據、會員權益收明書等亦均於明顯處所標示「FANCL 」商標，令人一望即知此消費回饋係芳珂公司所提供，並非自訴人公司所提供之回饋，不致產生混淆誤認之虞，故自訴人認被告上開所為涉嫌觸犯商標法第81條第2 款、第3 款之罪行云云，尚有誤會。
(四)自訴人雖另陳稱，自訴人於98年11月6日發函告知被告可能觸及侵害商標法之行為後，被告於該日收悉該函，並即委任律師於同年11月9 日發函予自訴人，告知自訴人係屬合理使用云云，是被告顯於98年11月6 日即知其所使用之「還元金」一詞涉嫌侵害自訴人之商標權，卻遲至同年11月24日始將「還元金」改為「回享金」，所為已觸犯商標法第82條罪嫌云云。經查，被告對於「還元金」一詞之使用，應屬商標法第30條第1 項第1 款所稱之合理使用範疇，並未觸犯商標法第81條罪嫌，已如上述。且被告所使用之會員回饋制度雖使用還元金一詞，但此只係銷售商品後附隨之回饋消費者制度，必待消費者購買芳珂公司所銷售之美容保養產品，並加入芳珂公司為會員後，始會附隨適用該消費回饋制度，且須視該會員為翡藍會員或白晶會員，而得分別享有5%及7%之回饋金，是被告顯非以該消費回饋制度為另一獨立之商品而販售，自與商標法第82條之構成要件不該當，而無法繩以該條之罪。綜上所述，自訴意旨認被告涉嫌違反商標法第81條第2款、第3 款及同法第82條犯行，其犯罪嫌疑顯有不足，且亦亦查無被告有其他犯罪嫌疑存在，本件自訴自應予以駁回。
三、抗告意旨略以：
(一)原審認定被告為善意使用商標，係以證人陳秋華之證言為認定基準，而證人陳秋華受雇於被告所委託之律師事務所，本就可能對於證言內容為避重就輕之說明，其證言之可信性即非無探究之地。又被告為芳珂公司之負責人，使用商標權是否為明知，具備故意仍待調查，使用「還元金」一詞是否自一開始使用即知悉，如何決策使用？以及自98年11月6日自訴人發函後，被告公司因應方式為何，為何明知「還元金」為自訴人商標，卻仍以未有侵害自訴人商標之理由回覆自訴人，放任侵害商標權之網站繼續進行，為何不於第一時間先關閉網站，對自訴人要求停止使用之情事置若罔聞，於11月24日自訴人提訴後方停止使用。以上各事項，被告如何於公司內決策，有必要訊問被告，方可得知被告使用商標是否為明知故意。且綜合自訴人所提出書狀，就被告所犯罪行已證述明確，非原審所認自訴人舉證不足，故不適用刑事訴訟法第326 條第3 項，得駁回自訴。況原審所進行訴訟程序，本欲進行對被告之訊問，此由98年2 月1 日之審判筆錄可知，被告已到庭並就證人陳述表示意見，自訴人並欲就被告為訊問，後因庭期過長，而改期下次訊問被告，自訴人亦著手準備訊問被告之內容，然原審於庭後，逕為裁定駁回自訴人之自訴，實屬不當。
(二)原審認定被告非以「還元金」做為商標使用，且認為僅係一日商慣例做為商品說明性文字，然被告於網站上特別強調「還元金」一詞，應認為使用「還元金」為商標，而非僅說明性文字，且「還元金」一詞亦與其日本企業所使用者不同，被告未沿用日商企業之「point 還元」，辯稱「還元金」為日商慣例，實不足採。且被告之網站使用「還元金」一詞時，以雙引號特別強調，同時於網站以較大字體強調並放置超連結，以專門網頁介紹，再使用大字體為廣告標語吸引消費者，顯已非一般說明性文字。又原審認定自訴人與被告間之銷售方式不同，故商標使用無混淆誤認之虞，然混淆誤認並不以兩者間行銷方式為認定基準，而係以消費者有無誤認兩者間有授權、加盟關係為基準，遽以自訴人與被告行銷市場方式不同，認定無混淆誤認之虞，適用法律顯有違誤。且原審認定被告善意使用「還元金」商標，然被告於98年11月6日起即確定知悉自訴人商標權遭侵害，被告仍未採取積極行動排除侵害，不構成善意使用。綜上所述，原審認定事實顯有違誤，請求駁回原審裁定，並為被告有罪之判決。
四、本院經查：
(一)按本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」商標法第6 條定有明文。再按「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。」商標法第30條第
1 項第1 款復有明文。抗告意旨雖以自訴人為鼓勵消費者購買商品，乃創設「還元金」制度，並投入大量人力、費用、廣告予消費者認定「還元金」一詞即屬自訴人所使用之紅利服務云云。惟查「還元金」一詞，雖已經自訴人申請商標並經經濟部智慧財產局註冊在案，有自訴人所提自證2 、3 、
4 在卷可稽，然依據自訴人所提自證1 ，被告為負責人之芳珂公司網頁上，係於會員制度介紹時提及「還元金介紹」（見原審卷第11、13頁），該「還元金介紹」主要係在說明該公司依消費金額定額回饋顧客之方式，自與商標法第6 條所定商標使用之情形有別，被告並非將「還元金」三字作為商標使用。況芳珂公司本即以一系列「FANCL 」商標向經濟部智慧財產局申請註冊，並廣泛使用於其所生產商品之上，且於該公司網頁、會員卡、消費收據、會員權益說明書等，均明顯標示其「FANCL 」商標（見原審卷被證1 、3 、4 、5），由此可知，購買芳珂公司之商品者，其所憑藉之識別基準，定以「FANCL 」系列商標作為其選購之標準，而非憑藉「還元金」三字作為其選購之標準，徒憑被告於公司網頁上使用「還元金」三字，實難認被告係以之為企業品牌之認定，更遑論足以使相關消費者認識其為被告使用之商標，蓋消費者僅會將其認為屬會員回饋制度之說明。故被告擔任負責人之芳珂公司使用「還元金」三字並非做為商標之使用，僅在說明回饋制度之存在，並非作為商標使用，不受他人商標權之效力所拘束。
(二)次按「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」商標法第81、82條復有明文。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。抗告意旨另以「被告於98年11月6 日起即確定知悉自訴人商標權遭侵害，被告仍未採取積極行動排除侵害，不構成善意使用。」經查，參照卷內所附資料以觀，可知被告擔任負責人之公司於接獲自訴人之通知後，已積極委託律師處理相關事宜，且因被告擔任負責人之公司乃一日商公司，於其認知上，「還元金」乃說明性之文字，其自不會認為有侵害自訴人商標權之可能，此觀諸卷附芳珂公司李姓經理與委任律師之往來電子郵件可知，其係為避免爭議，方採取更換用語之作法（見原審卷第247~248 頁），並非自認其有違反侵害自訴人商標權之意，既不認為自訴人之商標受侵害，自無惡意可言。故自訴人以其告知之時點，做為被告是否為善意之認定基準，實不足採。況如前所述，被告係以「還元金」作為說明會員制度之文字，並非將其作為商標之使用，自無侵害自訴人商標之可能。又比較自訴人與芳珂公司所銷售之商品類別，自訴人之公司乃於各地設立門市銷售電子類之產品，屬於電子賣場之性質。而芳珂公司所販賣者，厥為其所生產之美容保養商品，兩者之商品類別有極大之不同，實難造成消費者於購買時產生混淆，且上述兩者之商品類別，其吸引之消費族群亦因其商品類別而產生族群上之差異性，自訴人公司之產品為電器，訴求對象以有電器用品之需求者為主，而芳珂公司之產品為美容保養類之商品，其客層應以女性佔其多數，參照上開說明，亦難造成消費者間之混淆誤認。
(三)復按刑事訴訟法第326 條第1 項之規定僅謂法院或受命法官，「得」於第一次審判期日前訊問自訴人，法院自得本於裁量權就個案審酌是否有訊問之必要，而非謂未經訊問即有違法，且觀其目的係在於究明自訴意旨，於自訴意旨已明時，自無再行傳訊自訴人到庭訊問之必要；又於自訴案件第一次審判期日前訊問被告，其目的則在於澄清事實，在法院依其他調查證據結果已堪認被告犯罪嫌疑不足時，自亦無傳訊被告到庭訊問、不當增加被告應訴勞費之必要，此觀刑事訴訟法第228 條第3 項、第288 條第3 項於偵查及審判程序中均將被告作為應最後調查或蒐集之證據方法之法理益明。職是，在自訴人未盡其實質上舉證責任，且依法院調查證據之結果，認為被告有刑事訴訟法第252 條第10款所指犯罪嫌疑不足之情形者，即得以裁定駁回其自訴，不待傳訊自訴人及被告之程序。抗告意旨以原審調查證據未臻完全，證人陳秋華之證言顯有偏頗之虞，且亦無訊問被告之機會云云，惟依上開說明，就卷內所附之資料，已足以認定被告並不該當自訴人所自訴之罪名，並無再行調查之必要，原審認為認定本案事實所需依據之證據已為詳盡，而未再行調查證據，並無違誤，故自訴人以原審調查證據未臻完全提起抗告，為無理由。又抗告意旨另以「本案既已進入審理程序，非自訴程序之調查程序，原審法院自應依法完成「審理」程序而「判決」，不得依刑事訴訟法第326 條第3 項之規定，駁回自訴。
」，惟查刑事訴訟法並未明文規定，自訴案件進入審理程序，即「應」以判決終結該案件，不得以裁定駁回自訴人之自訴，則於言詞辯論終結前，皆應得以自訴人自訴之事實不足以證明被告有其所述之犯罪事實，以裁定駁回其自訴，自訴人另舉臺灣高等法院臺中分院93年度抗字375 號裁定為其佐證，惟該裁定之意旨乃在闡明「依刑事訴訟法第326 條駁回自訴者，為裁定而非判決」，與是否一進入審判程序即不得以裁定駁回自訴人之自訴無涉，自訴人以此抗告原審不得以裁定駁回其自訴，亦無理由。
五、綜上所述，本件查無其他積極之證據足資證明被告之犯行，是被告等人犯罪嫌疑顯有不足，原審法院以不能證明被告等人犯罪，而依刑事訴訟法第326 條第3 項裁定駁回自訴，核無違誤，應予維持。抗告人抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，非有理由，其抗告應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
書記官 張祐豪