智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上更㈡字第11號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 杜宗憲選任辯護人 徐宏昇律師
李紀穎律師上列上訴人因被告妨害電腦使用等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1561號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14649 號、94年度偵字第9105號暨94年度偵字第20733 號移送併辦），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
杜宗憲被訴違反民國九十二年七月九日修正著作權法第九十一條第二項及刑法第三百五十九條第一項部分公訴不受理，被訴違反刑法第三百三十六條第二項、第三百三十八條準用第三百二十三條部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜宗憲於民國79年7 月16日起受僱於美商陶氏化學公司（下稱美商陶氏公司）在我國投資設立之臺灣陶氏化學股份有限公司（設臺北市○○○路○ 段○ 號7 樓，下稱臺灣陶氏公司），擔任有關聚胺基甲酸乙脂（Polyurethanes,俗稱PU）業務部門之領導職務，對於彈性發泡體（flexible foam）市場，為陶氏集團太平洋地區之PU團隊提供必要之技術支援。其明知陶氏化學禁止員工查閱非職務範圍之中央報告系統（Central Report Index，簡稱CRI）內等機密研發資料，竟基於概括之犯意，連續利用其於任職期間，因職務關係而自陶氏化學授予之帳號及密碼，登入該公司CRI 系統，於93年4 月30日辦理離職面談手續（exit interview）之前，竟：㈠自93年1 月2 日起至93年4 月21日止，被告杜宗憲並未獲指示再從事任何需要查詢CRI 資料庫之工作，且杜宗憲已無離職後再行向臺灣陶氏公司申請復職之意願，竟基於無故取得電磁紀錄之概括犯意，僅為下載後可將之重製於其所有之硬碟機，俾以於離職後，縱未經授權許可仍可參閱使用CRI 報告，而於附表一編號1 所示之時間（於同日則係接續為之），以其員工編號登入陶氏集團CRI 系統，非基於為陶氏集團之利益，且非為陶氏集團業務或經核可之目的，而連續下載各如附表一編號1 所示之CRI 報告之電磁紀錄（檢察官於96年3 月7 日當庭補充為7,967 篇）到臺灣陶氏公司發予杜宗憲使用之筆記型電腦內，以此方式無故取得該等電磁紀錄，致生損害於陶氏集團所管領該等電磁紀錄之財產價值與安全祕密性。㈡被告杜宗憲亦知悉如附表二編號1 、3 所示CRI 報告係由陶氏集團各公司享有著作財產權，且於我國係由臺灣陶氏公司所支配、管領，竟基於非意圖營利之概括犯意，連續自93 年1月1 日起至同年4 月21日止先後將上開著作，或係先將著作重製於其自行購入之光碟片上，再將該等著作重製於其所有之硬碟機內，復將光碟片刮毀，或係直接將著作重製於其所有之硬碟機內（詳如附表二編號1 、3 所示，檢察官於96年3 月7 日當庭補充為8,
849 篇），且各日接續所重製之份數均超過5 份，而侵害陶氏集團各子公司所享有之著作財產權及臺灣陶氏公司在我國對上開著作之管領權。於杜宗憲離職，並繳回臺灣陶氏公司發予杜宗憲使用之筆記型電腦後，美商陶氏公司對該公司CR
I 系統進行例行行政檢查時，發現杜宗憲於離職前大量調閱該公司CRI 報告，且於離職後旋即至香港地區之創見公司任職，並由創見公司轉投資於大陸上海地區成立銥諾納米材料股份有限公司（下稱銥諾納米公司），從事生產女性胸罩海綿事業。乃由臺灣陶氏公司於93年7 月20日向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官於93年8 月13日核發拘票，杜宗憲於同日返臺，由警方於同日晚上8 時許，在桃園中正國際機場拘提杜宗憲到案，並經杜宗憲同意，於同日晚上9 時30分許，在其位於臺北市○○街○ 巷7 之1 號3 樓住處搜索扣得杜宗憲所有用以存放重製著作電磁紀錄之硬碟機
1 臺，暨與本案無關如附表三所示之物。因認被告杜宗憲涉犯刑法第359 條第1 項之無故取得電磁紀錄罪嫌、第336 條第2 項、第338 條準用第323 條之業務侵占罪嫌、92年7 月9日修正著作權法第91條第2 項重製罪嫌云云。
二、檢察官認被告杜宗憲涉犯上開罪嫌，無非以告訴人臺灣陶氏公司之指訴、證人陳敏儀、陳覺民、黃家興、John BernardTreangen、Simon Gerardo Solano、Tim Diephouse 、AlanSchrock 、David Babb、Linus Wang、Scott Hopkins 之證述、僱傭契約、員工義務報告、交接清單及扣案之被告所有硬碟及光碟片及其內容之分析報告為其主要論據。訊據被告杜宗憲固坦承原受僱於陶氏集團，曾擔任聚胺基甲酸乙酯的技術服務工程師，於92年間則擔任陶氏集團亞太研究發展中心技術總監之職務，其於93年4 月30日辦理離開公司的手續前，有下載CRI 系統報告檔案至陶氏集團發予其使用之筆記型電腦內，且有將此等檔案先燒錄在光碟後再重製到扣案之硬碟機，或直接重製到扣案之硬碟機等事實，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：伊離開陶氏集團是留職停薪，且陶氏集團也同意伊留職停薪，當時並非離職，伊下載該等電磁紀錄是本來工作需要而取得的，並無提供其他公司利用以製造競爭性產品之技術，伊取得該CRI 報告係受允許，且未受到任何限制，其亦非為損害公司之目的取得及儲存該等CRI 報告，從未以損害陶氏集團之目的或方式利用，在留職停薪期間保存該CRI 報告，事屬合理且必要，CRI 報告文件係屬公開文獻，並非機密文件等語。辯護人則以：被告提出留職停薪後，尚在公司任職4 個多月，期間所有職務、工作內容、查閱權限、活動範圍、上下班，甚至加班時間、地點均毫無變動，CRI 資料性質為技術報導文章，被告將查閱資料分門別類整理存放於硬碟機以供參考，並未違反公司准許查閱之目的，被告於留職停薪期間保存該等資料以供將來復職之用，並無任何違法性等語置辯。
三、證據能力部分：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院100 年度台上字第1965號判決意旨參照）；又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159 條第1 項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」（同院10
0 年度台上字第1731號判決意旨參照）；傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同院100 年度台上字第1401號判決意旨參照）。本判決係認被告杜宗憲被訴涉犯刑法第326 條第2 項、第338 條準用第323 條部分罪嫌尚不能證明，而應為無罪之諭知（另被訴違反92年7 月9 日修正著作權法第91條第2 項及刑法第359 條第1 項部分公訴不受理，均詳後述），所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
四、公訴不受理部分：㈠按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文
。又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3款設有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。又所稱犯罪被害人，須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限。倘非因犯罪而直接受侵害，僅係間接或附帶受害，縱有民事上之請求權，亦無權提出告訴。是就告訴乃論之罪而言，倘告訴人主張其財產法益被侵害，法院即須先查明告訴人是否為財產權人或有管領力之人。倘經調查結果，告訴人就該財產權有所有權或管領權，而僅認定被告並未侵害告訴人之財產權者，固屬被告被訴之犯罪不成立，而應為無罪之諭知；但如告訴人並非財產權人或有管領力之人，即可認其非為直接被害人，其告訴並不合法，自應為不受理判決之諭知（最高法院99年度台上字第50號刑事判決參照）。
㈡本件公訴意旨認被告係牽連涉犯刑法第359 條、（92年7 月
9 日修正）著作權法第91條第2 項罪嫌，依著作權第100 條前段、刑法第363 條規定，均須告訴乃論。經查：
⒈關於著作財產權之授權利用規定，著作權法第37條第4 項
於92年7 月9 日修正為「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」，故專屬授權之授權人於授權後，即不得再以著作財產權人之地位，行使權利，及為刑事告訴等訴訟法上權利。而專屬授權之被授權人在授權範圍內，即得以著作財產權人之地位，行使權利，並以自己名義提出刑事告訴。此外，非專屬授權之被授權人則不得以自己名義提起告訴，乃為當然之解釋。又重製權為著作財產權之一種型態，著作財產權人若無授權他人利用，著作財產權人即為告訴權人，但在授權利用重製權之情況下，必須要判斷是否有專屬授權。於本案判斷告訴權人時，即必須先認定CRI 報告之著作財產權人為何？該等CRI 報告之重製權是否已經授權他人利用？若有授權情形，係屬專屬授權或非專屬授權。
⒉告訴人臺灣陶氏公司委任之告訴代理人陳彥希律師於93年
8 月13日警詢時陳稱其代表「臺灣陶氏化學股份有限公司」對被告提出刑法背信、妨害秘密、妨害電腦使用罪告訴（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9105號卷第29頁），而未提出美商陶氏公司或陶氏集團開立之委任書。
雖告訴人臺灣陶氏公司主張，該公司董事John BernardTreangen律師已經以美商陶氏公司代理人身分，為美商陶氏公司就本案提出告訴，Treangen並於2011年11月21日提出宣誓書云云。但查93年8 月12日、93年10月21日、93年11月4 日、94年1 月6 日、94年1 月20日、94年4 月22日、94年5 月18日偵查筆錄，告訴人記載均為「臺灣陶氏化學股份有限公司」，John Bernard Treangen 自稱以告訴代理人身份出庭，又自稱代表（on behalf of）美商陶氏公司為訴訟行為，但從未提出任何證明其資格或身份之文件，且上開筆錄經查均無以言詞提出告訴之記載，依刑事訴訟法第242 條第1 項前段規定，美商陶氏公司應無提出告訴之行為。是以，足認John Bernard Treangen 從未代表美商陶氏公司對任何人表示追訴之意思，則在本案偵查後之多年後始於99年10月20日及100 年11月21日分別出具宣誓書（見本院前審99年度刑智上更㈠字第23號〔下稱本院更一審〕卷一第248 至249 頁、本院卷第224 至226 頁），說明其代表美商陶氏公司提出告訴，惟該等補正均係於94年10月31日檢察官本案起訴後之行為，並無法補正檢察官起訴追訴條件之欠缺。
⒊查本件系爭「中央報告系統」（Central Report Index，
簡稱CRI ）報告，係以電磁紀錄形式存放於美國密西根州密特蘭市（Midland ）美商陶氏公司之伺服主機內，另「Imperial」資料夾，係存放於美商陶氏公司位於美國德州自由港（Freeport）電腦之伺服主機內。查從網路瀏覽器中鍵入「www.dow.com.tw」，並無法連結到任何網站，網頁顯示的是建議瀏覽「www.dow.com 」網址。經連結該網址，出現的是美商陶氏公司網頁，在該網站並未建置告訴人臺灣陶氏公司網頁，該「dow.com.tw」網域名稱係由美商陶氏公司所申請，網域管理人亦為美商陶氏公司，此有被告所提出之連結「www.dow.com.tw」後之瀏覽器網頁、美商陶氏公司網站首頁、美商陶氏公司網站Site Map網頁、臺灣網路資訊中心網域名稱查詢結果等資料附卷足參（見最高法院100 年度台上字第3375號卷第35至40頁）。足見告訴人臺灣陶氏公司並無建置網站，可合理推論也無網路伺服器，不足以代美商陶氏公司管領該CRI 資料庫或其他資料庫，另由告訴人臺灣陶氏公司所提出之「查閱CRI資料庫電子申請單」（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14649 號卷〔下稱第14649 號偵查卷〕第202 至20
3 頁），該申請單記載美國陶氏公司之Business Intelligence Center有權隨時終止員工查閱CRI 資料庫之權限。
承上，足認授權查閱CRI 資料庫之單位並非告訴人臺灣陶氏公司，有權管理及終止授權之單位也非告訴人臺灣陶氏公司，是以告訴人臺灣陶氏公司並無管領該CRI 資料庫之行為與表徵。參以，臺灣陶氏公司董事John Bernard Treangen於原審到庭陳稱臺灣陶氏公司係CRI 及IMPERIAL PROJECT在臺灣之專屬被授權人，有審判筆錄存卷可稽（見原審卷一第228 頁），且上揭99年10月20日出具John Bernard Treangen 宣誓書亦有相同之記載。故足認美國陶氏公司為CRI 及Imperial project之著作權人，臺灣陶氏公司並非系爭CRI 及Imperial project之著作權人。
⒋雖John Bernard Treangen 主張告訴人臺灣陶氏公司係系
爭CRI 等著作在臺灣之專屬被授權人，惟告訴人臺灣陶氏公司並未舉證以實其說，且告訴代理人嗣於本院審理時亦自承告訴人臺灣陶氏公司是臺灣地區獨家授權，並未主張是專屬授權等語（見本院卷第359 頁），故John BernardTreangen上開主張並非可採。又「獨家授權」並非專屬授權，僅係著作財產權人於授權他人後，同時負有不得再行授權第三人之義務，並未排除著作財產權人自行行使權利，核與專屬授權係指著作財產權人於授權範圍內不僅不得再行授權第三人，其亦不得自行行使權利有別（最高法院98年度台上字第7616號刑事判決參照）。告訴人臺灣陶氏公司雖主張「在我國法域內，僅告訴人臺灣陶氏公司之特定員工，可經過授權，…」云云，但查該認定並無證據可資證明，且該認定如果屬實，也僅在說明不明之「特定員工」獲得授權，而非臺灣陶氏公司獲得授權。且即使在我國僅有臺灣陶氏公司獲得授權，即「獨家授權」，參照上述最高法院判決，也非著作權法所規定的專屬授權，被授權人仍不得以自己名義為訴訟上行為，包括行使告訴權。
故不管在我國法域內，是否僅有臺灣陶氏公司之特定員工可以經過授權，均與臺灣陶氏公司是否被專屬授權無關，不得作為本案告訴人臺灣陶氏公司，可以自己名義行使告訴權之依據。
⒌由以下所述，臺灣陶氏公司亦非有告訴權之人：
⑴關於臺灣陶氏公司為美國陶氏公司百分之百投資子公司部分：
依美商陶氏公司年報節本（見本院更一審卷第312 至32
2 頁）顯示，該公司於臺灣除告訴人臺灣陶氏公司外，至少另有Dow Agro Sciences Taiwan Ltd為百分之百投資子公司（分別見本院更一審卷第314 頁及第320 頁），且美商陶氏公司在世界各地百分之百投資子公司不計其數，法理上不可能所有百分之百子公司均有權就其他陶氏公司關係企業之電磁紀錄，提出告訴，故告訴人臺灣陶氏公司主張其為美商陶氏公司百分之百投資子公司，而得代理美商陶氏公司就本案提出告訴，即非可採。
又按未經認許之外國法人，得提出告訴或自訴，著作權法第102條有明文規定。該條自81年起自95年經4次修正，均無任何變動，我國實務上亦准許未經認許之外國法人，於著作權案件提出告訴，故告訴代理人陳稱因美商陶氏化學公司未經認許，故無法提出告訴云云，並無理由。
⑵關於保密契約（Secrecy Agreement ，即告訴人99年10
月20日附件3 ，見本院更一審卷一第250 至253 頁，其中文翻譯節本見同卷第324 至325 頁）部分：
查系爭保密契約係因應美國高科技技術出口管制規定而簽定之文件，契約第2 個WHEREAS 明訂，雙方訂約之目的在「確認雙方關係並詳述雙方之了解，關於將技術由美國出口之作法」（見本院更一審卷一第250 頁倒數第
4 行至倒數第1 行），乃用以限制臺灣陶氏公司使用美國陶氏公司所提供之技術資訊，確保美國陶氏提供技術資訊於臺灣陶氏公司，不會違反美國高科技技術輸出管制規定。因系爭保密契約第2 條規定只限用於「一般商業評估」（in the normal course of commercial evaluation ），不及於其他，故該保密契約並未授權臺灣陶氏公司使用美國陶氏公司所提供之技術資訊，而所謂實驗性之開發，當然不包括商業化之應用或利用。且因系爭保密契約第3 條明文規定，將該技術資訊提供於第三人，尚需另外取得特約同意，始可為之，故該保密契約亦並未授權臺灣陶氏公司管理美國陶氏公司所提供之技術資訊。是以，系爭保密契約無法證明臺灣陶氏公司本案係有告訴權之人。
⑶技術授權合約（TECHNOLOGY LICENSE，即告訴人101 年
3 月1 日提出附件1 ，見本院卷第294 至302 頁，其中文翻譯節本見同卷第349 至351 頁）：
①由上開理由欄㈡⒋所述，可知告訴人臺灣陶氏公司固
宣稱系爭技術授權合約係獨家授權云云，惟觀諸系爭技術授權合約原文或譯文，不論從前言與第1 條或全文均無法找到「獨家授權」或類似意義的規定。此外，系爭技術授權合約第1.05和1.06條中亦寫明授權需在「美商陶氏公司在不須對第三人支付權利金或不須減少已收取或得收取之權利金」之下始生效，顯見依該合約規定，美商陶氏公司尚可授權於第三人，則告訴人主張有獨家授權，即欠缺依據。
②又按「（第1 項）著作財產權人得授權他人利用著作，
其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。（第2項）前項授權不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或再為授權而受影響。（第3項）非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。（第4 項）專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」，著作權法第37條第1 至4 項定有明文。由系爭技術授權合約第2.01條「非專屬授權（nonexclusive）」、授權範圍僅限於「製造、使用及銷售」，與第2.04條「授權人得隨時取消授權」之明文規定可知，被授權人所取得的授權僅是本質上為「不被追訴」（即第2.02條所稱之「immunity」）的地位而已，此即為著作權法第37條第1 至3 項所規定的「非專屬被授權人」，與第4 項所規定的「專屬被授權人」地位完全不同（雖著作權法第37條第5 項規定第
2 項至前項規定，於中華民國90年11月12日本法修正前所為之授權，不適用之，惟上開見解於修法前後均為實務上之通說，附此敘明）。
③系爭技術授權合約第7.01條最後一句明文約定「任何一
方均不需保護他方不侵害第三人，也不得對侵害行為行使專利權（No party is under obligation to hold
the other harmless against infringement of thirdparties nor to enforce its patent propertiesagainst such alleged infringement.）」，該合約第
7.05條復約定「本合約不會在雙方間成立代理關係或合夥關係（Unless otherwise stated herein explicitly,nothing contained in this Agreement shall beconstrued as creating any agency or partnershiprelationship between the parties hereto.）」, 告訴人漏未翻譯上開條款，惟其自承該條款約定禁止臺灣陶氏公司「擅自以授權人名義對外為營業行為或締結商業關係」（見本院卷第362 頁第19至21行），則美商陶氏公司禁止臺灣陶氏公司「擅自以授權人名義起訴、提出告訴」乃屬當然的解釋。此外，系爭技術授權合約並無任何關於被授權人可以自己名義或以授權人代理人名義為訴訟行為之規定，足見無論從合約條文字面或實質，被授權人取得的只是利用特定技術、資料，而不會遭到授權人追訴的地位，亦並未取得可以自己名義或以授權人代理人名義為訴訟行為之權利。
④關於系爭技術授權合約授權專利部分，因專利制度之目
的，在鼓勵發明人公開其發明，發明人取得專利權同時，發明內容也隨之公告，專利技術資料並無獨佔性或秘密性可言，任何人均得自由取得。至於實施專利之行為，因受專利法規範，須負向專利權人賠償損害的責任。
因此，單純取得他人專利技術資料並不違法，也不會造成專利權人損害。系爭技術授權合約中羅列多數臺灣專利，作為授權技術內容，但無證據顯示該等專利權曾經受到侵害，且系爭技術授權合約第7.01條已約定「臺灣陶氏公司無權對侵害行為行使專利權」，則對第三人利用授權技術之行為，告訴人臺灣陶氏公司並無置喙之餘地，顯然也無因此受損害之可能，故告訴人臺灣陶氏公司不存在被害人之地位，依法當然無權提出告訴。⑤告訴人臺灣陶氏公司雖謂系爭技術授權合約之授權產品
包括「聚醚多元醇（polyether polyols ）」與「環氧樹脂（epoxy ）」兩種產品，但同時亦稱「臺灣陶氏公司依約必須支付權利金作為使用之對價」。後者與系爭技術授權合約第3.01條約定相符。但由系爭技術授權合約附件A （見本院卷第342 頁）記載可知，其第1 至8項產品均為「聚醚多元醇」產品，權利金記載為「無」(N/A) ，第9 項為「環氧樹脂」產品，權利金記載為8.2%，由此可證系爭技術授權合約範圍僅及於「環氧樹脂」產品，並不及於「聚醚多元醇」產品。告訴人臺灣陶氏公司一再主張：因為被告的磁碟機裡有1600篇和聚醚多元醇相關的CRI 資料，致臺灣陶氏公司喪失其「支付權利金而取得」對CRI資料庫的獨占性或秘密性，成為受害人，足認告訴人臺灣陶氏公司所指訴之範圍均屬「聚醚多元醇」產品，而與「環氧樹脂」產品無關。因系爭技術授權合約之範圍既僅及於「環氧樹脂」，而不及於「聚醚多元醇」產品，則該合約當然與本案無關，無法做為告訴人臺灣陶氏公司得以自己名義或代理以美商陶氏公司名義告訴之證明。
⒍關於Imperial檔案（附表一編號2及附表二編號2）部分：
⑴告訴人臺灣陶氏公司於93年8 月16日由刑事警察局偵九
隊取得扣案之硬式磁碟機當時，即可得知其中儲存有該Imperial檔案，該檔案並未經過加密或特別處理，由勘驗過程亦已證明。告訴人臺灣陶氏公司於93年11月3日提出「刑事陳報暨追加告訴狀」（見第14649 號偵查卷一第131 頁），所附之「陶氏公司對查扣儲存媒體之分析報告」（Report re Analysis of Seized Media）第
9 頁（中文版，見第14649 號偵查卷二第143 頁）所指之「11,843個與該計畫有關的檔案」，即為Imperial檔案，但上開「刑事陳報暨追加告訴狀」係就CRI 部分為追加告訴，並未針對該Imperial檔案，請求追訴。
⑵嗣告訴人臺灣陶氏公司於94年1 月3 日又提出「查驗報
告書㈡（中譯文）」（見第14649 號偵查卷二第6 至18頁），其中「查驗報告書㈡」第2 頁倒數第2 行以下即提及該11,843個檔案即為Imperial計畫檔案。但同日之「刑事陳報㈢狀」（見第14649 號偵查卷二第1至5 頁）也未針對該Imperial部分，請求追訴。且告訴人臺灣陶氏公司於94年1 月20日偵查庭，也未以言詞表明對於Imperial部分追訴之意思（見第14649 號偵查卷二第33
6 至340 頁）。又告訴人臺灣陶氏公司另於94年5 月17日提出「刑事告訴㈡狀」（見第14649 號偵查卷二第36
6 至372 頁），其內容雖有提及「極機密計畫ImperialProject 資料夾」，但綜觀該書狀全文，均無對該Imperial檔案部分提出告訴之意旨，其結論也僅述及被告「未經告訴人同意，違法盜取陶氏公司機密之CRI 研究報告，並大量複製移轉出售其他公司使用」，對此提出告訴。而自94年5 月17日起，直至檢察官於96年3 月7日於原審審判期日蒞庭時以言詞補充起訴範圍擴及於11,843篇之Imperial資訊夾內之所有檔案止，告訴人臺灣陶氏公司從未以書狀或言詞表明請求追訴該Imperial檔案夾部份之意旨。期間，檢察官95年10月31日起訴書，也未提及起訴範圍及於該Imperial檔案夾部分。甚至於檢察官95年12月13日及96年1 月8 日準備程序中，也在告訴人臺灣陶氏公司在場之下，表示起訴範圍只包括7967篇CRI 報告，以及另外50篇CRI 報告。是告訴人臺灣陶氏公司就該Imperial檔案部分，從未提出告訴。
⑶雖檢察官在原審審判期日經審判長詢以：「就本件起訴
之電腦檔案之範圍？」時，係陳稱：「關於刑法第359條第1 項無故取得部分，為7967篇之CRI 報告。關於違反著作權法非法重製部分，為被告重製於他個人之USB硬碟上8849篇之CRI 報告及11843 篇Imperial之資料夾之所有檔案」（見原審卷一第144 頁）。檢察官上開就Imperial部分所為起訴範圍之陳述，並非對於已起訴之案件追加新訴以擴張其訴之範圍，亦非依刑事訴訟法第
265 條第2 項規定於審判期日以言詞追加起訴，而係以附表一編號2 及附表二編號2 之Imperial部分與已起訴之無故取得附表一所示電磁紀錄部分等有裁判上一罪之單一性不可分關係，而請求法院一併審理。
⑷惟Imperial檔案係存放陶氏集團位於美國德州自由港（
Freeport）電腦之伺服主機內，被告並未參與Imperial計畫，而係另以電話向Imperial計畫主持人David Babb稱其對於Imperial計畫有興趣，希望能夠多學習此部分之技術等語，但並未提及其即將離職之事，David Babb始將杜宗憲列入Imperial資料夾之讀取名單內等情，業據證人David Babb於原審審理時證述明確（見原審卷六第23 1至232 頁），是以CRI 研究報告與Imperial檔案顯係存放於不同之伺服主機，被告係於離職前夕始另行申請核准檢閱及下載Imperial檔案，被告縱有下載並重製Imperial檔案之行為，亦未經合法告訴，且與起訴部分無審判不可分之關係，而無從併予審究，原判決認係起訴效力所及，而併予審理，即非適法。
⒎就被告於93年1 月2 日上午8 時39分至同年月9 日上午10
時13分（即美國密西根州密特蘭市時間西元2004年1 月1日晚上7 時39分至同年月8 日晚上9 時13分）之無故取得電磁記錄部分（即原審卷三第343 頁最後1 行至第344 頁最後1 行），與起訴部分亦無審判不可分關係，非起訴效力所及，而無從併予審究。
⒏綜上，臺灣陶氏公司之告訴並非有告訴權人之告訴，檢察
官未命補正告訴，即逕行提起公訴，其追訴條件即有欠缺，且無法補正。
㈢綜上所述，本件關於92年7 月9 日修正著作權法第91條第2
項、刑法第359 條部分並未經合法告訴，原審遽對被告為論罪科刑判決，即有未洽。被告上訴指摘本件此部分未經合法告訴，原判決違法，即有理由，應由本院將原判決該部分撤銷，改判諭知公訴不受理之判決，以期適法。
五、無罪部分：㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯刑法第336 條2 項及第338 條準用第32
3 條之業務侵占罪罪嫌部分，係基於扣案硬碟及其內容分析報告、僱傭契約、員工義務報告及證人Tim Diephouse 之證詞為其主要論據，其標的為電磁紀錄（見原審卷一第66頁反面）。惟查，我國刑法第323 條於92年6 月25日修正公布前，固然規定：「電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論」，並經同法第338 條準用於刑法第31章之侵占罪，但於92年6 月25日修正時（於同年月27日施行），刑法第323 條已刪除「或電磁紀錄」之部分，是以公訴意旨所指被告侵占之時間，電磁紀錄已非侵占罪之客體，依罪刑法定原則此部分即不得以刑罰相加。亦即被告行為時，刑法第323 條已於92年6 月25日修正公布，並已刪除「電磁紀錄」等文字，依其修正理由係「將竊取電磁紀錄之行為改納入新增之妨害電腦使用罪章中規範」，是依檢察官所指被告為侵占行為之時間，電磁紀錄已非侵占罪之客體，即不得以業務侵占罪相繩。綜上，依檢察官所提出之證據尚無從證明被告有此部分犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指該部分之犯行，應為無罪之諭知。被告就此部分為無罪之答辯，即有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
書記官 王月伶