智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第81號上 訴 人 鍾廷聲即 被 告 號選任辯護人 鍾治漢律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院100年度智易字第2號，中華民國100年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾廷聲幫助犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾廷聲前因違反商標法案件，經臺灣屏東地方法院以97年度易字第609號判決判處有期徒刑5月確定，又因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第1459號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪並經臺灣臺南地方法院以99年度聲字第1806號裁定應執行有期徒刑10月，尚未執行完畢（並未構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知如附表一編號1至3所示之註冊商標文字及圖樣之商標權人均為臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司），並經註冊指定使用於米酒等類之商品，且仍在商標權利期間內，未經臺灣菸酒公司之同意，不得於同一米酒商品使用近似於如附表一編號1至3所示之商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞，竟基於幫助張慶宗侵害商標權之犯意，由鍾廷聲於98年6月1日先介紹張慶宗向吳明添承租屏東縣麟洛鄉麟趾村農田巷之建築物（下稱系爭建築物），自98年7、8月間起，張慶宗即向真實姓名、年籍不詳之「趙先生」（下稱「趙先生」）購得米酒標籤貼紙（上印有近似於如附表一編號1至3所示之商標）及米酒瓶蓋（上印有近似於如附表一編號1所示之商標），並在未經臺灣菸酒公司之同意或授權下，在系爭建築物內將其所產製之米酒裝入米酒空瓶，並擅自將前揭購得之米酒標籤貼紙、米酒瓶蓋使用在上開酒瓶上，抑或僅將前揭購得之米酒瓶蓋使用在上開酒瓶上，以此等方式在同一米酒商品使用近似於如附表一編號1至3所示之註冊商標，製造可致相關消費者混淆誤認之仿冒商標米酒完成（張慶宗所涉侵害商標權犯行，業經臺灣屏東地方法院以100年度智易字第1號判決判處有期徒刑4月確定），鍾廷聲則陸續代張慶宗轉交每月給付系爭建築物之租金予吳明添，以維持仿冒商標米酒之產製繼續運作。嗣於98年10月20日上午10時35分許，在系爭建築物為警查獲，並扣得如附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第46至46、64至65、78至80頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告鍾廷聲及其辯護人於本院或原審均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於本院或原審言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第46至47、65至67、80至82頁），本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告鍾廷聲於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第68、84頁），並有下列證據可資佐證：
㈠證人張慶宗明知如附表一編號1至3所示商標之商標權人均為
臺灣菸酒公司，並經註冊指定使用於米酒等類之商品，且仍在商標權利期間內，竟於98年7、8月間自「趙先生」購得米酒標籤貼紙（印有近似於如附表一編號1至3所示之商標）及米酒瓶蓋（印有近似於如附表一編號1所示之商標），在未經臺灣菸酒公司之同意或授權下，在其於98年6月1日所承租之系爭建築物內，將其所產製之米酒裝入米酒空瓶內，再擅自將前揭購得之米酒標籤貼紙、米酒瓶蓋使用在上開酒瓶上，抑或僅將前揭購得之米酒瓶蓋使用在上開酒瓶上，以此等方式在同一米酒商品使用近似於如附表一編號1至3所示之商標，製造可致相關消費者混淆誤認之仿冒商標米酒完成，嗣於98年10月20日上午10時35分許，在系爭建築物為警查獲，並扣得如附表二編號1、2所示之仿冒商標米酒及如附表二編號3至26所示之物等事實，業經證人張慶宗於偵訊及原審審理時證述其於98年7、8月間，確有自「趙先生」購得米酒標籤貼紙、米酒瓶蓋，且未經臺灣菸酒公司之同意，將前揭購得之米酒標籤貼紙、米酒瓶蓋擅自使用於仿冒商標米酒上等語（見偵查卷㈢第8、9頁；原審卷第44至46頁），並有搜索票1份、扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索結果3份、屏東縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表1份、臺灣菸酒公司高雄營業處98年10月30日臺菸酒高營政字第0980004330號函暨所附報告1份、臺灣菸酒公司屏東酒廠98年10月23日臺菸酒屏酒品第0000000000號函暨所附酒質檢驗報告書1份、照片18張、租賃契約書1份在卷可稽（見警卷㈡第6-1、7至9、11至15、26至29、
31、34至39、41、43、50至53頁；偵查卷㈢第18、19頁；原審卷第59、60頁），應堪認定。
㈡證人即系爭建築物之出租人吳明添於警訊時證稱：伊係在屏
東縣○○鄉○○路○○號訂立租約後將倉庫鑰匙交給被告，每月房租是被告交給伊等語（見警卷㈡第4頁），復於原審審理時證稱：系爭建築物的租約是被告拿給伊簽名蓋章，上面已經寫好承租人，租金均係由被告交給伊，是由張慶宗進行隔間，伊並未看過被告與張慶宗共同進出系爭建築物等語（見原審卷第47至49頁），並有租賃契約書1份附卷可憑（見警卷㈡第50至53頁），足證被告確有代證人張慶宗承租系爭建築物及按月代為轉交系爭建築物租金予證人吳明添等事實。
㈢綜上，被告之自白經核與事實相符，自得採為認定事實之基礎，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、商標法第81條第3款之幫助侵害商標權罪。被告係幫助他人犯罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。起訴書雖認被告涉犯幫助違反商標法第82條之罪，惟證人張慶宗於本院審理時已證稱其僅在系爭建築物產製仿冒商標米酒，尚未販賣等語明確（見原審卷第46頁背面），本院亦查無有證明被告或證人張慶宗有販賣、意圖販賣而陳列、輸出及輸入仿冒商標米酒等犯行之積極證據，檢察官上開所指，容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更應適用之法條。被告幫助證人張慶宗所為產製仿冒商標商品之行為，係以一行為侵害臺灣菸酒公司所有如附表一編號1至3所示之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一侵害商標權罪論斷，至檢察官固未敘及被告幫助張慶宗使用近似於如附表一編號1、3所示之商標在同一米酒商品上，然該部分犯行與已起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審究。
四、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠原判決認被告於98年6月1日至98年10月20日止，已因進出系爭建築物而知悉證人張慶宗正從事製造仿冒商標米酒之犯行，猶為證人張慶宗保管系爭建築物之鑰匙及代為給付系爭建築物之租金，足證被告與證人張慶宗間有犯意聯絡，並參與侵害商標權之犯罪構成要件以外之行為，應論以共同正犯云云。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。查被告並未參與實行侵害商標權犯罪構成要件之行為，亦為原判決所審認，證人即警員李建章於原審雖證稱其於搜索前1星期，有看到被告獨自一人進入系爭建築物待1、2小時，於98年10月20日搜索時，其係先至被告位於屏東縣○○鄉○○路○○號之住處搜索，再請被告持系爭建築物之鑰匙至系爭建築物搜索，且被告係直接去拿鑰匙，並無先問他人鑰匙在何處等語（見原審卷第50頁背面、第51頁），惟證人張慶宗於偵查中供稱：現場扣到之物品全部都是伊的，伊是打算自己私釀，瓶蓋是向台中趙先生購買，被告並未教伊製酒的技術，亦未參與製酒及仿冒商標等語（見警卷㈢第8頁、偵卷第48頁），而證人吳明添亦證稱：伊有看到被告獨自開車進出倉庫，但因鐵門有拉下來，所以其不知被告在系爭建築物內做什麼等語（見原審卷第47頁反面、49至50頁），尚難僅憑被告確有出入系爭建築物及知悉鑰匙放置位置即謂被告與張慶宗間有犯意之聯絡，是以被告辯稱本案僅基於幫助之犯意，並無自己犯罪之意思，尚非無據，原判決認被告與張慶宗係共犯違反商標法第81條第3款之罪，即非適法。㈡次按，沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知。被告既為幫助犯，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，即毋須一併為沒收之諭知，原判決依刑法第38條第1項第2款及商標法第83條一併諭知沒收附表二所示之物，亦非妥適。被告上訴意旨原係否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告協助張慶宗承租系爭建築物作為倉庫後，復多次進入該址，而知悉張慶宗擬製造仿冒之高粱酒，猶為其代轉給付租金予屋主吳明添，俾使張慶宗得以順利進行其侵害商標權之犯行，而侵害商標權人之權利，且上開仿冒之高粱酒倘流入市場，將影響消費者之健康安全，惟其犯行僅止於幫助而非正犯，其可非難性與正犯尚屬有間，復未因本件犯行有所利得，並參酌被告之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。起訴書雖認被告構成累犯，請求加重其刑云云，惟按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度臺非字第249號判決意旨參照）。查被告固前因違反商標法案件，經原審以97年度易字第609號判決判處有期徒刑5月確定，並經被告於98年3月13日易科罰金執行完畢，惟其又因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第1459號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪並經臺灣臺南地方法院於99年10月29日以99年度聲字第1806 號裁定應執行有期徒刑10月確定後，迄未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第87 至90頁），則揆諸前揭說明，前已執行之有期徒刑5月僅應自應執行刑有期徒刑10月中扣除，不能認為已執行完畢，自不構成累犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，商標法第81條第3款，刑法第11條前段、第30條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
書記官 周其祥附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表二：
┌────────────────────┐│於系爭建築物所扣押之供犯罪所用物品 │├──┬───────────┬──┬──┤│編號│品 名│數量│單位│├──┼───────────┼──┼──┤│ 1 │仿冒商標米酒（貼有米酒│ 4 │ 瓶 ││ │標籤貼紙、有米酒瓶蓋）│ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 2 │仿冒商標米酒（無米酒標│ 62 │ 瓶 ││ │籤貼紙、有米酒瓶蓋） │ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 3 │米酒空瓶（無米酒標籤貼│ 632│ 瓶 ││ │紙、無米酒瓶蓋） │ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 4 │米酒空瓶（貼有米酒標籤│ 37 │ 瓶 ││ │貼紙、無米酒瓶蓋） │ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 5 │米酒標籤貼紙 │ 13 │ 張 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 6 │20公升白色空桶 │ 20 │ 桶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 7 │200 公升藍色空桶 │ 2 │ 桶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 8 │逆滲透（RO）過濾器 │ 2 │ 臺 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 9 │400 公升黑色空桶 │ 1 │ 桶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 10 │100 公升橘色空桶 │ 1 │ 桶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 11 │1000毫升香料空瓶 │ 2 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 12 │600 毫升香料瓶（內有20│ 1 │ 瓶 ││ │毫升香料） │ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 13 │600 毫升香料瓶（內有50│ 1 │ 瓶 ││ │毫升香料） │ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 14 │汲筒 │ 1 │ 支 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 15 │20公升白色桶子（內有共│ 3 │ 桶 ││ │計米酒50公升） │ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 16 │標籤黏貼器 │ 1 │ 組 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 17 │臺灣啤酒空瓶 │ 45 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 18 │米酒瓶蓋 │ 290│ 個 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 19 │壓封蓋機 │ 1 │ 臺 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 20 │30公升藍色空桶 │ 51 │ 桶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 21 │紙箱隔板 │ 2 │ 批 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 22 │600毫升米酒空瓶 │ 2 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 23 │米酒成品 │ 3 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 24 │酒精測定器 │ 1 │ 個 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 25 │2000毫升量杯 │ 1 │ 個 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 26 │香料分裝瓶 │ 1 │ 瓶 │└──┴───────────┴──┴──┘附表三：
┌────────────────────┐│於系爭建築物所扣押與本案犯行無關之物 │├──┬───────────┬──┬──┤│編號│品 名│數量│單位│├──┼───────────┼──┼──┤│ 1 │58度金門高粱酒標籤貼紙│ 98 │ 張 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 2 │38度金門高粱酒標籤貼紙│ 2 │ 張 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 3 │特選58度金門高粱酒橘色│ 1 │ 張 ││ │標籤貼紙 │ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 4 │特選金門高粱酒紅色標籤│ 1 │ 張 ││ │貼紙 │ │ │├──┼───────────┼──┼──┤│ 5 │93年特選金門高粱酒空瓶│ 1 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 6 │94年特選金門高粱酒空瓶│ 1 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 7 │600 毫升白蘭地酒 │ 1 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 8 │750 毫升高粱酒空瓶 │ 14 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 9 │300 毫升高粱酒空瓶 │ 9 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 10 │金門酒廠膠帶 │ 2 │ 捲 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 11 │1000毫升高粱酒空瓶 │ 24 │ 瓶 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 12 │房屋租賃契約書 │ 1 │ 份 │└──┴───────────┴──┴──┘附表四：
┌────────────────────┐│於屏東縣○○鄉○○路○○號所扣押與本案犯行││無關之物 │├──┬───────────┬──┬──┤│編號│品 名│數量│單位│├──┼───────────┼──┼──┤│ 1 │高粱酒瓶蓋 │ 7 │ 個 │├──┼───────────┼──┼──┤│ 2 │高粱酒空酒瓶 │ 1 │ 個 │└──┴───────────┴──┴──┘