智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第105號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 楊學堯
號選任辯護人 張致祥律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國100 年8 月30日99年度智易字第3 號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第2851號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告為址設宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段○○○ 號「異形視聽伴唱」之負責人，明知「簡簡單單的生活」、「愛得太多」、「我不想念」、「一絲不掛」、「再見勾勾」、「相信」、「再會啦心愛的無緣的人」、「若是我回頭來牽你的手」、「重出江湖」、「歡喜就好」等10首歌曲（下稱本案10首歌曲）均係告訴人社團法人中華音樂著作權協會取得上開歌曲詞曲著作財產權之音樂著作，未經告訴人同意，不得擅自在公開場所公開演出，詎被告竟基於意圖營利之犯意，自不詳時間起，擅自提供於上址所經營之視聽伴唱包廂內，以視聽機器提供上開歌曲供不特定人點唱，侵害告訴人會員之著作財產權。嗣經告訴人報警，警方於民國99年6月4 日下午5 時20分許，持搜索票至上開視聽伴唱執行搜索而查獲。因認被告涉有著作權法第92條擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例。
三、檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以被告坦承店內有提供本案10首歌曲供不特定人點唱之事實，及告訴代理人宋育才指訴綦詳，與卷附搜索票、搜索筆錄、營業登記資料公示查詢、著作權集體管理團體許可證明書、法人登記證書、存證信函、掛號郵件收件回執2 張、音樂著作財產權管理契約、蒐證照片、搜索照片等為主要論據。訊據被告對於：㈠被告為「異形視聽伴唱」之負責人。㈡被告於異形視聽伴唱之包廂內提供本案10首歌曲於視聽機器內。㈢本案10首歌曲均係告訴人取得上開歌曲、詞曲著作財產權之音樂著作。㈣警方於99年6 月4 日下午5 時20分許，持搜索票至上開視聽伴唱執行搜索而查獲等事實坦承不諱，然堅決否認有何違反著作權法等犯行，並辯稱：㈠被告所營KTV 皆有向揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）及瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）購買權利，其中揚聲公司所製作者有「相信」、「一絲不掛」、「歡喜就好」、「若是我回頭來牽你的手」、「再會啦心愛的無緣的人」、「再見勾勾」；瑞影公司此製作者有「愛得太多」、「簡簡單單的生活」、「相信」、「再會啦心愛的無緣的人」、「重出江湖」。被告係給付權利金，獲有合法授權，並無犯罪之故意。㈡著作權被從事影音事業割裂使用，非KTV 業者所能盡明，要民間不諳法律之業者，應付著作權上層的恣意變化著作權之分開使用及組合，實無期待可能性。㈢告訴人承認揚聲公司、瑞影公司有取得重製權之授權，依著作權法第37條第4項、第6 項規定，被告應予除罪化。㈣電腦伴唱機雖載有歌曲，基於蒐證目的所為點播，尚不足以作為公開演出之憑證等語。
四、檢察官上訴意旨以：案發地點確實備有本案10首歌曲備客人隨時點播，被告既備置在「異形視聽伴唱」營業場所內，並處於隨時可供客人點播之狀態，身為店東之被告當無不知之理，且各該歌曲普受歡迎，衡情殊無可能從未受到客人點播演唱，否則被告何需於接獲告訴人98年7 月7 日所發存證信函後，於99年間與揚聲公司、瑞影公司簽約以求授權之行為，益證本案10首歌曲應已在被告營業期間內被客人點播演唱過。而提供各該歌曲之VOD 檔備供客人點播營利而有不確定概括犯意之被告，自應就其利用不知情之客人公開演出各該詞曲之行為擔負罪責云云。
五、經查：㈠著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產
權罪，其構成要件包含公開演出之客觀要件，及故意（直接故意或間接故意）之主觀要件。又著作權法第26條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」而所謂「公開演出」依同法第3 條第1 項第9 款規定：「指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」是構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。是本件應有必要之積極證據（含直接證據及間接證據）證明被告確有明知「異形視聽伴唱」之包廂的視聽機器內有本案10首歌曲，卻未經告訴人之同意或授權，將之供來店消費之不特定人點唱、公開演出之事實，始可認定被告成立犯罪。
㈡被告固於其所經營「異形視聽伴唱」之包廂內提供本案10首
歌曲於視聽機器內，惟此至多證明被告未經著作財產權人之同意或授權，即於視聽機器內對不特定之人提供本案10首歌曲，僅屬將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態，然此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有消費者公開演出上開音樂著作，始該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件。
㈢就被告於何時、何地、由何人公開演出本案10首歌曲，乃本
件犯罪構成要件事實，應有證據始得認定之。被告縱於「異形視聽伴唱」之包廂內提供本案10首歌曲予來店消費之不特定人點唱，然持此尚不得推認曾有人公開演出本案10首歌曲之事實。衡諸常情，視聽機器內收錄之歌曲多達數千首，而本案僅其中10首，所占比例甚小，經點選演出之機率可謂微乎其微。另告訴代理人宋育才於原審審理時陳稱：本件在99年6 月4 日下午5 時20分警察持搜索票搜索時伊一起過去，然後就去空包廂內，當場點歌出來，起訴書上所載歌曲是在包廂內隨手就可以點到的歌曲，是他們自己點的歌曲，因為是包廂式的，沒有辦法知道其他包廂客人點唱內的情形，被告沒有取得授權他們知道，因為98年7 月7 日有先寄發存證信函，但是對方沒有回應，到了99年3 月16日就去異形視聽伴唱蒐證消費等語（見原審卷第218 、222 、223 頁），參以現場蒐證照片（見警詢卷第59至61頁），是以告訴代理人於「異形視聽伴唱」包廂內點播本案10首歌曲，蒐證拍照，進而查獲，縱告訴代理人確有演唱本案10首歌曲之事實，惟此乃基於蒐證目的而點播、公開演出，業已事先取得告訴人之同意或授權，並無侵害著作財產權之情事。
㈣至檢察官稱：本案10首歌曲普受歡迎，衡情殊無可能從未受
到客人點播演唱，否則被告何需於接獲告訴人98年7 月7 日所發存證信函後，於99年間與揚聲公司、瑞影公司簽約以求授權之行為，益證本案10首歌曲應已在被告營業期間內被客人點播演唱過云云。然被告經營「異形視聽伴唱」，提供歌曲予客人演唱，自應取得公開演出之授權，檢察官徒以被告尋求著作權授權之情，遽謂實際上確有客人點播演唱本案10首歌曲云云，顯屬推測之詞。
㈤此外，檢察官復未提出其他積極證據證明被告有何利用不知
情之客人公開演出本案10首歌曲之事實。綜觀檢察官所提之證據，無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，且無法本於推理之作用足以證明被告提供不特定人公開演出本案10首歌曲之待證事實。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告涉有檢察官所指之違反著作權法之犯行。故不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。從而，原審因認難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。
七、告訴人於本院審理時陳稱：本案共15首歌曲，其中1 首歌曲「Nobody」並非點歌，而是在每個包廂內播放，且在蒐扣當時仍有待機畫面等語（見本院卷第128 至129 頁），並於本案言詞辯論終結後，於101 年1 月16日具狀提出99年3 月16日蒐證光碟、同年6 月4 日警方現場搜索扣押的待機畫面照片、擷取自YOUTUBE 網站的演取歌曲畫面為證。惟本案檢察官起訴之犯罪事實為被告涉嫌擅自公開演出本案10首歌曲，而有著作權法第92條擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權罪嫌，縱使此部分成立犯罪，惟因本院就本案起訴部分為無罪判決，自非起訴效力之所及，而無從審究告訴人所指前開涉嫌違反著作權法之部分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪法 官 蔡惠如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 林佳蘋