智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第118號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 謝賀麒
號選任辯護人 樊欣佩律師
張瑞娟律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣基隆地方法院100年度智易字第3 號，中華民國100 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵續字第00049 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝賀麒犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、被告謝賀麒明知「大拇哥及圖」係告訴人葉泳麟於民國96年
2 月27日間向經濟部智慧財產局申請，於97年1 月1 日獲准註冊取得商標專用權（商標註冊號數：00000000），指定使用於豆腐、豆乾、人造肉、人造肉速食料理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、蔬菜速食料理包等商品，權利期間自97年1 月1日至106 年12月31日止，且該商標專用權利為告訴人葉泳麟、陳姵伃所共有。竟未經告訴人葉泳麟、陳姵伃之同意，自98年7 月間起至同年9 月間止，印製與告訴人葉泳麟及陳姵伃註冊取得商標專用權之「大拇子豆干菩提素及圖」近似如附圖一所示之圖樣，使用在其臺北縣瑞芳鎮（現改制為新北市○○區○○○街○ 號店舖內，及在網際網路架設網站www.chyi888.com 網頁上，以販賣其所生產之豆干製品，致消費者有混淆誤認之虞，藉以販售營利。
二、案經告訴人葉泳麟訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬於傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第38、65-67 頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院或原審均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於本院或原審言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第38、65-67 頁），本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝賀麒固坦承「大拇哥及圖」係告訴人葉泳麟向經濟部智慧財產局申請獲准註冊登記之商標，及其位於臺北縣瑞芳鎮（現改制為新北市○○區○○○街○ 號店舖內，及在網際網路架設網站www.chyi888.com 網頁上，使用如附圖一所示圖樣，以銷售其所生產之豆干製品之事實，核與告訴人葉泳麟所提出之經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證1件、現場及網路照片各一紙（商標註冊證詳99年他字第93號卷第5 頁；網路照片詳99年他字第93號卷第17頁最上排最右側之圖片，及最下排左數第2 張圖片）相符，而堪信為真實，惟抗辯：伊本為告訴人之經銷商，但因告訴人之豆干品質不好，所以才自創品牌販售豆干，伊使用如附圖三所示圖樣之商標，係委請設計師張乃元設計，至於去框加上「素」字的圖應該只有在店面的牆壁內側，放在店外的圖是合成的，是由網路設計師幫我們做的；被告是因為信賴自己合法註冊的商標，而使用大姆子商標，且就只有這麼一張放在牆壁內側沒有按照註冊的圖案使用，是沒有辦法證明被告有侵害大拇哥商標的故意，而且被告在收到律師函後，也立刻將相關有爭議的圖案拿掉，甚至去重新設計申請新的商標，確實沒有侵害告訴人商標的犯意云云。惟查：
㈠被告原為告訴人之經銷商，對於告訴人申請註冊登記商標之
圖樣自知之甚稔，而告訴人申請註冊商標之圖樣如附圖二所示，係由豎起大姆指，另有三指朝右，向內緊握，並於虎口處附加「素」字樣之圖形，及於圖形下方記載「大拇哥」文字所構成。因單純握緊拳頭豎起大姆指之圖樣本身識別性甚低，則告訴人申請註冊商標之識別性，主要係於虎口處附加「素」字，並於圖案下邊附加「大拇哥」文字。而被告所使用如附圖一所示之圖樣，係由豎起大姆指，其餘四指朝左，向內緊握，並於虎口處附加「素」字樣之圖形，及於圖形下方記載「大姆子」文字所構成。就兩者文字之字形、字音、含意，與圖形之構造，或是文字與圖形之整體結構觀察，核屬高度近似，僅告訴人之申請註冊商標圖樣除姆指外僅有三指朝向右方，而如附圖一所示之圖樣除姆指外尚有四指朝向左方，以及告訴人申請註冊商標圖形下方之文字為「大拇哥」，而如附圖一所示之圖形下方文字為「大姆子」，存有細微差異而已，惟此些細徵差異均為相關消費者隔時異地難觀察難以察覺之差異。再徵諸兩者之圖樣均係使用於豆干製產品，而豆干製品為一般民生產品，單價不高，相關消費者對於商標施予之注意程度較低，兩者同時使用於豆干製品上自會致相關消費者有混淆誤認之虞。被告曾為告訴人豆干製品之經銷商，卻將如附圖一所示之圖樣使用於其生產製造之豆干製品上，自堪認被告有使用近似於他人註冊商標而致消費者混淆誤認之虞之故意。
㈡被告雖抗辯：因告訴人之豆干品質不好，所以才自創品牌販
售豆干，伊使用如附圖三所示圖樣之商標，係委請設計師張乃元設計，並無使用近似於他人註冊商標而致消費者混淆誤認之虞之故意云云。惟查被告之配偶廖淑香所申請註冊登記如附圖三所示之商標，於豎起大姆指握拳之圖樣外圍，有附加一圓形框，框內並有附加「大姆子豆干、菩提素、批發零售」與電話號碼等字樣，虎口處則無「素」字樣，附圖三與告訴人申請註冊商標之近似程度顯然較附圖一與告訴人申請註冊商標之近似程度更低；且附圖一之圖樣將附圖三之主要識別特徵即加於豎起大姆指握拳圖樣之外框去除，另於虎口處附加上附圖三所無「素」文字之特徵，苟被告無使用近似於告訴人註冊商標而致相關消費者混淆誤認之虞之故意，斷無不按照其配偶廖淑香所申請註冊登記之商標使用，反而變更其配偶廖淑香申請註冊登記商標之特徵，並另加附記，致與告訴人申請註冊登記商標高度混淆之理。因此，自不能因被告之配偶廖淑香有申請註冊如附圖三所示圖樣之商標，即可謂被告使用如附圖一所示之圖樣無使用近似於他人註冊商標而致相關消費者混淆誤認之虞之故意。
㈢被告雖又抗辯：附圖一只有在店面的牆壁內側，放在店外的
圖是合成的，是由網路設計師幫我們做的，自無法認被告有使用近似他人商標之犯意云云。惟查被告既於店外使用如附圖一所示之圖樣，又於店面之牆壁內側使用附圖一所示之圖樣，另於網頁上之照片又使用如附圖一所示之圖樣，則附圖一已經被告使用於實體通路與虛擬通路上，且於實體通路上使用於被告所經營商店之店內與店外，苟被告無使用近似於他人註冊商標而致相關消費者混淆誤認之虞之故意，實無於所經營商店全面使用附圖一所示圖樣之理，核被告此部分之抗辯，顯然有違常情，不足採信。
㈣綜上，被告之抗辯，顯非可採，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之侵害商標權罪。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告謝賀麒明知「大拇哥及圖」係告訴人葉
泳麟於96年2 月27日間向經濟部智慧財產局申請，於97 年1月1 日獲准註冊取得商標專用權（商標註冊號數：00000000），指定使用於豆腐、豆乾、人造肉、人造肉速食料理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、蔬菜速食料理包等商品，權利期間自97年1 月1 日至106 年12月31日止，且該商標專用權利為告訴人葉泳麟、陳姵伃所共有。竟未經告訴人葉泳麟、陳姵伃之同意，自98年7 月間起至99年5 月間止，印製與告訴人葉泳麟及陳姵伃註冊取得商標專用權之「大拇子豆干菩提素及圖」近似如附圖三所示之圖樣，使用在其臺北縣瑞芳鎮（現改制為新北市○○區○○○街○ 號店舖內，及在網際網路架設網站www.chyi888.com 網頁上，並標示於其生產製造之豆干製品上，以販賣其所生產之豆干製品，致消費者有混淆誤認之虞，藉以販售營利。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月
8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第81
6 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。
㈢公訴人認被告謝賀麒使用如附圖三所示之圖樣（即被告之配
偶所申請註冊之註冊第00000000號商標）另涉犯違反商標法第81條第3 款之罪嫌，無非係以：被告之供述、告訴人之告訴狀、中華民國商標註冊證（商標註冊號數：00000000號、00000000號）、經濟部智慧財產局97年11月26日（97）智商0793字第09780544560 號函、經濟部智慧財產局100 年3 月21日（100 ）智商40189 字第10080078940 號商標異議審定書、被告及告訴人使用豆干製品之外包裝圖樣照片、被告使用「大姆子豆干菩提素及圖」之宣傳型錄暨店面現場照片等為其主要論據。
㈣訊據被告謝賀麟固坦承於上揭時地使用如附圖三所示之圖樣
於其所生產之豆干製品，然堅決否認有違反商標法犯行，辯稱：伊本為告訴人之經銷商，但因告訴人之豆干品質不好，所以才自創品牌販售豆干，而關於伊所使用之「大拇子豆干菩提素及圖」是委請設計師張乃元設計而來，之後並經經濟部智慧財產局核准註冊商標，伊是合法使用「大拇子豆干菩提素及圖」之商標，並無侵害告訴人商標之犯意，況伊收到告訴人之律師函後，為避免爭議，即未再使用「大拇子豆干菩提素及圖」之商標，至於經濟部智慧財產局商標異議審定書撤銷伊使用上揭商標之註冊部分，伊已於100 年5 月13日提起訴願等語。本院認：
⒈按商標法第23條第1 項規定：商標有下列情形之一者，不得
註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；又商標法第24條第1 項、第25條亦規定：商標註冊申請案經審查認有前條第1 項或第59條第4 項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。商標註冊申請案經審查無前條第1 項規定之情形者，應予核准審定。是商標註冊之申請，商標主管機關於審查時，須先就申請註冊之商標與現存已註冊或先申請之商標是否近似加以認定，須經審查而認為無構成近似之情形，商標主管機關始得核准審定該申請註冊之商標。
⒉查被告之配偶廖淑香於98年7 月10日向經濟部智慧財產局申
請註冊附圖三之圖樣為商標，經智慧財產局專業審查認定該商標並無商標法第23條各款所定之情形，依商標法第25條第
1 項之規定核准審定，而於99年1 月27日為核准之審定，並於99年3 月16日核發中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000）等節，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務案件歷史資料查詢結果明細、99年3 月16日（99）智商0098字第09976103000 號函、中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000）等影本各1 份在卷可稽（詳原審卷第70-80 頁）；又本件於檢察官偵查時，經濟部智慧財產局於99年4 月16日以
（99）智商0305字第09980157880 號函覆略以廖淑香君（即被告之妻）獲准註冊之第00000000號『大拇子豆干菩提素及圖』商標，經商標審查員就該商標圖樣與註冊在先之之前案商標資料進行檢索，單就圖樣審查認無與註冊或申請在先之商標構成近似，而無違反商標法第23條第1 項第13款規定之情形及同條項其他不得註冊之事由等語（見99年度他字第93號偵查卷第247 頁）。按附圖三所示之圖樣既經經濟部智慧財產局商標審查人員認為與告訴人之商標無「近似而有致相關消費者混淆誤認之虞」而准予註冊登記，則被告使用如附圖三所示圖樣之商標於其生產製造之豆干製品上，自難謂有「於同一之商品使用近似於告訴人註冊商標，有致消費者混淆誤認之虞」之故意，否則，豈非要求商標申請人對於商標有無不得申請註冊事由之判斷水準，必須高於經濟部智慧財產局之商標審查人員？豈得事理之平，則被告之配偶申請註冊如附圖三所示圖樣之商標嗣雖經告訴人不服異議，經經濟部智慧財產局另為異議成立之撤銷處分，然亦不得據此推斷被告將其配偶廖淑香申請註冊之商標於被撤銷前使用於其生產製造之豆干製品上，已萌生違反商標法第81條第3 款之犯意。
⒊次查被告使用其配偶申請註冊如附圖三所示之「大姆子豆干
菩提素及圖」之商標，前於98年7 月10日向經濟部智慧財產局申請註冊，而於同年9 月間，被告以「大姆子」之店名營業，其後使用上揭商標，嗣告訴人於98年年底委請律師寄發警告函予被告後，被告即於1 星期左右將店名、商品上有關「大姆子豆干菩提素及圖」之商標撤換，並於99年4 月23日另申請「麒香謝老闆BOSS XIE及圖」商標等情，業據被告於偵查、原審與本院審理時供陳明確，告訴人對於被告於接到其律師函後確實有將變換之商標取得之事實，亦不爭執（詳本院卷第68頁），並有其撤換「大姆子豆干菩提素及圖」商標之照片、貼紙、「麒香謝老闆BOSS XIE及圖」商標申請資料等影本在卷足證（見99年度他字第93號偵查卷第89頁至97頁、本院卷被證9 ）。而告訴人係於99年3 月26日始提出異議（見99年度他字第93號偵查卷第261 頁之商標案件爭議案相關案件資料清冊），後經濟部智慧財產局於100 年3 月21日以（100 ）智商40189 字第10080078940 號商標異議審定書撤銷被告之配偶所申請註冊之「大姆子豆干菩提素及圖」之商標，可見被告一發現其使用如附圖三所示之商標引發告訴人爭議後，未待告訴人異議即自行停用，則被告使用如附圖三所示之商標於其生產製造之豆干製品上，實難認有使用近似於他人註冊商標之故意。
㈤綜上所述，被告所辯尚屬有徵，本院對於卷內訴訟資料，逐
一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告就其使用如附圖三所示圖樣之商標部分成立商標法第81條第3 款罪之確切心證，復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所訴之違反商標法犯行，自不能證明被告該部分之犯罪，而被告所涉該部分之罪嫌與前開應論罪科刑部分有單純一罪之關係，自應為不另為無罪之諭知。
四、原審就上開應論罪科刑判決被告無罪，固非無見，惟查被告使用近似於告訴人註冊商標之圖樣型態有二：其一為使用如附圖一所示之圖樣，即大姆指豎起，其餘四指朝左，向內緊握，並於虎口處附加「素」字樣（即應論罪科刑部分）；其二為被告之配偶廖淑香申請註冊如附圖三所示之圖樣（即應為不另為無罪之諭知部分），而附圖一所示之圖樣並未經被告或其配偶向經濟部智慧財產局申請註冊登記，且非被告所委託證人張乃元所設計，又附圖一與告訴人申請註冊之商標構成近似，並有致相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，自不能因被告之配偶就如附圖三所示之圖樣向經濟部智慧財產局申請註冊登記，即可謂被告使用如附圖一所示之圖樣於銷售其所生產製造之豆干製品上，亦無使用近似於告訴人註冊商標之故意。公訴人上訴意旨認被告仍應犯商標法第81條第
3 款之罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。至公訴人認被告使用如附圖三所示之圖樣亦犯商標法第81條第3 款之罪部分，則無理由。爰審酌被告原係經授權使用告訴人之商標於豆干製品上，及被告欲自創品牌，並另由其配偶廖淑香向經濟部智慧財產局申請註冊如附圖三所示圖樣之商標，惟卻自行變換商標並加附記，致與告訴人使用於同一之商品之註冊商標構成近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞，與被告於接獲告訴人委託律師寄發之存證信函後即未再使用，使用期間約2 個月左右，使用期間不長，且於經告訴人發覺犯行後飾詞卸責，犯後態度不佳，亦未與告訴人達成和解，暨其犯罪之手段、動機及其素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，商標法第81條第3 款，刑法第11條、第41條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如法 官 何君豪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 張君豪論罪科刑法條商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。