智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第116號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 郭建鋒
號選任辯護人 陳啟桐律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院一○○年度智易字第七號，中華民國一○○年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第二三九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告郭建鋒明知如附件所示之「五個光斑圖」商標，係告訴人歐陽偉、歐陽傑向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，現今仍在商標專用期間內之第0000000號商標，非經許可，不得任意販賣仿冒上開商標之商品，竟仍基於販賣仿冒上開商標商品之犯意，自民國九十九年五月間某日起，在其位於臺北市○○區○○街○段一八三號二樓住處，以電腦上網後連結至露天拍賣網站，再以「angel1
114 」號帳號登錄後，以每支新臺幣（下同）三百四十元之代價，標售由不詳之人所製造，其上使用類似前開商標圖樣之變焦手電筒牟利，嗣於九十九年五月十三日下午四時五十五分許，為警上網以四百一十元價格，向被告購得一支仿冒商品而查獲，因認被告所為，涉犯商標法第八十二條之販賣仿冒商品罪嫌。
二、本件公訴意旨認被告涉犯上開違反商標法之犯行，無非係以被告郭建鋒於警詢及偵查中之供述、告訴人歐陽偉之指訴、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料商標專用權人歐陽偉出具之鑑定證明書、土地銀行自動櫃員機交易明細表、被告中華郵政股份有限公司上開帳戶明細表、網路拍賣訊息各一件、扣案如附表所示之仿冒商標商品手電筒一支等為主要論據。
三、原審審理結果，認被告於其所販售之手電筒產品上使用五個由小到大依序排列之矩形圖案，乃產品功能之說明，而非商標之使用，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞等理由，而為被告無罪之諭知。公訴人就原審判決不服，提起本件上訴，略以：原審判決被告無罪，固非無見。惟：㈠本件起訴事實包含被告於九十九年五月間，在住所地以電腦設備連結網際網路，而在拍賣網站刊登販賣變焦手電筒訊息而陳列手電筒商品。而被告所刊登之販賣訊息包含手電筒之照片，照片內之手電筒上，印有四個圓形光斑及一個方形光斑圖樣，光斑依排列順序逐漸變小，有拍賣網頁列印畫面可參（見警卷第十三頁），此與告訴人之註冊商標圖樣類同，亦即，被告尚涉有商標法第八十二條明知為商標法第八十一條之商品而意圖販賣而陳列罪，與同法條之明知為商標法第八十一條之商品而販賣罪，具有吸收關係而為實質上一罪。是以，被告所涉商標法第八十二條明知為商標法第八十一條之商品而意圖販賣而陳列罪部分，既為起訴之事實範圍，原審漏未判決，係已受請求事項未予判決，故其判決當然違背法令。㈡一般市售手電筒即有多種強弱燈光之功能，而扣案手電筒已於光斑兩側註明「x1x250x500x1000x2000」、「ZOOMIN←＠5M→ZOOMOUT 」、箭頭等文字及圖樣，以說明燈光強弱之倍數、放大縮小功能，衡情並無再以光斑表示該功能之需要，扣案手電筒以類似於告訴人之光斑商標之方形光斑圖樣，標示於扣案手電筒之明顯處，顯難認為僅為商品功能之說明，亦難認為係商標之合理使用。爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
四、訊據被告被告郭建鋒固坦承於上揭時間、地點，以「angel1
114 」帳號在露天拍賣網站上標售扣案之變焦手電筒，而為警查獲等事實。惟否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊不知道有「五個光斑圖」商標，且伊之手電筒上所印製之光斑圖樣係方形，與上開商標之圓形光點不同，又況手電筒上之光斑圖樣只係代表照射之範圍，作為說明使用，並非在表彰伊的商品，依商標法第三十條規定，應不受告訴人之商標權拘束。
五、經查：㈠程序方面：
⒈按被告郭建鋒於偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫
、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項設有規定。本件告訴人歐陽偉及歐陽傑之調查筆錄固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第五二頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。
⒊至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
除被告郭建鋒之選任辯護人陳啟桐律師爭執瞬間變焦手電筒產品意見書（即告訴人歐陽偉提出之鑑定證明書）及告訴人歐陽偉及歐陽傑提出商標創意說明不具證據能力外，檢察官及被告就其餘證據於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第五二頁至第五三頁），本院經審酌上開證據，除瞬間變焦手電筒產品意見書（即告訴人歐陽偉提出之鑑定證明書）及告訴人歐陽偉及歐陽傑提出之商標創意說明外，均非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
㈡實體方面：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，則為同法第三百零一條第一項所明定。次按認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。
⒉次按，所謂商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品
、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標（商標法第六條規定參照），由是可知，所謂商標之使用，重在表彰自己之商品，並讓消費者藉以認識、區別商品之來源、品質與信譽，是故，若非作為表彰商品之用，形式上縱有將他人商標用於自己之商品或包裝等之上，然其使用之目的與方法，既僅在表示該商品有關說明、形狀、品質、功用、產地或自己之姓名、商號、商品之名稱等之善意使用，依上說明，即不應受他人商標專用權之拘束，此觀商標法第三十條第一項第一款規定：「以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束」自明。
⒊經查，被告就檢察官起訴有關其在上揭時間、地點，上網販
售由不詳之人製作之變焦手電筒，而為警查獲之事實，均坦承不諱，上開事實復有被告之拍賣網頁資料、郵局帳戶交易明細及土地銀行自動櫃員機交易明細各一份附卷（警卷第十三頁至第二十頁），及被告販售之手電筒一支扣案可資佐證。而被告所販售之上開手電筒經原審勘驗結果，確認該手電筒上僅在筒身前方（靠燈光處）外殼處印製有一圖樣，圖樣中間為五個方形光斑，由前而後，由小而大，按等比例呈直線排列，光斑左側由上而下，則標示有「ZOOMIN←＠5M→ZOOMOUT 」之字樣，右側對應該五個光斑，分別標示「x1」、「x250」、「X500」、「X1000 」及「X2000 」等語，此外別無其他文字、圖樣標示等情，有原審勘驗筆錄可參（原審卷第十三頁），並有照片二張在卷可查（原審卷第十五頁、第十六頁）。而系爭商標「五個光斑圖」乃歐陽偉、歐陽傑向我國經濟部智慧財產局申請核准，登記使用於手電筒、探照燈、水底燈、舞台燈、聚光燈、投光燈、太陽能燈、車內照明燈、緊急照明燈、桌燈、照明燈、壁燈等商品，專用期間自九十八年五月一日起至一百零八年四月三十日止，現今仍在專用期間之第00000000號商標，此經告訴人歐陽偉、告訴代理人吳富翔分別於警詢中陳明在卷（警卷第四頁至第七頁），並有該商標之商標註冊資料一份可查（參警卷第十頁至第十二頁）。茲比較扣案手電筒上之前述圖樣，與系爭商標「五個光斑圖」圖形結果，如單取手電筒上圖樣中之五個光斑部分而論，五個光斑係由小而大，按等比例呈直線排列，此與前述「五個光斑圖」商標亦係由等比例之五個光斑按直線排列組成相較，構圖上無甚差異，僅被告系爭手電筒產品上之五個光斑均係方形，而告訴人系爭商標圖樣上之五個光斑則係由最小的一個方形光點，與其他四個圓形光點組成而已，兩者差異不大，應構成高度近似。
⒋惟查，如前所述，被告所販賣之系爭變焦手電筒上所印製之
圖樣，非僅前述之五個光斑，在光斑左邊尚印有「ZOOMIN←＠5M→ZOOMOUT 」等之字樣，另光斑右邊則標示有對應該五個光斑之「x1」、「x250」、「X500」、「X1000 」及「X2000」等語，是就整體觀察，該圖樣應係在表明該手電筒可以五段調整燈光之照射距離及範圍，並非作為表彰該手電筒本身之來源出處之用。此種以光斑大小顯示燈光強弱之方式，非僅手電筒，即一般電器亦甚為常見，此有被告提出之市售吹風機、電磁爐、電扇及手電筒等多種電器照片數張在卷可參，使用上亦難謂有何不合理，再參酌被告販售該手電筒之網頁資料（警卷第十三頁、第十四頁），不論商品實物照片的拍攝角度、商品之說明，均未刻意凸顯手電筒上之五個光斑圖樣，使之與商品來源發生聯想，難認有影射本件商標之意，是故，被告辯稱其手電筒上印製之五個光斑圖樣，僅係代表照射之範圍，作為說明使用，並非在表彰其商品等語，堪認可採，準此，被告販售之手電筒上標示有五個由小到大之矩形圖案，應認為係產品功能之說明（即具有變換照射範圍功能），尚難認係為仿冒告訴人系爭「五個光斑圖」商標而使用近似告訴人商標之仿冒品，是公訴意旨所指被告上開行為尚難以販賣仿冒商品罪相繩。
⒌歐陽傑等商標權人雖具狀略稱前開「五個光斑圖」係渠等結
合先前之經驗與專業設計所得，不僅依法註冊登記，享有商標權及專利權，且有著作權，被告販售之手電筒上印製該五個光斑，即係侵害渠等商標權，且被告販售該手電筒，並未能提供合法之進貨來源，或保存相關之進銷紀錄，已違反商品標示法第九條規定，於本案涉訟後，猶繼續販售該手電筒，並非善意，即不能依前述商標法第三十條第一項第一款規定免責云云，並提出產品意見書為證（參警卷第八頁）。惟查，不論被告主觀上是否知悉系爭商標存在，其所販售之系爭產品上標示有五個大小不同形狀之矩形圖案，佐以放大倍率之變化標示，既屬產品功能之說明，而不構成侵害告訴人系爭商標權，則告訴人就系爭商標之設計意匠為何，已非本案判斷重點，是故，歐陽傑等人指稱被告所販售之手電筒上印製有大小不同形狀之矩形圖案，即係仿冒系爭商標云云，尚非可採。同理，告訴人等所出具之產品意見書指稱該手電筒為仿冒品云云，自亦不足執為不利於被告之認定。至被告系爭手電筒上圖樣有無侵害歐陽偉等人之專利權、著作權一節，並未經起訴，且與本案檢察官起訴之犯罪事實間，亦無裁判上一罪之關係，自非本案所得審究。而被告究係向何人進貨，亦與被告是否侵害系爭商標之判斷無關，是告訴人前揭指摘亦屬無稽。另被告於本案涉訟後，仍繼續販售相同之手電筒產品，其上所標示之圖案與系爭商標甚且完全相同一節，縱然屬實，亦為被告是否另有侵害告訴人系爭商標權問題，與本案被告系爭遭扣案之產品並未侵害告訴人系爭商標權之情節無關，告訴人歐陽傑上開指摘，並無理由。本案被告系爭手電筒產品上標示有五個方形光斑，由前而後，由小而大，按等比例呈直線排列，光斑左側由上而下，標示有「ZOOMIN←＠5M→ZOOMOUT 」之字樣，右側對應該五個光斑，分別標示「x1」、「x250」、「X500」、「X1000 」及「X2
000 」等字樣，既屬產品之功能說明，而非商標之使用，不構成公訴人起訴意旨所指犯行，遍查全卷，復無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指犯行，既無法證明被告犯罪，參酌首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤，公訴人猶執前詞，提起本件上訴，指稱被告有違反商標法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 邱于婷