智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第41號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 呂基豐
號上列上訴人因被告呂基豐偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第10號，中華民國100 年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第5885號）關於被告呂基豐共同犯商標法第八十二條非法販賣侵害商標權之商品罪部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於呂基豐共同犯商標法第八十二條非法販賣侵害商標權之商品罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
呂基豐共同犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿冒「LV」商標零錢包壹個沒收。
事 實
一、呂基豐與劉恆超2 人均明知商標註冊號第00000000號之商標及圖樣（如附表所示），業經法商．路易威登馬爾悌耶公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定於如附表所示之商品商標專用權，且仍在商標專用期間內（行為時至民國100 年2 月28日為止，現已延展至110 年2 月28日止），非經上開商標權人之授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標名稱及圖樣，亦明知劉恆超所提供之包包類商品，係未經上開商標權人同意，於同一及類似商品，使用相同之附表所示商標之商品，竟共同基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，由呂基豐自98年4 月間之某日起至同年12月14日止，在其高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號7樓之1 住處，利用電腦網路設備連線至露天拍賣網站，並以其所申請之「golden668899」帳號，將上開仿冒註冊商標之包包類商品照片及拍賣訊息，刊登陳列於網路上，供不特定人上網選購，並提供其所申請之遠東國際商業銀行帳號：00000000000000號帳戶，供收取價金匯款之用，待不特定人選購後，再由劉恆超委託貨運業者自大陸地區將選購之仿冒上開商標之包包類商品運送至臺灣地區予買家，以此方式售出至少40個仿冒上開商標之包包類商品牟利。嗣經警上網發現，佯裝買方以新臺幣（下同）1,755 元下標拍定零錢包1 個，於98年12月14日轉帳1,755 元至呂基豐上開帳戶，並收到仿冒上開商標之零錢包1 個，經送鑑定為仿冒品，而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：原審判決認定被告觸犯共同行使偽造私文書罪、共同犯商標法第82條之販賣侵害商標權之商品罪，二罪為數罪併罰；檢察官起訴時亦認犯罪事實一與犯罪事實二，係基於各別犯意，且行為互異，認應分論併罰。本件檢察官係為法律適用而提起上訴，但上訴範圍僅及於被告所販賣侵害商標權商品自大陸地區輸入乙情，有無觸犯商標法第82條輸入仿冒商標商品罪。而輸入仿冒商標商品犯行係販賣仿冒商標商品之低度行為，且檢察官於犯罪事實二已敘明，故本件檢察官上訴範圍僅及於起訴事實二之部分，至於犯罪事實一之行使偽造私文書部分，因檢察官及被告均未上訴，業已判決確定，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備程序中表示無意見，而不予爭執（見本院卷第25至27頁），嗣於審理程序並表示同意有證據能力（本院訴卷第43至45頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭販賣仿冒商標商品之犯行，業據被告呂基豐坦承不諱，復有被告遠東國際商業銀行綜合存款存摺及內頁影本、被告以「golden668899」帳號所使用之露天拍賣網頁資料、警方匯款1,755 元之土地銀行自動櫃員機存戶交易明細表、冠麟國際貨運有限公司國際空運、海運送貨聯文件及超峰快遞收送貨單、99年1 月7 日鑑定證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索表等件可稽（見警卷第24至83、90至92頁、偵卷第23頁），並有扣案之仿冒零錢包1 個可佐，足認被告之自白與事實相符，堪予採為本件論罪科刑之依據，被告販賣仿冒商標商品之犯行，堪以認定。
二、綜上所述，本件事證明證，被告販賣仿冒商標商品之犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、核被告所為，係犯商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪及同條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪。被告就上開犯行與劉恆超，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審對被告犯商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。惟就接續犯之判斷，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合。被告自98年4 月間之某日起至同年12月14日止，在其高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號7 樓之1 住處，利用電腦網路設備連線至露天拍賣網站，並以其所申請之「golden668899」帳號，將上開仿冒註冊商標之包包類商品照片及拍賣訊息，刊登陳列於網路上，供不特定人上網選購，並提供其所申請之遠東國際商業銀行帳號：00000000000000號帳戶，供收取價金匯款之用，待不特定人選購後，再由劉恆超委託貨運業者自大陸地區將選購之仿冒上開商標之包包類商品運送至臺灣地區予買家，以此方式售出至少40個仿冒上開商標之包包類商品牟利，係犯商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪及同條意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪（詳如後述），又商標法第82條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪係同條之非法販賣侵害商標權之商品罪之低度行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其意圖販賣而輸入仿冒商標商品之行為，當吸收於非法販賣侵害商標權之商品之行為中，自應專依商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品之規定處罰，不另論以商標法第82條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪。且其係基於非法販賣侵害商標權之商品之接續犯意，其先後多次以販賣侵害商標權商品之行為，僅為全部犯罪行為之一部，其各行為間之獨立性極低，且係在密切接近之時地，侵害同一法益之行為，社會通念已無法將各該行為分開，故應以接續犯論以一罪。原審判決論以集合犯，非無違誤；㈡另按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項明文規定「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品『有關法令』之規定辦理」。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第55條明文規定「本條例第四十條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」，係指大陸地區輸入或攜帶進入臺灣地區物品之「檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等」通關程序，並未將商標法排除在臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項規定之「相關法令」適用範圍之外。另按臺灣地區與大陸地區人民關係條例乃國家統一前，基於兩岸現實政治情勢考量，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理相關衍生法律事件之基本法律。參酌自大陸地區未經核准擅自輸入非原藥廠生產製造之藥品，進入臺灣地區，應構成藥事法第82條「輸入」禁藥罪之同一法理，本件被告與共犯劉恆超合意由劉恆超自大陸地區以郵寄方式逕自寄送仿冒商標商品予購買人，自應構成商標法第82條意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪。原審判決竟認被告之行為非屬商標法第82條之輸入行為，以起訴書認被告就此部分行為與販賣行為具有吸收之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦有違誤。原判決有上開可議之處，檢察官亦就上揭第㈡點於上訴理由加以指摘，自應由本院將呂基豐共同犯商標法第82條非法販賣侵害商標權之商品罪部分暨定執行刑部分均予以撤銷，並就犯商標法第82條部分改判。
二、另按所謂販賣行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，然仍須以營利為目的而販入或賣出，方能構成。又刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟買方倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，故事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂（最高法院67年台上字第2500號判例及90年度台上字第7030號判決意旨可資參照）。本案被告於98年12月14日雖賣出扣案仿冒之零錢包1 個，惟該次係警員佯裝客人上網標得該仿冒商品
1 件而查獲，因警員並無買賣之真意，事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，而商標法第82條復無處罰販賣未遂之行為，故該次僅屬意圖販賣仿冒商標商品而非法陳列之行為，依上開所述，為販賣之行為所吸收，不另論罪。
三、爰審酌商標具有辨識商品來源之功能，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告明知所販售者係仿冒商標之商品，竟仍販售上開仿冒商品以營利，顯欠缺保護智慧財產權之觀念，其行為並已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦產生影響，並依其所述，業已賣出仿冒商品至少40件，實已破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，惟念及被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可稽，據其所陳，販賣仿冒商品經與劉恆超折帳後獲利約1 萬至2 萬元，並審酌被告高中畢業之智識程度、每月收入3 至4 萬元，暨犯罪手段、目的、犯罪後態度等一切情狀，就其犯商標法第82條之罪部分量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之仿冒零錢包1 個，係被告本件犯商標法第82條之罪所陳列之商品，應依同法第83條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
371 條、第299 條第1 項前段，商標法第82條、第83條、刑法第11條、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 劉筱淇